Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 374857 / HA ZA 10-3211
Vonnis van 1 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ [A] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. H.J. Breeman te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. C.E. Schouten te Amsterdam.
Partijen zullen hierna OMK en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 augustus 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord van 17 november 2010, met producties;
- het tussenvonnis van 1 december 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 april 2011 en de daarin genoemde stukken;
- de fax van 2 mei 2011 van de zijde van OMK;
- de fax van 3 mei 2011 van de zijde van de gemeente.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.OMK is eigenaar van het perceel grond gelegen te [plaats A] op de hoek van de [A en B-straat], kadastraal bekend onder nummer [nummer] en de daarop aanwezige bebouwing, bekend als het Marcapand (hierna: "de locatie").
2.2.OMK heeft aan de gemeente te kennen gegeven de locatie te willen herontwikkelen. Op verzoek van de gemeente heeft OMK medio juni 2007 een aanbieding gedaan voor de ontwikkeling en realisatie van het Nationaal Historisch Museum op de locatie. Deze aanbieding kwam te vervallen omdat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap kort daarop besloot dat het Nationaal Historisch Museum in Arnhem gevestigd zou moeten worden. In de tweede helft van 2007 en in 2008 heeft overleg tussen OMK en de gemeente plaatsgevonden over de realisatie van een nieuw plan op de locatie, ontwikkeld door architect Bedaux (hierna: "het plan Bedaux").
2.3.Begin 2009 is OMK door de gemeente benaderd met het verzoek om mee te werken aan het plan van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: "BZK") om een Huis voor Democratie en Rechtstaat (hierna: "het Huis") te ontwikkelen en te realiseren op de locatie. OMK heeft daarmee ingestemd. Omdat op dat moment nog geen zekerheid bestond over realisatie van het Huis op de locatie - BZK was nog bezig met een locatiestudie - werd in afwachting van de definitieve locatiekeuze met OMK afgesproken dat zij naast de werkzaamheden in verband met de ontwikkeling en realisatie van het Huis door zou gaan met de ontwikkeling van het plan Bedaux.
2.4.In samenwerking met de verantwoordelijke dienst van de gemeente, Dienst Stedelijke Ontwikkeling (hierna: "DSO"), en BZK heeft OMK een haalbaarheidsstudie verricht. Het voorstel voor de haalbaarheidsstudie van 17 februari 2009 vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
"(...) Hier doet zich in potentie een interessant spanningsveld voor. De gemeente Den Haag heeft de icoonwerking van het gebouw steeds benadrukt. (...). Voorkomen moet worden dat al te grote ambities op dit punt na verloop van tijd teruggeschroefd moeten worden vanwege een beperkt budget. Daarom wordt voorgesteld om het huisvestigingsbudget hierbij nadrukkelijk als vertrekpunt te nemen.
(...) Na de presentatie aan de Stuurgroep zal nog een aantal maanden tijd nodig zijn voor formele besluitvorming zowel op gemeentelijk als op rijksniveau. In week 15 zal in verband met de geplande start van de bouwwerkzaamheden op 1 april 2010 echter besloten moeten worden of vooruitlopend op deze formele besluitvorming gestart kan worden met de verdere planvoorbereiding van het HvD. Als dit niet mogelijk is, houdt de Ontwikkelingscombinatie zich nadrukkelijk het recht voor om af te zien van de verdere medewerking aan de realisatie van het HvD. In dat geval zal met voortvarendheid de oorspronkelijke planvorming worden voortgezet.
(...) De out of pocket kosten voor de ruimtelijke verkenning, schetsplan, maquette, presentatie en kostenraming worden geschat op maximaal € 25.000. Deze worden gedragen door DSO. De betrokken partijen dragen zelf de interne kosten."
2.5.In reactie op het onder 2.4. genoemde voorstel heeft DSO, mede namens BZK, aan OMK laten weten dat zij het risico dat het plan onhaalbaar is, beperkt acht en dat zij extra middelen ter beschikking zal stellen voor zover budgetten zouden worden overschreden.
Op 24 februari 2009 heeft de heer [B] van DSO de heer [C] van OMK, voor zover relevant, het volgende bericht:
"(...). Wat mij betreft dus volle kracht vooruit zodat we op tijd het onderzoek gereed hebben."
2.6.Bij email van 16 maart 2009 heeft [C], voor zover relevant, aan de heer [D] (DSO) naar aanleiding van een overleg dat op 6 maart 2009 plaatsvond, bericht:
"(...) In het overleg hebben we aangegeven dat de ontwikkelcombinatie door dit verschil in ambitie in een spagaat van ongeveer 180 ° terecht dreigt te komen. In de haalbaarheidsstudie, die we zojuist hebben opgestart, zijn de ambities van de gemeente als vertrekpunt gekozen. (...).
(...) [E] schrijft dat gegeven het beschikbare budget gewaakt moet worden voor onrealistische verwachtingen en dat de opzet van het HvD zeer sober moet blijven. (...).
(...) maar wij zouden het op prijs stellen als jij zou kunnen bevestigen dat onze zorgen vooralsnog onterecht zijn. Mocht het gat tussen droom en daad nu al te groot blijken dan kunnen we bij de haalbaarheidsstudie beter ten halve keren dan ten hele dwalen."
2.7.Bij email van 25 maart 2009 heeft BZK, voor zover relevant, het volgende aan [C] bericht:
"(...)Wat wij (BZK) nu moeten doen is op basis van jouw aanbod (...) uitrekenen wat we aan aantal m2 kunnen krijgen voor het beschikbare budget en dan kijk ik of we daar het gewenste programma en aantal bezoekers mee kunnen halen. (...).
Ik hoor van jou natuurlijk graag dat ik voor 1,3 miljoen per jaar 3618 mooie m2 voor kan huren bij jou (en/of dat de gemeente iets bijdraagt (...))."
2.8.Op 23 april 2009 heeft OMK de resultaten van de haalbaarheidsstudie "Huis voor Democratie en Rechtsstraat, verbeelding van een ambitie" gepresenteerd. Naast het Huis maken ook appartementen, winkelruimte en een parkeergarage onderdeel uit van de plannen op de locatie. In de presentatie wordt onder meer melding gemaakt van gecorrigeerde stichtingskosten ad € 39.422.000 bij oplevering op 1 juli 2013. Aan de hand van rekenvoorbeelden is aangegeven welk deel van voornoemde kosten door het budget van BZK zouden worden gedekt en waar de gemeente mogelijk zou moeten bijbetalen.
2.9.Voor de realisatie van de plannen zal de locatie moeten worden uitgebreid met percelen die op dat moment noch in eigendom van de gemeente noch in eigendom van OMK zijn, te weten de panden [C-straat] ('de vijf Poortjes'), eigendom van Strabag Bouw en Ontwikkeling B.V. (hierna: "Strabag"), en een viertal panden aan de [D-straat]. Medio 2009 heeft OMK op voorstel van de gemeente onderhandeld over de aankoop van deze percelen. Eind juni 2009 heeft OMK overeenstemming bereikt met Strabag over de aankoop daarvan door OMK, mede te financieren door de gemeente. Naar aanleiding van het overleg met Strabag bericht [C] bij email van 1 juli 2009 het volgende aan [D] van DSO:
"(...). We hebben Strabag zo uitgebreid mogelijk geïnformeerd over de ontwikkelingen rondom het Huis en (nogmaals) aangegeven dat wij alleen geïnteresseerd zijn in hun vastgoed als er overeenstemming kan worden bereikt over de vestiging van het Huis op onze locatie. (...)."
Voorts is tussen OMK en de gemeente afgesproken dat de gemeente de verwerving van de overige percelen c.q. panden voor haar rekening zal nemen. In dat kader heeft de gemeente op een aantal gronden een voorkeursrecht gevestigd en een procedure voor wijziging van het bestemmingsplan in gang gezet.
2.10.Begin juni 2009 heeft de gemeente het plan voor het Huis aan een daarvoor opgerichte Stuurgroep, bestaande uit de Minister van BZK, de voorzitters van de Eerste en Tweede Kamer en de burgemeester van de gemeente, gepresenteerd.
2.11.Bij email van 16 juni 2009 heeft OMK, voor zover relevant, het volgende aan DSO bericht:
"(...) Omdat formele afspraken met BZK over het Huis pas op zijn vroegst aan het eind dit jaar hun beslag kunnen krijgen, moet de planontwikkeling tot dat moment voor onze rekening en risico geschieden. Wij zijn daar onder voorwaarden toe bereid. Deze voorwaarden treffen jullie in bijgevoegde concept brief aan [F] aan. Ik hoor graag van jullie of de brief in deze vorm uit kan gaan. (...)."
De bij voornoemde email gevoegde concept-brief van OMK vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
"In ons overleg op 6 juni jl. hebben we geconstateerd dat de kansen voor de realisatie van het Huis op onze locatie [A/B-straat] sterk zijn toegenomen. Dit optimisme is gestoeld op de positieve ontvangst van de plannen in de Stuurgroep en het feit dat de gemeente definitief voor deze locatie heeft gekozen (...).
Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) heeft aangegeven pas op zijn vroegst in september een definitief besluit te kunnen nemen over de locatie van het Huis. (...). Zodra het formele besluit over de locatie is genomen, kan tussen BZK en de ontwikkelingsmaatschappij een huur- of koopovereenkomst worden gesloten. (...). Vanwege allerlei procedurele voorwaarden is de verwachting dat de huur- of koopovereenkomst niet eerder dan in november van dit jaar kan worden getekend.
Een en ander betekent dat de ontwikkelingsmaatschappij de ontwikkeling van het Huis tot dat moment voor eigen rekening en risico ter hand zal moeten nemen. Daartoe zijn wij bereid onder de volgende voorwaarden:
(...)
2. De gemeente vergoedt onze plankosten en AK [algemene kosten, toevoeging rechtbank] vanaf 1 juli alsmede de huurderving vanaf 1 april 2010 in het onverhoopte geval de realisatie van het Huis op onze locatie om wat voor reden dan ook geen doorgang vindt. Een indicatie van deze kosten treft u aan in bijlage 1.
(...)
Indien u in kunt stemmen met deze voorwaarden verzoeken wij u deze brief voor akkoord te tekenen."
Bijlage 1 bij voornoemde concept-brief vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
"Indicatie vertragingsschade ontwikkeling [A/B-straat]
Planontwikkelingskosten t/m VO: VO Totaal
(...)
€ 464.360 € 4.049.280
AK Ontwikkelingscombinatie per maand € 125.000
Gederfde huurinkomsten per maand. € 100.000
(...)"
OMK heeft de concept-brief aan DSO verstuurd, deze is echter niet namens partijen ondertekend. De brief is ook niet daadwerkelijk verzonden aan de geadresseerde, [F].
2.12.Bij email van 13 juli 2009 heeft de heer [C], voor zover relevant, het volgende aan de heer [B] van DSO bericht:
"(...).
Risico's:
(...)
6.Trage procesgang waardoor vanaf 1 april 2010 huurderving ontstaat (ca € 100.000/maand).
Afgelopen vrijdag middag hebben wij telefonisch overleg gevoerd over de concept brief aan [F] inzake bovenstaande risico's. Ik heb begrepen dat de gemeente vooralsnog alleen het risico van punt 6 voor haar rekening wil nemen voor zover dit het gevolg is van een trage verwerving van de panden aan de [D-straat]. Dit betekent dat DSO er vanuit gaat dat wij de overige risico's voor onze rekening nemen dan wel deze bij BZK probeert neer te leggen. Wij zijn er het afgelopen jaar helder over geweest dat de ontwikkelingscombinatie niet in staat is deze politieke risico's te dragen al was het maar omdat we er ook helemaal geen invloed op kunnen uitoefenen. Het idee om het Huis prominent op de hoek [B/A-straat] te realiseren, daarbij uit te gaan van een veel groter programma dan BZK voor ogen heeft en er een architectonisch icoon van te maken komt van de gemeente. Het lijkt ons niet meer dan redelijk dat wij Den Haag vragen om daar dan ook het risico voor te lopen voor de periode dat wij nog geen huur- of koopovereenkomst met BZK hebben gesloten. (...)"
2.13.Medio 2009 zijn DSO en OMK met elkaar in overleg getreden over het stedenbouwkundig kader voor het Huis en de planning voor de ontwikkeling van het Huis, welke planning medio december 2009 gereed is gekomen.
2.14.Medio september 2009 heeft DSO aan OMK medegedeeld dat haar budget te klein is voor het eerder beoogde plan van 8.000 m2. Eind september 2009 heeft de gemeente per email aan OMK medegedeeld dat zij bereid is om, indien nodig, een structurele bijdrage van maximaal € 500.000 per jaar te doen om het ambitieniveau te verhogen zodat het Huis de door de gemeente Den Haag beoogde aantrekkingskracht en uitstraling krijgt.
2.15.In september 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen OMK en DSO, waarin blijkens de gespreksnotitie van 15 september 2009, voor zover relevant, het volgende is besproken:
"In vervolg op het recente besluit van de Stuurgroep om de hoek [A/B-straat] als voorkeurslocatie voor het Huis aan te wijzen, vindt een verkennend overleg plaats over de voorwaarden waaronder de Ontwikkelingsmaatschappij [A] BV wil meewerken aan de realisatie van het Huis (...). Hieronder volgt een korte samenvatting van het besprokene (...):
1. De gemeente heeft van de Stuurgroep 2 maanden de tijd gekregen om tot overeenstemming te komen met de ontwikkelingscombinatie over de realisatie van het Huis. De overeenstemming kan aanstonds blijken uit een intentie- of samenwerkingsovereenkomst (...).
Hoewel daar nog geen definitief besluit over genomen is, is de gedachte dat de gemeente het Huis van de ontwikkelcombinatie koopt of huurt en dit aan BZK verhuurt. De ontwikkelcombinatie heeft sterke voorkeur voor het koopmodel om financieringsproblemen te voorkomen.
(...)
3.Gemeente treedt op als contractspartij voor de ontwikkelingscombinatie.
(...)
5. (...) De Stuurgroep heeft geconstateerd dat met de bijdrage van de gemeente er nu voldoende budget is. (...).
(...)
11.De vertragingskosten zullen in principe door de gemeente worden gedragen waarbij wel eerst helder gemaakt moet worden welke planning daarbij als uitgangspunt geldt. Van de zijde van de ontwikkelingscombinatie wordt herhaald dat de planning van het plan Bedaux uitgangspunt dient te zijn: start sloop 1 april 2010 en start bouw 1 oktober 2010. (...)"
2.16.Per email van 30 september 2009 heeft [C], voor zover relevant, het volgende aan DSO bericht:
"(...). Zoals we jullie eerder aangaven, kunnen wij in deze markt het Huis niet verkopen aan een belegger (...). De mogelijkheid dat BZK het Huis van een belegger huurt, is daarmee vervallen.
De enige optie die overblijft en die, zoals jullie zelf in ons laatste overleg aangaven, wat Europese regelgeving betreft, soelaas biedt, is dat de gemeente het Huis van ons koopt en verhuurt aan BZK (...)."
2.17.Bij email van 4 december 2009 heeft [B] van DSO, voor zover relevant, het volgende aan [C] bericht:
"(...) Geconcludeerd is dat de gemeente de kosten voor de duurdere bouwput en eventuele kosten i.v.m. de Europese aanbesteding kan verantwoorden. Dat geldt ook voor een deel van de plankosten. [F] verwacht van jullie een voorstel voor een eerlijke verdeling van deze kosten tussen gemeente en OMK. (...)"
2.18.In november 2009 zijn partijen de onderhandelingen begonnen over de tussen hen op te stellen samenwerkingsovereenkomst. Notaris mr. H.M.I.Th. Breedveld heeft het eerste concept van de samenwerkingsovereenkomst opgesteld. In de periode daarna zijn vijf concepten opgesteld en tussen partijen besproken. Het vijfde concept van de samenwerkingsovereenkomst d.d. 4 februari 2010 vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
"(...)
B. OVERWEGINGEN
1. De Gemeente en BZK wensen een gebouw te (doen) ontwikkelen en realiseren dat kan worden geëxploiteerd met het oog op een vergroting van de kennis van de burger omtrent de kernwaarden en fundamenten van de staatsrechtelijke inrichting van Nederland, (...)
2. De Gemeente en BZK hebben voor de ontwikkeling van het sub 1 bedoelde gebouw de locatie geselecteerd waarop thans de Panden [D-straat], de Vijf Poortjes en het Pand-[B/A-straat] staan.
3. OMK heeft - vooruitlopend op een mogelijke herontwikkeling van bedoeld gebied -:
a.het Pand-[B/A-straat] in eigendom verworven; en
b.ter zake van bedoelde herontwikkeling de eerste plannen opgesteld, (...)
(...)
8. OMK heeft de intentie het Project verder te ontwikkelen en te realiseren en in het kader daarvan het Huis te realiseren en het Verkochte aan de Gemeente te Vervreemden.
De Gemeente heeft - in overleg met BZK - de wens uitgesproken dat het Project verder wordt ontwikkeld en gerealiseerd en om het Verkochte in dat kader te verwerven.
(...)
C. OVEREENKOMST.
Het volgende is overeengekomen:
Uitgangspunten / doelstellingen
Artikel 1.
(...)
1.2.Het Project zal worden ontwikkeld door en voor rekening en risico van OMK, met dien verstande dat ten aanzien van het Verkochte de Koopovereenkomst-Huis zal worden gesloten tussen Partijen conform het in Artikel 11 bepaalde Pro.
(...)
Voorontwikkeling
Artikel 2.
2.1.Tot 1 mei 2010 is de Gemeente bevoegd om een aanvullend programma van eisen op te stellen ten aanzien van het Huis.
Het FPE [het functioneel programma van eisen zoals opgesteld door BZK in overleg met de gemeente ten behoeve van het Huis, toevoeging rechtbank] ziet thans op het door BZK (...) te huren deel van het Huis (...).
(...)
Koopovereenkomst-Huis
Artikel 11.
11.1.Binnen vier maanden na goedkeuring van de TO [de voor het Project op te stellen technische omschrijving, toevoeging rechtbank] zullen Partijen met inachtneming van het bepaalde in de Samenwerkingsovereenkomst de Koopovereenkomst-Huis sluiten. (...).
(...)
11.5. De koopsom voor het Huis wordt vastgesteld op basis van een koopprijs per vierkante meter BVO [bruto vloeroppervlakte vast te stellen volgens de huidige Nederlandse norm NEN 2580, toevoeging rechtbank]
Voor het Huis is thans een indicatieve koopsom vastgesteld van twee duizend tweehonderd vijftig euro (EUR 2.250) per m2 BVO, exclusief BTW. (...).
(...)
11.6. De definitieve koopsom wordt vastgesteld bij de oplevering van het Huis. (...).
Financiële uitgangspunten
Artikel 16.
16.1De door de Gemeente te betalen koopprijs wordt voldaan aan de hand van de gebudgetteerde koopprijs in termijnen.
Partijen zullen daartoe een nader termijnschema vaststellen met inachtneming van het volgende:
a. een termijn groot twee miljoen euro (EUR 2.000.000,00) is heden voldaan bij het ondertekenen van de Samenwerkingsovereenkomst, (...)
Ontbindende voorwaarden
Artikel 20.
20.1. [De Samenwerkingsovereenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de Gemeente uiterlijk op • geen overeenstemming heeft bereikt met BZK over de met betrekking tot het Huis te sluiten huurovereenkomst tegen een huurprijs van ten minste • euro (EUR •) per jaar per vierkante meter BVO voor het Huis. (...).
20.2.Alleen de Gemeente kan een beroep doen op in de Artikel 20.1 bedoelde ontbindende voorwaarde.
Indien de Gemeente het voornemen heeft een beroep te doen op deze ontbindende voorwaarde, zal de Gemeente OMK over dat voornemen informeren en zullen Partijen overleggen om te bezien in hoeverre een beroep op de ontbindende voorwaarde kan worden voorkomen.
20.2. De Gemeente kan uiterlijk op [31 maart 2010] een beroep doen op de in Artikel 20.1 bedoelde ontbindende voorwaarde.
Doet de Gemeente niet of niet tijdig een beroep op die ontbindende voorwaarde, dan vervalt die ontbindende voorwaarde.
(...)
20.7.Indien de overeenkomst wordt ontbonden door de werking van een ontbindende voorwaarde, zal zulks niet resulteren in een terugbetalingsplicht van het in Artikel 16 sub a bedoelde Pro bedrag, welk bedrag alsdan geldt als een vergoeding voor de geleden schade door OMK ter zake de gemaakte plankosten voor de Haalbaarheidsstudie. (...)."
2.21.Eind januari 2010 heeft de Stuurgroep besloten om de locatie als definitieve locatie voor het Huis aan te merken.
2.20.De samenwerkingsovereenkomst zou op 19 februari 2010 ter goedkeuring en ondertekening aan het College van burgemeester en wethouders van de gemeente worden voorgelegd. Op 12 februari 2010 heeft de Minister van BZK aan de gemeente laten weten dat zij definitief afziet van het sluiten van een huurovereenkomst met de gemeente voor het Huis op de locatie. De gemeente heeft naar aanleiding van die mededeling de onderhandelingen met OMK afgebroken.
2.21.Een door [C] opgestelde samenvatting van een op 16 februari 2010 tussen OMK en DSO gevoerd overleg vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
"(...)
2.Als het project definitief van de haak valt, zal OMK een schadeclaim bij de gemeente indienen. Gezien het vergevorderde stadium waarin de onderhandelingen tussen de gemeente en BZK over het huurcontract zich bevonden, is er alle reden om deze schadeclaim, aangevuld met de schade die de gemeente zelf heeft geleden, door te leggen naar BZK. (...).
(...) Ik hoor graag of deze korte samenvatting het besprokene correct weergeeft."
3.Het geschil
3.1.OMK vordert - samengevat - veroordeling van de gemeente bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € 3.100.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010 tot aan de dag van betaling en vermeerderd met een bedrag van € 6.422,- ter zake buitengerechtelijke kosten, en proceskosten.
3.2.OMK legt - zakelijk weergegeven - aan haar vordering ten grondslag dat het afbreken van de onderhandelingen in verband met de samenwerkingsovereenkomst door de gemeente gezien haar opstelling richting OMK en de door haar zelf ondernomen activiteiten onaanvaardbaar is en in strijd met de goede trouw nu OMK er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd en mocht vertrouwen dat (het vijfde concept van) de samenwerkingsovereenkomst zou worden ondertekend en dat de realisatie van het Huis een feit zou zijn. Zo heeft de gemeente gedurende de samenwerking steeds - ook in de gevallen waarin OMK aangaf dat zij bepaalde doelstellingen van de gemeente (te) ambitieus vond of financieel onhaalbaar - aangegeven dat het project hoe dan ook doorgang zou vinden. Voorts is de gemeente medio 2009 onderhandelingen gestart voor de verkrijging van de benodigde percelen, heeft zij voorkeursrechten gevestigd en heeft zij een procedure voor de wijziging van het bestemmingsplan in werking gezet. Tot slot hebben de gemeente en OMK in de periode 2009 tot en februari 2010 nauw en intensief met elkaar samengewerkt.
Gezien voorgaande dient de gemeente de door het afbreken van de onderhandelingen door OMK geleden schade, te weten de door haar gemaakte kosten, te vergoeden. De kosten tot
1 mei 2010 begroot OMK op € 3.100.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf
12 februari 2010 tot aan de dag van betaling. Tot slot vordert OMK vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.422,- conform Voorwerk II.
3.3.De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering en veroordeling van OMK in de kosten van de procedure.
3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.De rechtbank heeft kennis genomen van de faxberichten d.d.
3 en 4 mei 2011 van de raadslieden van partijen naar aanleiding van de op 6 april 2011 gehouden comparitie van partijen. Voornoemde faxberichten zijn aan het dossier toegevoegd en voor de navolgende beoordeling niet relevant.
Toetsingskader
4.2.De rechtbank stelt voorop dat OMK haar vordering niet (mede) heeft gebaseerd op nakoming van hetgeen zij met de gemeente gedurende de onderhandelingen over het Huis en de samenwerkingsovereenkomst reeds was overeengekomen. Zoals blijkt uit hetgeen onder punt 3.2. is opgenomen, heeft OMK haar vordering (enkel) gebaseerd op - kort gezegd - het ongelegitimeerd afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase. De rechtbank zal de vordering van OMK dan ook beoordelen aan de hand van de in de jurisprudentie neergelegde maatstaf voor toetsing van dergelijke vorderingen.
4.3.Bij de beoordeling van een vordering uit afgebroken onderhandelingen heeft als uitgangspunt te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467, CBB/JPO). In dit arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat de hiervoor genoemde maatstaf streng en terughoudend moet worden toegepast.
Afbreken onderhandelingen onaanvaardbaar vanwege totstandkomingsvertrouwen OMK?
4.4.De rechtbank overweegt als volgt met betrekking tot het al dan niet aanwezig zijn van vertrouwen in de totstandkoming c.q. ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst bij OMK. Aan de hand van de feiten (zie onder 2.7. en 2.11.) constateert de rechtbank dat aanvankelijk de bedoeling was dat BZK het Huis zou kopen of huren van OMK (dan wel van een belegger). Zoals blijkt uit de onder 2.15. geciteerde gespreksnotitie en de onder 2.16. genoemde email is deze aanvankelijke constructie in september 2009 op initiatief van OMK gewijzigd in die zin dat de gemeente het Huis zou kopen (of huren) van OMK en het Huis voorts zou verhuren aan BZK. Deze gewijzigde constructie is, zoals blijkt uit de concept-samenwerkingsovereenkomst, gedurende de verdere onderhandelingen over het Huis en de samenwerkingsovereenkomst aangehouden.
4.5.Uit de concept-brief van OMK van juni 2009 (zie onder 2.11.) volgt dat OMK in de aanvankelijke constructie wist dat de doorgang van de realisatie van het Huis op de locatie afhing van het besluit van BZK om een koop- of huurovereenkomst met OMK te sluiten met betrekking tot het Huis. De rechtbank is om de volgende redenen met de gemeente van oordeel dat - hoewel de gemeente en niet BZK in de gewijzigde constructie als contractspartij van OMK zou hebben te gelden - het OMK ook in de gewijzigde constructie steeds duidelijk was, althans had moeten zijn, dat de uiteindelijke doorgang van het project en derhalve ook het sluiten c.q. ondertekenen van de samenwerkingsovereenkomst afhankelijk bleef van deelname door BZK, nu laatstgenoemde overeenstemming met de gemeente moest bereiken over een te sluiten huurovereenkomst met betrekking tot het Huis.
4.6.OMK heeft de stellingen van de gemeente daaromtrent niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Voorts blijkt voornoemde bij OMK aanwezig(e) (geachte) wetenschap, zelfs in het vergevorderde stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden, uit opname van art. 20.1 in de conceptsamenwerkingsovereenkomst. Dit artikel ziet expliciet op de situatie dat géén overeenstemming zou worden bereikt tussen BZK en de gemeente over de met betrekking tot het Huis te sluiten huurovereenkomst, in welk geval de samenwerkingsovereenkomst door de gemeente zou kunnen worden ontbonden. Tot slot blijkt voornoemde bij OMK aanwezig(e) (geachte) wetenschap uit de tussen partijen gevoerde (email)correspondentie (zie o.a. onder 2.11, 2.15. en 2.16.). Dat de gemeente ondanks door OMK geuite twijfels steeds heeft aangegeven dat het project hoe dan ook doorgang zou vinden, doet aan voorgaand oordeel niet af nu OMK wist, althans had moeten weten, dat BZK en niet de gemeente het laatste woord had voor wat betreft de doorgang van het project in die zin dat, wanneer BZK zou afhaken, de gemeente niet zelfstandig zou verdergaan.
4.7.De rechtbank neemt bij het bovenstaande nog in aanmerking dat de gemeente terecht heeft aangevoerd dat de uiteindelijke bevoegdheid om te beslissen over de (verdere) deelname van de gemeente aan het project, waartoe de samenwerkingsovereenkomst diende, was voorbehouden aan het College van burgemeester en wethouders van de gemeente. Ook op die grond kan niet snel worden aangenomen dat bij OMK, voordat het College van burgemeester en wethouders met de samenwerkingsovereenkomst zouden hebben ingestemd, gerechtvaardigd vertrouwen in de definitieve totstandkoming daarvan aanwezig
was.
4.8.De rechtbank oordeelt vanwege het voorgaande dat geen sprake is van bij OMK aanwezig gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming c.q. ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst tussen haar en de gemeente. Het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente is derhalve niet op die grond onaanvaardbaar.
4.9.Vanwege het onder 4.8. geoordeelde zal de rechtbank het verweer van de gemeente dat (tevens) geen sprake kan zijn van gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen bij OMK omdat partijen geen overeenstemming hadden over de essentialia van de overeenkomst, onbesproken laten.
Afbreken onderhandelingen onaanvaardbaar vanwege andere omstandigheden van het geval?
4.10.De rechtbank stelt vast dat de concept-samenwerkingsovereenkomst in art. 20 voorziet Pro in de situatie dat een huurovereenkomst tussen de gemeente en BZK niet tot stand zou komen, in die zin dat de gemeente enerzijds de overeenkomst zou kunnen ontbinden en dat OMK anderzijds het alsdan reeds betaalde bedrag van twee miljoen euro als vergoeding voor de gemaakte kosten zou mogen behouden.
4.11.De rechtbank stelt ook vast dat zich thans feitelijk die situatie voordoet, zij het dat die situatie, anders dan partijen kennelijk hadden voorzien, is ingetreden voordat het tot ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst is gekomen. De rechtbank ziet zich daarmee gesteld voor de vraag of die situatie maakt dat sprake is van "andere omstandigheden van het geval" die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken. Immers, door de min of meer toevallige en kennelijk voor partijen onvoorziene omstandigheid dat de samenwerkingsovereenkomst nog niet was ondertekend op het moment dat de minister van BZK zich uit het project terug trok, bestaat strikt genomen niet de contractuele verplichting tot betaling van twee miljoen euro waar die wel zou hebben bestaan indien die ontwikkeling zich (daags) na ondertekening zou hebben voorgedaan en de gemeente zich op de ontbindende voorwaarde zou hebben beroepen. Feitelijk heeft de gemeente dat nu in het kader van de nog lopende onderhandelingen gedaan.
4.12.De rechtbank beantwoordt de hierboven gestelde vraag niettemin ontkennend nu OMK nadrukkelijk en ook desgevraagd ter comparitie niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat tussen partijen overeenstemming over de samenwerkingsovereenkomst heeft bestaan, terwijl de gemeente nadrukkelijk heeft weersproken dat dergelijke overeenstemming bestond, in het bijzonder ook met betrekking tot het bepaalde in artikel 20 van Pro de concept-samenwerkingsovereenkomst. Deze stelling van de gemeente vindt steun in het gegeven dat de tekst van art. 20.1. is afgedrukt tussen vierkante haken, hetgeen doet vermoeden dat partijen daarover nog in onderhandeling waren. Door niettemin de systematiek van artikel 20 van Pro de concept-samenwerkingsovereenkomst te hanteren, en op basis daarvan tot toewijzing van (een deel van de) vordering te komen, zou de rechtbank in strijd handelen met dit door beide partijen gekozen uitgangspunt.
4.13.OMK heeft voor het overige niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van andere omstandigheden van het geval die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken.
4.14.Het bovenstaande brengt mee dat de vordering van OMK, inclusief de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, moet worden afgewezen.
4.15.OMK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 4.951,00
- salaris advocaat € 6.422,00 (2 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 11.373,00
5.De beslissing
De rechtbank
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt OMK tot betaling van de proceskosten tot op heden begroot op
€ 11.373,00;
- verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.