Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 395936 / KG ZA 11-670
Vonnis in kort geding van 15 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Connexxion Taxi Services B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zoetermeer,
zetelende te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te 's-Gravenhage,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X.] B.V.,
gevestigd te Benthuizen,
eiseres in het incident,
tussenkomende partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Connexxion', 'de Gemeente' en '[X.]'.
1. Het incident tot tussenkomst en voeging
[X.] heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Connexxion en de Gemeente en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting van 4 juli 2011 hebben Connexxion en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de incidentele vordering. [X.] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 juli 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Gemeente heeft in februari 2011 een aankondiging van een opdracht betreffende een openbare Europese aanbesteding voor leerlingenvervoer gepubliceerd. Het betreft een raamovereenkomst met één onderneming voor de duur van in beginsel drie jaren. De opdracht heeft betrekking op het vervoer van leerlingen van het regulier onderwijs en het speciaal onderwijs (de clusters 1 tot en met 4) van school naar hun woning en vice versa.
2.2. In het kader van deze aanbesteding betreft het Beschrijvend document Leerlingenvervoer (hierna: BdL) een uitnodiging tot inschrijving met een beschrijving van en toelichting op onder meer de opdracht, de te volgen procedure en de wijze waarop de inschrijvers hun geschiktheid dienen aan te tonen.
2.3. In het BdL is onder 4.7 het volgende opgenomen:
"Naar aanleiding van de uitgebrachte Inschrijving kan met een Inschrijver worden gesproken. Deze gesprekken vinden uitsluitend plaats met het oog op een benodigde verduidelijking van de Inschrijving en op voorwaarde dat deze niet mogen leiden tot discriminatie en de mededing hierdoor niet wordt vervalst. De Inschrijvers zullen geen belemmering opwerpen tegen het voeren van zodanige gesprekken.
Indien er om een schriftelijke toelichting wordt verzocht, dan dient deze binnen een door de gemeente Zoetermeer gestelde termijn ter beschikking te worden gesteld. Deze toelichting zal integraal deel uitmaken van de Inschrijving."
2.4. In het BdL is onder 8.1. het volgende opgenomen:
"De Opdracht wordt gegund op basis van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI).
De (sub)Gunningcriteria zijn Prijs en Kwaliteit".
2.5. In het BdL is onder 8.2. - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"<i>(...)
De wensen zijn opgenomen in Bijlage 2. Iedere wens is gerelateerd aan een (sub)Gunningscriterium. In de beantwoording van de wensen kunnen Inschrijvers zich van elkaar onderscheiden. In tabel 1 op pagina 28 is per (sub)Gunningcriterium aangegeven hoeveel de wensen meewegen in de totale beoordeling. (...) Hierbij zullen de antwoorden relatief worden bekeken en beoordeeld worden middels een rapportcijfer tussen 1 en 10. (...)</i>".
2.6. In Bijlage 2 Wensen bij het BdL is - voor zover hier van belang - opgenomen:
"
Wensen bij het BdL
"
2.6. Bij brief van 19 april 2011 heeft Connexxion haar offerte met bijlagen aangeboden voor de aanbesteding Leerlingenvervoer gemeente Zoetermeer. Onder punt 15.7 is in deze offerte vermeld: "Bijgaande treft u het certificaat TX-keurmerk aan van Connexxion Taxi Services B.V."
2.7. Bij brief van de Gemeente d.d. 26 mei 2011 is - voor zover hier van belang - het volgende aangegeven:
"<i>(...)
Uit de ontvangen inschrijvingen, bleek de inschrijving van [X.] B.V. de Economisch Meest Voordelige Inschrijving te zijn met 81,61 punten. Uw inschrijving is op de tweede plaats geëindigd met 76,53 punten.
Gemeente Zoetermeer heeft daarom het voornemen de opdracht aan [X.] B.V. te gunnen.
(....)
Gunningscritereia met scores
(...)
TX keurmerk
Reden:
- In uw inschrijving hebben wij geen kopie van uw TX Keurmerk aangetroffen.
(...)". </i>
3. Het geschil
In de zaak tussen Connexxion en de Gemeente
3.1. Connexxion vordert - zakelijk weergegeven - :
primair
de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan Connexxion, tenzij geheel van de opdracht wordt afgezien, zulks op straffe van een dwangsom;
subsidiair
de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbieding van Connexxion opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert Connexxion het volgende aan. De Gemeente heeft Connexxion ten onrechte slechts 0,6 van de mogelijke 6 punten toegekend op het (sub)gunningscriterium "beschikken over TX-keurmerk". Connexxion beschikt over dit keurmerk en heeft dat keurmerk ook verschillende malen in haar inschrijving genoemd. Zij is alleen abusievelijk vergeten om een kopie van het keurmerk met haar inschrijving mee te sturen. De Gemeente zou Connexxion toe moeten laten, uit oogpunt van zorgvuldigheid en evenredigheid, om deze kleine omissie te herstellen. Het betreft een binair criterium: je beschikt wel of je beschikt niet over het keurmerk. Het toekennen van een cijfer, zoals de Gemeente heeft gedaan kan in dat verband niet. Door middel van artikel 4.7 van het BdL heeft de Gemeente de mogelijkheid om nadere verduidelijkingen aan Connexxion te vragen. Dit heeft zij ten onrechte niet gedaan. Ter vergelijking kan gewezen worden op artikel 2.14.4 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 waarin is opgenomen dat de aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid moet stellen om een gering gebrek te herstellen. Dit geldt te meer nu in het indienen van het TX-keurmerk niet zou leiden tot vervalsing van de concurrentie. Het keurmerk is immers een objectief bepaalbaar document waarop Connexxion geen invloed kan uitoefenen. De Gemeente is uit eigen wetenschap bekend met het feit dat Connexxion over dit keurmerk beschikt. Verder had zij ook zelf kunnen onderzoeken of de stelling van Connexxion op dit punt juist is door de website www.tx-keur.nl te raadplegen.
3.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
In de zaak tussen [X.], Connexxion en de Gemeente
3.4. [X.] vordert - zakelijk weergegeven - :
primair
Connexxion niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Connexxion af te wijzen;
De Gemeente te gebieden het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan [X.]
subsidiair
In het geval Connexxion ontvankelijk wordt verklaard en zij in de gelegenheid wordt gesteld om haar inschrijving aan te vullen met ontbrekende documentatie, de Gemeente te gebieden [X.] eveneens in de gelegenheid te stellen haar inschrijving aan te vullen met ontbrekende documentatie en over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis en de aanvullende documentatie van [X.].
3.5. Daartoe voert [X.] het volgende aan. Dat Connexxion is vergeten om een kopie van het TX-keurmerk over te leggen komt voor haar rekening en risico. Op grond van het transparatie- en gelijkheidsbeginsel heeft de Gemeente Connexxion terecht niet in de gelegenheid gesteld om alsnog een kopie van het keurmerk over te leggen. Subsidiair geldt dat als Connexxion hiertoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld, aan [X.] ook gelegenheid moet worden geboden om nog documenten over te leggen. Verder heeft [X.] bezwaar tegen het aantal punten dat zij heeft gekregen voor wens één en twee.
3.6. Connexxion en de Gemeente voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
In beide zaken
4.1. Kern van deze procedure betreft de vraag of Connexxion door de Gemeente in de gelegenheid moet worden gesteld om alsnog een kopie van het TX-keurmerk over te leggen. Tussen partijen staat vast dat het overleggen van het keurmerk een als een wens opgenomen onderdeel van de inschrijving betrof, dat met punten werd beoordeeld in het kader van de (sub)gunningscriteria. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vraag of de wens strekkende tot overlegging van voormeld document terecht onderdeel uitmaakt van de gunningscriteria niet ter beoordeling staat, nu in dit geding niet wordt geklaagd over de (on)geschiktheid van het criterium en de vordering van Connexxion niet strekt tot heraanbesteding. Voor zover Connexxion naar voren heeft gebracht dat zij het maximale puntenaantal had moeten krijgen reeds omdat zij over het keurmerk beschikt gaat zij uit van een ander criterium dan in de documenten vermeld, reden waarom aan dat betoog voorbij wordt gegaan. Ter beoordeling staat dan de stelling van Connexxion dat het niet bijsluiten van een kopie van het door haar verkregen TX-keurmerk een evidente omissie is die zich voor eenvoudig herstel leent.
4.2. De voorzieningenrechter overweegt in de eerste plaats dat in de door partijen aangehaalde jurisprudentie de omissies met betrekking tot het overleggen van bepaalde documenten steeds tot uitsluiting van de inschrijvingen hebben geleid, hetgeen onder bepaalde omstandigheden in het licht van de eenvoudige mogelijkheid tot herstel als te zware sanctie werd gezien. Deze zaak verschilt van de door partijen besproken jurisprudentie over herstel van eenvoudige gebreken, omdat het ontbreken van een kopie van het TX-keurmerk in dit geval niet tot uitsluiting van de inschrijving heeft geleid, maar tot toekenning van een lager aantal punten. De inschrijving van Connexxion is inhoudelijk beoordeeld door de Gemeente en heeft meegedaan aan de aanbesteding.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt in de tweede plaats dat in de hiervoor bedoelde jurisprudentie over omissies met betrekking tot het overleggen van bepaalde documenten in het kader van de selectiecriteria van een aanbestedingsprocedure onder omstandigheden wel wordt aangenomen, dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen. Dat is in beginsel echter slechts zo in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestedende dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel.
4.4. Als overlegging van het TX-keurmerk een van de selectiecriteria zou zijn geweest, dan zou Connexxion bij gebreke van het overleggen daarvan door de Gemeente vermoedelijk van de inschrijving zijn uitgesloten. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat het hier niet gaat om een gebrek dat te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de Gemeente liggen. Er is ook niet gesteld of gebleken dat het bestek op dit punt onduidelijk is of voor meerdere uitleg vatbaar. Connexxion heeft de omissie enkel te wijten aan zichzelf en zou derhalve - naar voorlopig oordeel - niet zijn toegelaten om het gebrek te herstellen.
4.5. Thans ligt dan de vraag voor of, nu geen sprake is van een selectiecriterium maar van een (sub)gunningscriterium, ter zake van de herstelmogelijkheid anders zou moeten worden geoordeeld dan hiervoor onder 4.4. is vermeld. Voorop staat dat er geen aanleiding is om ter zake van de herstelmogelijkheid anders te oordelen. De enkele omstandigheid dat het hier een gunningscriterium betreft is daarvoor onvoldoende. Connexxion heeft in dit verband nog gesteld dat zij beschikt over het keurmerk en daarom 6 punten had moeten krijgen. Dat standpunt wordt evenwel onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.1. reeds is overwogen verworpen. Niet het beschikken over het keurmerk, maar het overleggen van het keurmerk is als wens in het kader van het gunningscriterium vermeld en de (on)geschiktheid van dat criterium staat in dit geding niet ter beoordeling.
4.6. De Gemeente kan niet worden verweten dat zij wist dat Connexxion over het keurmerk beschikt en dit buiten de aanbesteding heeft gelaten. Ook hier staat voorop dat punten werden toegekend naar aanleiding van de overlegging van het certificaat. Bovendien zou het in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn, als de aanbestedende partij haar eigen kennis over een van de inschrijvende partijen bij de beoordeling in de aanbestedingsprocedure zou betrekken. Daarnaast zou daardoor afbreuk worden gedaan aan het transparantiebeginsel dat geldt binnen de aanbestedingsprocedure. Hoe zouden inschrijvers dan immers kunnen weten over welke kennis de aanbestedende dienst beschikt en of, en zo ja in welk verband, die kennis bij de beoordeling in de aanbestedingsprocedure wordt betrokken. Dat het keurmerk een objectief bepaalbaar criterium is doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor het raadplegen van de internetpagina om te controleren of een van de inschrijvers beschikt over een TX-keurmerk.
4.7. Connexxion heeft nog verwezen naar artikel 4.7. van het BdL (zie onder 2.3). Dit artikel geeft de Gemeente echter enkel de bevoegdheid om desgewenst verduidelijking te vragen. Het is geen verplichting van de Gemeente en er kan niet uit afgeleid worden dat de Gemeente inschrijvers in de gelegenheid moet stellen ontbrekende documentatie alsnog over te leggen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente deze bevoegdheid terecht niet heeft gebruikt met betrekking tot het opvragen van het keurmerk.
Vorderingen Connexxion
4.8. De door Connexxion jegens de Gemeente ingestelde vorderingen zullen gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld worden afgewezen. Connexxion zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van de Gemeente, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
Vorderingen [X.]
4.9. Nu de Gemeente de opdracht voorlopig heeft gegund aan [X.] en niet heeft aangegeven aan dit voornemen geen gevolg te willen geven, moet [X.] geacht worden geen belang (meer) te hebben bij haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
4.10. [X.] zal worden veroordeeld in de kosten van het de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van de vorderingen van [X.] extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing van de vorderingen van [X.] moet Connexxion in haar verhouding tot [X.] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [X.] was immers te voorkomen dat de raamovereenkomst niet aan haar zouden worden gegund, welk doel is bereikt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Connexxion af;
- wijst de vorderingen van [X.] af;
- veroordeelt [X.] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil;
- veroordeelt Connexxion in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan zowel de zijde van Gemeente als [X.] begroot op (telkens) € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 568,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Connexxion tevens in de nakosten van zowel de Gemeente als [X.], (telkens) forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.TH. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2011.