Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 398999 / KG ZA 11-868
Vonnis in kort geding van 30 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV 1] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.G.F. Lammers te Oss,
tegen:
1. [X],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV 2] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.J. van Wordragen te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[BV 1]', '[X]' en '[BV 2]'.
1. De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. [X] is op 1 maart 2009 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [BV 1] in de functie van tandarts in haar praktijk te [P1].
1.2. In het op 4 februari 2009 ondertekende arbeidscontract is een non-concurrentiebeding opgenomen. Daarin is onder meer bepaald:
"During this agreement, and after termination of this agreement for a duration of 18 months, it is dentist forbidden to work as a dentist, either self employed or as an employee, within a 10 km radius of the clinic in [P1]".
1.3. Bij e-mailbericht van 28 februari 2011 heeft een medewerker van [BV 1] aan onder anderen [X] als volgt bericht:
"Beste collega's,
In het huidige contract staat een opzegtermijn vermeld van 3 maanden voor de tandartsen en 3 maanden voor de werkgever ([BV 1]).
Dit blijkt niet rechtsgeldig te zijn. Het opzegtermijn van de werkgever moet het dubbele zijn als van de werknemer.
Ons voorstel is om dit nu om te zetten in 2 maanden voor de tandartsen en 4 maanden voor de werkgever.
Mocht je hier niet mee akkoord gaan, laat dit dan voor 15 maart a.s. weten. Bij geen tegenbericht gaan wij er vanuit dat je akkoord gaat."
1.4. [X] heeft de arbeidsovereenkomst met [BV 1] opgezegd tegen 1 juli 2011.
1.5. Op 15 juni 2011 is in een 'advertorial' in het plaatselijke weekblad [weekblad] vermeld dat [X] als nieuwe tandarts werkzaam is bij [BV 2] tandartsen in de praktijk te [P2].
1.6. [X] is per 1 juli 2011 in dienst getreden bij een nieuwe werkgever. Zij verricht haar werkzaamheden thans vanuit diens praktijk aan de [adres] te [P3].
1.7. Bij brief van 7 juli 2011 heeft de advocaat van [BV 1] [X] erop gewezen dat zij in strijd met het non-concurrentiebeding handelt door werkzaamheden te verrichten aan het [adres] te [P2] en heeft hij haar gesommeerd deze werkzaamheden te staken.
1.8. De raadsvrouw van [X] heeft hierop gereageerd bij brief van 11 juli 2011 met de mededeling dat [X] geen werkzaamheden verricht aan het [adres] te [P2], maar in de praktijk aan de [adres] te [P3].
1.9. Bij faxbericht van 13 juli 2011 heeft de raadsman van [BV 1] hierop bericht dat de praktijk van [BV 2] aan de [adres] te [P3] evenzeer valt binnen de in het non-concurrentiebeding bedoelde straal van 10 kilometer en de overtreding van het non-concurrentiebeding daarmee vaststaat.
1.10. Bij brief van 14 juli 2011 bericht de raadsvrouw van [X] aan de raadsman van [BV 1] dat [X] momenteel geen (oud-)patiënten van [BV 1] behandelt en dat [X] bereid is toe te zeggen dat zij dat voor de duur van 18 maanden vanaf 1 juli 2011 niet zal doen.
2. Het geschil
in conventie
2.1. [BV 1] vordert, zakelijk weergegeven, na wijziging van eis:
1) [X] te bevelen om zich tot 1 januari 2013 te houden aan het non-concurrentiebeding;
2) [X] te bevelen om met onmiddellijke ingang haar werkzaamheden aan het [adres] te [P2] en de [adres] te [P3] te staken en gestaakt te houden tot 1 januari 2013;
3) [BV 2] te verbieden om [X] voor 1 januari 2013 voor haar te laten werken, voor zover die werkzaamheden in strijd zijn met het non-concurrentiebeding;
een en ander steeds op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert [BV 1] het volgende aan.
De tandartspraktijk aan het [adres] te [P2] is gelegen binnen een straal van 10 kilometer van de praktijk van [BV 1]. Ditzelfde geldt voor de praktijk aan de [adres] te [P3]. [X] overtreedt aldus het non-concurrentiebeding.
[BV 2] is ervan op de hoogte dat [BV 1] haar tandartsen bindt aan een non-concurrentiebeding. Desondanks heeft zij [X] in dienst genomen en bijgevolg doelbewust gebruik gemaakt van de haar kenbare wanprestatie van [X]. Zij handelt daarmee onrechtmatig tegenover [BV 1].
2.3. [X] en [BV 2] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
2.4. [X] vordert, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven, [BV 1] te veroordelen het non-concurrentiebeding te schorsen totdat in een door haar op korte termijn aan te spannen bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan.
2.5. Daartoe voert [X] het volgende aan.
De omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens de arbeidsovereenkomst leiden tot schadeplichtigheid aan de zijde van [BV 1], gelet op de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Mede naar analogie van artikel 7:653 lid 3 BW Pro kan [BV 1] geen rechten ontlenen aan het non-concurrentiebeding. Daarbij komt dat het non-concurrentiebeding [X] onbillijk benadeelt ten opzichten van de belangen die [BV 1] mogelijk zou kunnen hebben bij naleving van het non-concurrentiebeding.
2.6. [BV 1] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
in conventie
de vordering jegens [X]
3.1. Vaststaat dat de tandartspraktijk aan de [adres] te [P3] gelegen is binnen een straal van 10 kilometer van de praktijk van [BV 1] te [P1] en dat [X] in eerstgenoemde praktijk werkzaam is als tandarts.
3.2. [X] heeft ter zitting als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat er sinds 15 maart 2011 sprake is van een nieuwe mondelinge arbeidsovereenkomst tussen [BV 1] en haarzelf. [X] heeft naar eigen zeggen niet meer gereageerd op het onder 1.3. bedoelde e-mailbericht. Dit brengt volgens [X] met zich dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, waarvan het non-concurrentiebeding geen onderdeel uitmaakt, nu dit niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen.
3.3. Dit verweer faalt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leidt de in het faxbericht genoemde wijziging van de opzegtermijn niet tot een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding tussen partijen. Nog daargelaten de vraag of het hier een rechtsgeldige wijziging van de arbeidsovereenkomst betreft, is er hoe dan ook niet een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Bijgevolg bestond er geen noodzaak voor een herbevestiging van het concurrentiebeding. Dit was wellicht anders geweest, als het concurrentiebeding ten gevolge van de wijziging zwaarder was gaan drukken, maar dat is niet het geval.
3.4. [X] heeft verder ten verweer aangevoerd dat [BV 1] wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd jegens haar schadeplichtig is, althans dat zich tijdens het dienstverband met [BV 1] omstandigheden hebben voorgedaan ten gevolge waarvan [BV 1] - naar analogie van artikel 7:653 lid 3 BW Pro - geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding. [BV 1] heeft volgens [X] gehandeld in strijd met de norm van goed werkgeverschap, op grond waarvan [X] de arbeidsovereenkomst had kunnen beëindigen wegens een dringende reden. Zij heeft naar eigen zeggen ook een loonvordering op [BV 1] ter hoogte van meer dan € 25.000,--. Subsidiair stelt [X] in dat kader dat deze omstandigheden, waaronder de kort voor haar uitdiensttreding jegens haar geuite dreigementen, moeten worden meegenomen in de belangenafweging ex artikel 7:653 lid 2 BW Pro.
3.5. Dit verweer faalt evenzeer, nu het gestelde schadeplichtig handelen van [BV 1] niet of onvoldoende aannemelijk is geworden. [BV 1] heeft de gestelde omstandigheden en in het bijzonder de gestelde dreigementen die volgens [X] tot deze schadeplichtigheid hebben geleid ter terechtzitting gemotiveerd betwist. [X] heeft haar stellingen in deze, zoals verwoord in haar conclusie van antwoord, ter zitting niet aan de orde gesteld noch nader onderbouwd. Dit brengt met zich dat het non-concurrentiebeding niet is komen te vervallen wegens de vermeende schadeplichtigheid van [BV 1]. [X] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij onvrijwillig ontslag heeft genomen. Ook voor een analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW Pro is daarom geen plaats. Dat [X], zoals zij aanvoert, nog een loonvordering op [BV 1] heeft, is verder niet relevant voor de werking van het non-concurrentiebeding. Het beroep op artikel 7:653 lid 2 BW Pro wordt eveneens verworpen, op de gronden die hierna in reconventie aan de orde zullen komen.
3.6. [X] heeft verder betoogd dat [BV 1] in het geheel geen belang heeft bij een vordering tot nakoming van het non-concurrentiebeding. [BV 1] wordt door het vertrek van [X] in haar visie niet of nauwelijks in haar concurrentiepositie geschaad en [X] heeft zich bovendien bereid verklaard tot 1 januari 2013 geen patiënten van [BV 1] te zullen behandelen.
3.7. Het belang dat [BV 1] heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident. Met het overeenkomen van dit beding heeft [BV 1] nagestreefd dat haar bedrijfsbelangen worden beschermd. [BV 1] en [X] hebben dit beding uitdrukkelijk vastgelegd in het arbeidscontract. Niet valt in te zien op grond waarvan [BV 1] [X] daaraan niet zou mogen houden, te minder nu zeker bij tandartsen een persoonlijke relatie kan ontstaan met de klant. Dat [X] zich bereid heeft verklaard geen patiënten van [BV 1] te behandelen (in de vorm van een voorgesteld relatiebeding) maakt dit niet anders. Nog daargelaten dat [BV 1] daarmee geen genoegen hoeft te nemen, valt voor [BV 1], zoals zij terecht heeft aangevoerd, niet te controleren of [X] deze toezegging werkelijk nakomt.
3.8. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding [X] te veroordelen tot nakoming van het non-concurrentiebeding. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom is vatbaar voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.9. [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
de vordering jegens [BV 2]
3.10. [BV 2] heeft betoogd dat zij geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [X]. De arbeidsovereenkomst is volgens haar gesloten met [BV 4] B.V. [BV 1] heeft dit ter terechtzitting niet weersproken, zodat dit als vaststaand moet worden aangemerkt. Dit brengt op zichzelf al met zich dat de vordering jegens [BV 2] dient te worden afgewezen.
3.11. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in deze te compenseren, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draag.
in reconventie
3.12. De voorzieningenrechter kan een non-concurrentiebeding schorsen totdat in een bodemprocedure een uitspraak over een vordering ex artikel 7:653 lid 2 BW Pro is gedaan. [X] heeft ter zitting verklaard voornemens te zijn op korte termijn een bodemprocedure aan te spannen, strekkende tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het non-concurrentiebeding. Gelet op hetgeen is overwogen onder 3.5 oordeelt de voorzieningenrechter dat het gestelde schadeplichtig handelen van [BV 1] niet aannemelijk is geworden. Hetgeen [X] in dat kader heeft aangevoerd vormt daarom geen enkele aanleiding om tot schorsing van het non-concurrentiebeding over te gaan. Met betrekking tot de gestelde onbillijke benadeling wordt voorts verwezen naar hetgeen is overwogen onder 3.7 inzake het belang van [BV 1]. Door het in het arbeidscontract vastgelegde non-concurrentiebeding heeft [X] er willens en wetens mee ingestemd dat zij gedurende de overeengekomen periode niet bij een tandarts binnen het overeengekomen gebied aan de slag zou mogen gaan. Het beding is ondubbelzinnig geformuleerd. Niet de rijafstand, maar de straal (de afstand hemelsbreed) is voor de gebiedsaanduiding bepalend. Weliswaar is het Engels niet de moedertaal van [X], maar van iemand in een positie en met een opleiding als die van [X] mag worden aangenomen dat die de betekenis van het beding toch heeft begrepen. Haar andersluidende verklaring is niet geloofwaardig. Voor zover [X] wil betogen dat de werking van het non-concurrentiebeding alsnog in tijdruimte moet worden beperkt tot één jaar, heeft zij geen spoedeisend belang.
3.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering in reconventie wordt afgewezen. [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten in reconventie worden op nihil begroot vanwege de nauwe samenhang met de conventie.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
in de zaak tegen [X]
- beveelt [X] om zich te houden aan het non-currentiebeding, zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst van 4 februari 2009 en beveelt [X] derhalve haar werkzaamheden in de praktijken aan het [adres] te [P2] en aan de [adres] te [P3] te staken en gestaakt te houden tot 1 januari 2013;
- bepaalt dat [X], vanaf één dag na de betekening van dit vonnis, bij overtreding van dit bevel een dwangsom verbeurt van € 500,-- per overtreding per dag dat zij dit bevel niet nakomt, met een maximum van € 20.000,-;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.9 is vermeld;
- veroordeelt [X] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [BV 1] begroot op € 1.452,31, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 560,-- aan griffierecht en € 76,31 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in de zaak tegen [BV 2]
- wijst de vordering af;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie
- wijst de vordering af;
- veroordeelt [BV 2] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [X] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2011.
hf