Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 395702 / KG ZA 11-650
Vonnis in kort geding van 29 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORDINA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Ordina" en "de Staat".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 juli 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Na een Europese aanbestedingsprocedure hebben het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna "SZW") en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport begin 2010 met een zevental ondernemingen - waaronder Ordina en Logica -raamovereenkomsten gesloten met het oog op de inhuur van ICT-personeel.
1.2. In elke raamovereenkomst is bepaald dat - en onder welke voorwaarden - voormelde ministeries bij de zeven bedrijven offertes kunnen opvragen ter zake van (meer) specifieke opdrachten op het gebied van ICT-dienstverlening. Een dergelijke opdracht zal worden vastgelegd in een Nadere Overeenkomst ("NOK"). In bijlage E van iedere raamovereenkomst is vastgelegd welke uurtarieven de betreffende onderneming maximaal in rekening mag brengen bij de inzet van - met name genoemd - specialistisch ICT-personeel bij de uitvoering van een NOK.
1.3. Bij brief van 4 januari 2011 berichtte SZW aan de zeven ondernemingen - voor zover hier van belang - het volgende:
"De Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft voor de ontwikkeling van maatwerk software en aanverwante diensten behoefte aan een meerjarige Nadere Overeenkomst (NOK) met één dienstverlener. De huidige NOK die de Arbeidsinspectie heeft afgesloten met Logica loopt af per 31 maart 2011. De Arbeidsinspectie wil een nieuwe NOK afsluiten met één van de zeven raamcontracthouders voor ICT Dienstverlening perceel 1. De looptijd van de NOK is gelijk aan de looptijd van het raamcontract voor ICT dienstverlening.
Hierbij nodig ik u uit voor de selectiefase ten behoeve van de af te sluiten NOK. In deze selectiefase wordt de geschiktheid van de leverancier getoetst aan de hand van een eisen en wensen. De drie leveranciers die in deze selectiefase de hoogste scores behalen zullen daarna worden uitgenodigd om, aan de hand van aanvullende informatie over de applicaties (w.o. een demonstratie en mogelijkheid tot bestuderen van de code b) en een wijzigingsverzoek, een inhoudelijke offerte voor de gevraagde dienstverlening uit te brengen.
Deze aanvraag heeft alleen betrekking op de selectiefase. In het onderstaande is een en ander met betrekking tot deze fase nader uitgewerkt.
(.....)
Wat wil de Arbeidsinspectie?
Een langdurige relatie met een leverancier voor het (door) ontwikkelen van maatwerkapplicaties en de activiteiten daar omheen, zoals advies, ontwerp, testen, gecontroleerd in productie nemen en beheer & onderhoud (correctief, adaptief, perspectief).
(.....)
Gevraagde dienstverlening
Voor een globale beschrijving van de scope van de opdracht (de af te sluiten NOK) wordt verwezen naar bijlage 2.
(.....)
Selectie van de drie beste aanmeldingen
(.....)
De drie aanmeldingen met de hoogste totaalscore gaan door naar de gunningfase en zullen worden uitgenodigd een inhoudelijk voorstel (offerte) uit te brengen aan de hand van een offerte-aanvraag. De in deze selectiefase behaalde totaalscore zal in de gunningfase voor 25% mee worden gerekend voor de in die fase te behalen totaalscore."
1.4. Ordina heeft zich aangemeld bij SZW om in aanmerking te komen voor de NOK. Vervolgens berichtte SZW - bij brief van 11 maart 2011 - het volgende aan Ordina:
"1. Inleiding
Hierbij wordt u uitgenodigd voor het uitbrengen van een offerte. Uw bedrijf voldoet aan de eisen en wensen die de Arbeidsinspectie stelt aan haar partner voor de komende drie jaar. In deze offerte-fase zal vooral gelet worden op de kosten van de gevraagde dienstverlening en de wijze waarop de (eventuele) transitie wordt aangepakt. Met de partij die, op basis van de beschreven beoordelingsmethodiek, de economisch meest voordelige aanbieding heeft uitgebracht worden vervolgens detailgesprekken gevoerd over de af te sluiten meerjarige Nadere Overeenkomst (NOK).
(.....)
Na het afsluiten van de meerjarige NOK worden binnen de NOK separate opdrachten gegund op basis van een concrete offerte-aanvraag en uitgebrachte offerte. Voorbeelden daarvan zijn:
• Basis beheer
• Software ontwikkeling op basis van fixed functionality, price, date en quality (vooral ISBB en Webportal)
• Software ontwikkeling op basis fixed price, date en quality waarbij de hoeveelheid te realiseren wijzigingenverzoeken worden ingeschat en gerealiseerd met een inspanningsverplichting en verantwoording achteraf indien fixed prices (nog) niet mogelijk is (bijv. i-Net in 2011).
• Transitie
• Advies en ondersteuning (projectmatig of detachering) direct gerelateerd aan de ontwikkeling van nieuwe functionaliteit.
(.....)
Presentatie van uw offerte
Op dinsdag 12 april 2011 worden de leveranciers in de gelegenheid gesteld een presentatie over hun offerte te verzorgen. (.....) Na afloop kan de opdrachtgever maximaal 30 minuten vragen stellen die betrekking kunnen hebben op de hele offerte. De presentatie en gestelde vragen kunnen niet leiden tot wijzigingen in de uitgebrachte offertes.
(.....)
Uw offerte
U wordt verzocht in de offerte de volgende onderdelen (A t/m D) op te nemen:
A. Menskosten
In de met uw organisatie afgesloten Raamovereenkomst ICT dienstverlening zijn maximale uurtarieven overeengekomen voor een gespecificeerde lijst van functies. U wordt verzocht om (met gebruikmaking van onderstaande tabel) vaste all-in uurtarieven af te geven die geldig zijn binnen de looptijd van de Nadere Overeenkomst, afgezien van de jaarlijkse indexering.
De opgegeven tarieven vormen de basis voor iedere offerte en opdracht gedurende looptijd van de Nadere Overeenkomst. (.....)
U wordt verzocht onderstaande tabel in te vullen. Deze tabel is een ingekorte versie van de functieprofielenlijst uit de Raamovereenkomst. Uit de afgegeven tarieven wordt een gewogen gemiddeld tarief berekend. De wegingsfactoren zijn vermeld in de tabel ( 1- 4 per functie en 1 of 3 bij medior of senior).
(.....)
Gunning van de opdracht
De beoordeling vindt plaats conform de criteria in de onderstaande tabel. Net als bij de 1ste ronde worden rapportcijfers (1-10) gegeven die worden omgezet naar punten door het rapportcijfer te vermenigvuldigen met het aantal maximaal te behalen punten, gedeeld door 10. Uitzondering hierop is onderdeel A. De menskosten. De leverancier met het laagste gewogen gemiddelde uurtarief tarief krijgt 10 punten. De andere leveranciers krijgen 1 punt aftrek per 2,5% prijsverschil gerekend vanuit dit laagste gemiddelde uurtarief.
Het totaal van deze 2e ronde wordt als 75% opgeteld bij 25% van het totaal uit de 1ste ronde."
1.5. Ordina heeft op 13 april 2011 een offerte ingediend. Voor wat betreft de "menskosten" vermeldt deze:
"
menskosten
Nadere toelichting
• (.....)
• Ordina heeft een inschatting gemaakt van de rollen, die in het kader van deze opdracht ook daadwerkelijk benodigd zijn en heeft deze rollen marktconform geprijsd. Sterker nog, voor deze NOK zijn veel rollen lager geprijsd dan de (al marktconforme) maximale tarieven in de mantelovereenkomst.
• Overige rollen zijn lager geprijsd om zo maximaal gebruik te maken van de mogelijkheid in de offerteaanvraag om tot een laag gemiddeld tarief te komen. Ordina zal in het kader van deze opdracht de gevraagde kwaliteit, die benodigd is voor de uitvoering van de betreffende werkzaamheden, leveren.
1.6. De aangekondigde presentatie van de offerte van Ordina heeft plaatsgevonden op 20 april 2011.
1.7. Bij brief van 10 mei 2011 heeft SZW - onder andere - het volgende medegedeeld aan Ordina:
"Na zorgvuldige vergelijking van de offertes en de presentaties d.d. 20 april 2011 is gebleken dat uw offerte niet overeenkomt met hetgeen door de Arbeidsinspectie (AI) wordt gevraagd. Om die reden wordt uw offerte ter zijde gelegd. De offerte van Logica is als de economisch meest voordelige offerte beoordeeld. Wij hebben dan ook het voornemen om met deze partij de Nadere Overeenkomst ICT Dienstverlening af te sluiten.
Ten aanzien van het onderdeel A. De menskosten wordt het volgende opgemerkt.
In de offerteaanvraag "905- AI- Nadere Overeenkomst AI ICT Dienstverlening" wordt gevraagd een tabel in te vullen met uurtarieven voor bepaalde functieprofielen. Het betreft functieprofielen die naar mening van de AI vereist (kunnen) zijn voor de gevraagde dienstverlening binnen de af te sluiten Nadere Overeenkomst. Gebleken is dat Ordina voor een aantal van de gevraagde functieprofielen een € 1,00 tarief heeft opgegeven. Desgevraagd heeft Ordina, tijdens de presentatie van haar offerte op 20 april jl., bevestigd dat zij alleen die functieprofielen realistisch hebben geprijsd, die betrekking hebben op de af te nemen dienstverlening binnen de af te sluiten Nadere Overeenkomst.
De aanname dat een aantal van de uitgevraagde functieprofielen niet relevant zijn binnen de af te sluiten Nadere Overeenkomst heeft Ordina niet getoetst in de vragenronde (Nota van Inlichtingen) noch bij het gesprek met opdrachtgever op 22 maart 2011. Tijdens de presentatie op 20 april 2011 is door de AI benadrukt dat als gevolg van deze geoffreerde € 1,00 tarieven de AI bijvoorbeeld een senior technisch documentalist kan inhuren voor
€ 1,00 per uur. Hier is door Ordina op gereageerd met de mededeling dat in een dergelijk geval de tarieven zoals overeengekomen in de Raamovereenkomst ICT Dienstverlening van toepassing zijn en niet de opgegeven
€ 1,00 tarieven.
Daaruit volgt feitelijk dat Ordina niet bereid is de ingediende offerte in de praktijk gestand te doen.
Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat Ordina niet heeft aangeboden wat in de offerteaanvraag van de AI wordt verlangd. Om die reden is de offerte van Ordina dan ook ter zijde gelegd."
1.8. Op 19 mei 2011 heeft tussen Ordina en SZW een gesprek plaatsgevonden, waarbij Ordina haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing van SZW kenbaar heeft gemaakt. In vervolg daarop heeft Ordina op 23 mei 2011 een brief gestuurd aan SZW, waarin zij - onder andere - schrijft (waarbij "RFI"staat voor Request For Information):
"Het is ons niet duidelijk op welke grond u stelt dat de offerte niet zou overeenkomen met datgene wat door u is gevraagd (ad 1). U heeft in de brief geen deugdelijke motivering voor deze stelling opgenomen. Uw stelling lijkt uitsluitend te zijn gebaseerd op het vermeende antwoord op de vraag omtrent de tarieven dat tijdens de presentatie van 20 april 2011 aan de orde is geweest (ad 3). Echter, de weergave zoals door u in de brief is opgenomen is onjuist. Ordina heeft slechts aangegeven dat 'buiten de werkzaamheden van de Nadere Overeenkomst' (derhalve buiten de werkzaamheden m.b.t. de in de RFI en offerteaanvraag benoemde applicaties) de tarifering van EUR 1 niet geldt voor dit specifieke functieprofiel. Binnen de werkzaamheden onder de Nadere Overeenkomst geldt dit tarief uiteraard wel. Wij hebben ook expliciet in onze offerte op p. 6 derde bullet aangegeven dat wij zodanig leveren"
1.9. De Staat heeft op de bezwaren van Ordina gereageerd, onder meer aan de hand van een brief van zijn advocaat van 6 juli 2011, waarin subsidiair wordt aangevoerd dat de inschrijving van Ordina abnormaal laag, dan wel manipulatief is.
2. Het geschil
2.1. Na wijziging van eis vordert Ordina, op straffe van een te verbeuren dwangsom:
I.
primair:
- de Staat te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Logica, althans een NOK met Logica te sluiten, dan wel uitvoering te geven aan een met Logica gesloten NOK en de Staat te gebieden die NOK te ontbinden;
subsidiair:
- de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning totdat uitspraak in hoger beroep is gedaan;
II.
- de Staat te gebieden de inschrijving van Ordina (alsnog) als geldig aan te merken en volledig te beoordelen, alsmede op basis daarvan te komen tot een nieuw gunningsvoornemen;
III.
- in goede justitie zodanige maatregelen te treffen die recht doen aan de belangen van Ordina;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2. Ordina voert daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan.
De offerte van Ordina is op volstrekt ondeugdelijke gronden terzijde gelegd. De wijze waarop Ordina haar aanbod heeft gedaan komt namelijk overeen met hetgeen de raamovereenkomst daarover bepaalt en is niet in strijd met de toe te passen gunnings- en beoordelingssystematiek.
SZW legt Ordina woorden in de mond die zij nooit heeft gebruikt tijdens de presentatie op 20 april 2011. Voor Ordina was de scope van de NOK volstrekt duidelijk. Van onjuiste aannames dienaangaande, zoals SZW beweert, is dan ook geen sprake. Om verschillende redenen was Ordina er op gebrand de opdracht binnen te halen. Daarom heeft zij ten aanzien van bepaalde functies zeer scherpe uurtarieven (van € 1,--) aangeboden. Ordina zal haar aanbod volledig gestand doen, ook voor wat betreft die scherpe tarieven. Voorts is - voor zover SZW die argumenten nog mag bezigen na de brief van 10 mei 2011 - geen sprake van abnormaal lage prijzen en/of een manipulatieve inschrijving.
2.3. De Staat heeft de vorderingen van Ordina gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Het debat tussen partijen spitst zich geheel toe op de vraag of SZW op goede gronden Ordina niet in aanmerking laat komen voor de onderhavige NOK - door terzijdelegging van Ordina's offerte - vanwege het feit dat Ordina ter zake van bepaalde functies uurtarieven van € 1,00 heeft aangeboden.
3.2. Als primaire verweer tegen de vorderingen van Ordina heeft de Staat aangevoerd dat Ordina de inhoud van de opdracht verkeerd heeft begrepen en daardoor bij haar offerte is uitgegaan van onjuiste aannames, hetgeen moet worden aangemerkt als een - niet toegestane - "voorwaardelijke inschrijving". Volgens hem blijkt uit de toelichting op de door Ordina aangeboden uurtarieven dat Ordina ervan uitgaat dat de functies die zij aanbiedt voor € 1,00 per uur niet nodig zijn bij de uitvoering van de NOK. Dat is een misvatting. SZW verwacht namelijk dat alle zestien functieprofielen zullen moeten worden ingezet. Ordina gaat derhalve uit van een (veel) te beperkte scope van de opdracht, aldus de Staat. Dit blijkt - zo stelt hij - ook nog eens uit het antwoord van Ordina op een vraag tijdens de presentatie op 20 april 2011. Daarbij gaf Ordina namelijk aan dat, indien bij de uitvoering van de NOK (toch) personeel moet worden ingezet dat zij heeft aangeboden voor € 1,00 per uur, daarvoor de bij de raamovereenkomst vastgelegde - veel hogere - uurtarieven in rekening zullen worden gebracht. Hieruit volgt - volgens de Staat - tevens dat Ordina haar aanbod niet gestand zal doen. Op grond van een en ander stelt de Staat zich op het standpunt dat het aanbod van Ordina terecht terzijde is gelegd. De juistheid van die beslissing wordt bevestigd door de inhoud van de brief van Ordina van 23 mei 2011, waaruit blijkt dat Ordina er ten onrechte van uitgaat dat slechts de in de brieven van 4 januari 2011 en 11 maart 2011 - bij wijze van voorbeeld - genoemde/bedoelde werkzaamheden en applicaties binnen het bestek van de opdracht vallen. De NOK strekt (veel) verder.
3.3. Uit het voorgaande volgt dat de Staat zijn stelling dat Ordina uitgaat van onjuiste aannames en een te beperkte scope van de opdracht grondt op uitlatingen van Ordina (i) in de offerte, (ii) tijdens de presentatie en (iii) in de brief van 23 mei 2011.
3.4. Aan de inhoud van de brief van 23 mei 2011 kan de Staat geen rechten ontlenen. Deze brief dateert immers van na de hier in geding zijnde (voorlopige) gunningsbeslissing van SZW en heeft daaraan dus ook niet kunnen bijdragen. De inhoud daarvan dient dan ook verder buiten beschouwing te blijven. Derhalve kan in het midden blijven wat Ordina heeft bedoeld met het hiervoor onder 1.8 aangehaalde citaat uit die brief - in het bijzonder de, door Ordina tussen haakjes geplaatste, passage "derhalve buiten de werkzaamheden m.b.t. de in de RFI en de offerteaanvraag benoemde applicaties" - en hoe SZW dat heeft mogen opvatten. Overigens valt daaruit niet - zonder meer - af te leiden dat Ordina is uitgegaan van een te beperkte scope van de opdracht.
3.5. Met betrekking tot de presentatie op 20 april 2011 staan partijen lijnrecht tegenover elkaar met betrekking tot hetgeen Ordina heeft geantwoord op een vraag van SZW met betrekking tot de geoffreerde 1-euro-tarieven. Tegenover hetgeen de Staat in dat verband heeft aangevoerd (zie onder 3.2) stelt Ordina dat zij tijdens de presentatie uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij ter zake van alle werkzaamheden die binnen de NOK vallen de door haar geoffreerde tarieven zal hanteren en dus ook die van € 1,00 per uur voor zover de tegen die prijs aangeboden functies daarbij nodig zijn. In het bestek van dit kort geding - waarin geen plaats is voor bewijslevering - valt niet vast te stellen aan wiens zijde het gelijk ligt. Dat brengt mee dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Ordina dienaangaande, maar evenmin van die van de Staat. Deze kunnen dus geen rol spelen bij de beoordeling van het onderhavige geschil. Wel van belang is dat Ordina heeft gesteld dat de scope van de opdracht niet aan de orde is geweest tijdens de presentatie en dat de Staat dat heeft erkend. Die stelling van Ordina moet dus voor juist worden gehouden. Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat SZW - op basis van uitlatingen van Ordina ter gelegenheid van de presentatie - heeft mogen concluderen dat Ordina de scope van de opdracht te beperkt uitlegt, dan wel haar aanbod niet gestand zal doen.
3.6. Voor zover de Staat zijn primaire verweer baseert op de offerte, in het bijzonder de daarin door Ordina gegeven nadere toelichting op de uurtarieven, kan hij evenmin worden gevolgd. Ordina geeft daarbij slechts aan dat zij - op grond van de voorhanden zijnde stukken - een "inschatting" heeft gemaakt van de functies die daadwerkelijk nodig zullen zijn bij de uitvoering van de NOK en dat zij die (enigszins) marktconform heeft geprijsd. De overige functies - waarvan zij dus inschat dat die niet ingezet behoeven te worden - heeft zij lager geprijsd, waarmee zij blijkbaar de 1-euro-tarieven bedoelt. Een "inschatting" kan - anders dan de Staat kennelijk beoogt te stellen - niet worden gelijkgesteld aan een "aanname". In geval van een "aanname" wordt iets voor juist gehouden, hetgeen bij een "inschatting" niet aan de orde is. Dit betreft niet meer dan een "verwachting" - ofwel de uitkomst van een persoonlijke beoordeling/afweging - waarbij bewust het risico wordt genomen dat het uiteindelijke resultaat anders uitpakt. SZW heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Te meer waar het maken van een "inschatting" niet als ongebruikelijk kan worden beschouwd bij de opstelling van een - concurrerende - offerte in een situatie waarbij niet alles tevoren vaststaat, zoals hier. In het onderhavige geval betekent het voorgaande dat, voor zover bij de uitvoering van de NOK functies moeten worden ingezet ten aanzien waarvan Ordina inschatte dat die niet nodig zouden zijn, dienaangaande niet meer dan het aanboden tarief van € 1,00 per uur mag worden gehanteerd. Ordina heeft dat ook erkend en heeft toegezegd aldus te zullen handelen. Een en ander betekent dat op grond van de toelichting niet kan worden aangenomen dat Ordina de scope van de opdracht niet goed heeft begrepen, dan wel dat de offerte van Ordina moet worden aangemerkt als een - ontoelaatbaar - voorwaardelijk aanbod.
3.7. Aan het voorgaande doet niet af dat aan de functieprofielen verschillende wegingsfactoren (van 1 tot en met 4) zijn toegekend. Daaruit valt - anders dan de Staat stelt - niet af te leiden dat de functies waaraan een hoge wegingsfactor is toegekend vaker zullen moeten worden ingezet dan die met een lage(re) wegingsfactor. Ordina heeft dat in ieder geval niet aldus behoeven te begrijpen. Te minder nu de aan de offerte voorafgaande stukken van SZW daarvoor geen enkel aanknopingspunt bieden.
3.8. Het primaire verweer van de Staat treft derhalve geen doel.
3.9. Subsidiair heeft de Staat als verweer gevoerd dat de door Ordina geboden tarieven "abnormaal laag" zijn, dan wel dat de offerte als een "manipulatieve inschrijving" moet worden beschouwd.
3.10. Daartegen heeft Ordina allereerst aangevoerd dat de Staat die weren tardief opgevoerd heeft, omdat de daartoe gebezigde argumenten voor het eerst zijn opgevoerd in de brief van de advocaat van de Staat van 6 juli 2011. Volgens haar verplicht artikel 6 van Pro de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden ("WIRA") de aanbestedende dienst om alle gronden voor afwijzing van het aanbod op te nemen in de gunningsbeslissing, waaraan hier dus niet is voldaan.
3.11. Zelfs indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de WIRA hier van toepassing is - partijen twisten daar namelijk over - kan de voorzieningenrechter Ordina daarin echter niet volgen. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WIRA (Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) moeten alle relevante redenen inderdaad in de gunningsbeslissing worden vermeld. Het nalaten daarvan leidt echter enkel tot verlenging van de zogenaamde "Alcateltermijn". Dit laatste kan hier niet aan de orde zijn, aangezien tussen partijen vaststaat dat de Alcateltermijn niet in acht behoeft te worden genomen bij de onderhavige "mini-competitie". De in artikel 6 WIRA Pro vastgelegde motiveringsverplichting dient om een effectieve rechtsbescherming (van de afgewezen inschrijver) mogelijk te maken. Die rechtsbescherming is hier niet geschonden, aangezien Ordina na de brief van 6 juli 2011 voldoende tijd heeft gehad om - inhoudelijk - te reageren op de "nieuwe" argumenten. Dat heeft zij ook gedaan op de zitting.
3.12. Van een "abnormaal lage aanbieding" is sprake wanneer de aanbestedende dienst wordt geconfronteerd met een zodanige lage inschrijvingssom dat hij gegronde reden heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een irreële prijs heeft geboden, op grond waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de inschrijver zijn inschrijving niet zal waarmaken en/of in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies op enige wijze goed te maken. Onder die omstandigheid heeft de aanbestedende dienst in beginsel een rechtmatig belang bij het ecarteren van een dergelijke inschrijving (zie Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina 459).
3.13. Beide partijen beroepen zich in het onderhavige verband op het bepaalde in artikel 56 van Pro het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten. Ingevolge het bepaalde in lid 1 van dat artikel kan een abnormaal lage aanbieding pas worden afgewezen nadat de aanbestedende dienst de inschrijver schriftelijk heeft verzocht om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving te verstrekken en hij de samenstelling van de inschrijving aan de hand van de verstrekte toelichting heeft onderzocht. Reeds hierop strandt het onderhavige verweer van de Staat. Daaraan is immers niet voldaan door SZW.
3.14. Overigens zou het onderhavige verweer ook niet zijn geslaagd als de gunningsbeslissing wel was voorafgegaan door een schriftelijk verzoek zoals hiervoor bedoeld. Van een "fout" van de zijde van Ordina is geen sprake. Daarvoor is allereerst van belang dat - zoals eerder overwogen - niet kan worden aangenomen dat Ordina de scope van de opdracht niet goed heeft begrepen. Bovendien heeft Ordina gemotiveerd aangevoerd bewust 1-euro-tarieven te hebben aangeboden ter zake van bepaalde functies. Voorts zijn er geen aanwijzingen dat Ordina haar aanbod niet zal waarmaken, dan wel zal trachten de tarieven van € 1,00 op enige wijze - ten nadele van SZW - te compenseren bij de uitvoering van de opdracht. Voor zover de Staat dit heeft willen stellen, heeft hij dat in ieder geval onvoldoende onderbouwd. Te meer waar Ordina uitdrukkelijk heeft gesteld haar aanbod gestand te zullen doen, ook voor wat betreft de (zeer) lage uurtarieven.
3.15. Dan rest het verweer van de Staat dat het aanbod van Ordina als manipulatief moet worden aangemerkt. Daartoe stelt de Staat dat Ordina de gunnings- c.q. beoordelingssystematiek bewust en in strijd met de kenbare bedoelingen van SZW om realistische en marktconforme prijzen aan te bieden op slinkse wijze heeft beïnvloed. Met het oog op dat verweer wordt het volgende voorop gesteld:
a. De aanbestedende dienst stelt het te hanteren gunnings- en beoordelingssysteem vast; eventuele gebreken daarin komen voor zijn rekening.
b. Uitgangspunt is dat strategisch biedgedrag geoorloofd is. Door middel van door de aanbestedende dienst te formuleren criteria wordt immers aangegeven op welke wijze een aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen, zodat inschrijvers moeilijk kan worden verweten dat zij zich daarnaar richten. Van - toegestaan - strategisch biedgedrag moet echter worden onderscheiden - niet toelaatbaar - manipulatief biedgedrag (zie Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina 435).
c. Indien een aanbestedende dienst kiest voor een systematiek die strategisch inschrijven mogelijk maakt, staat het alle inschrijvers in dezelfde mate vrij naar eigen inzicht daarvan gebruik te maken.
3.16. De Staat kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat voor Ordina kenbaar was dat realistische en marktconforme prijzen dienden te worden aangeboden. De brieven van SZW van 4 januari 2011 en 11 maart 2011 bevatten in ieder geval geen enkele aanwijzing in die richting. Aan de verwijzing door de Staat naar de aanbesteding van de raamovereenkomsten, waarbij een systematiek werd gehanteerd op grond waarvan tarieven die meer dan 20% afweken van de gemiddeld aangeboden tarieven buiten beschouwing werden gelaten, gaat de voorzieningenrechter voorbij. Indien SZW eenzelfde, dan wel vergelijkbare systematiek had willen hanteren ter zake van de NOK, had het op zijn weg gelegen om dat op voorhand duidelijk kenbaar aan te geven. Dat is echter nagelaten. De Staat heeft nog aangevoerd dat tijdens de individuele inhoudelijke sessies voorafgaand aan de indiening van de offertes aan de kandidaat-inschrijvers is medegedeeld dat het niet de bedoeling was om zogenaamde "India-tarieven" - ofwel tarieven uit "lage lonen landen" - aan te bieden. Nog los van de vraag of daarmee zou zijn voldaan aan het kenbaarheidsvereiste, kan die stelling de Staat niet baten, nu Ordina deze bestrijdt. In haar pleitnota - onder 45 - betwist zij immers dat SZW vooraf duidelijk en ondubbelzinnig kenbaar heeft gemaakt dat geen tarieven van € 1,-- zouden mogen worden geboden.
3.17. Voorts is misbruik door Ordina van de gunningssystematiek niet aannemelijk geworden. SZW heeft er zelf voor gekozen om een systematiek toe te passen, waarbij aan de inschrijver met het laagst gewogen gemiddelde uurtarief 10 punten wordt toegekend en de andere inschrijver(s) 1 punt aftrek per 2,5% prijsverschil krijgt/krijgen. Dat het gevolg daarvan is dat kleine verschillen onevenredig kunnen worden uitvergroot, komt geheel voor risico van SZW (zie onder 3.15 sub a). Daarvan kan Ordina in ieder geval geen verwijt worden gemaakt. SZW heeft dat in feite over zichzelf afgeroepen.
3.18. Op grond van al het bovenstaande zullen - mede nu gesteld noch gebleken is dat SZW de NOK reeds met Logica heeft gesloten - de hiervoor onder 2.1. sub I primair en sub II vermelde vorderingen worden toegewezen op na te melden wijze.
3.19. Bij de huidige stand van zaken ziet de voorzieningenrechter niet in op welke wijze rekening zou kunnen worden gehouden met hetgeen de Staat heeft aangevoerd onder 4.9 in zijn pleitnota. De Staat verbindt daaraan zelf ook geen procesrechtelijke consequentie. Daar komt bij dat de Staat kennelijk overweegt niet - zonder meer - over te zullen gaan tot gunning van de NOK aan Ordina in geval van toewijzing van de vorderingen. In plaats daarvan is hij voornemens de tweede fase van de offerteaanvraag (de gunningsfase) opnieuw te laten plaatsvinden, nadat aan partijen uitdrukkelijk kenbaar is gemaakt dat geen irreële of niet-marktconforme tarieven mogen worden aangeboden. Bezien in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen - in het bijzonder dat niet kan worden aangenomen dat dergelijke voorwaarden gelden in de tot nu toe gevoerde procedure - betekent dat, dat sprake zal zijn van een gewijzigde offerteaanvraag. Daaraan kleven echter beperkingen. De vraag of de door de Staat voorgenomen wijziging toelaatbaar is, ligt in de onderhavige procedure niet ter beoordeling voor.
3.20. De door Ordina gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de Staat ook zonder oplegging daarvan pleegt gehoor te geven aan rechterlijke uitspraken. Hieraan staat niet in de weg hetgeen hiervoor onder 3.19 is overwogen. Het staat SZW immers vrij om de onderhavige "mini-competitie" niet voort te zetten (onder de thans geldende voorwaarden). Doet hij dat toch, dan moet worden aangenomen dat daarbij de hieronder te geven beslissing in acht zal worden genomen, ook zonder de druk van een dwangsom.
3.21. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal de Staat - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt de Staat uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Logica, zoals bekendgemaakt in de brief van
10 mei 2011;
- gebiedt de Staat - voor zover hij de huidige gunningsprocedure met betrekking tot de NOK voortzet - de inschrijving van Ordina (alsnog) als geldig aan te merken en volledig te beoordelen overeenkomstig de wijze zoals beschreven in de offerteaanvraag van 11 maart 2011 en op basis daarvan te komen tot een nieuw gunningsvoornemen;
- veroordeelt de Staat in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Ordina begroot op € 1.460,31, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 568,-- aan griffierecht en € 76,31 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2011.
jvl