Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 399174 / KG ZA 11-875
Vonnis in kort geding van 16 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hedera Kantoorefficiency B.V.,
gevestigd te Sassenheim (gemeente Teylingen),
eiseres,
advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1. Academisch Ziekenhuis Leiden
h.o.d.n. Leids Universitair Medisch Centrum,
2. VU Medisch Centrum,
beide domicilie gekozen hebbend te Leiden,
gedaagden,
advocaat mr. H.S.A. Wijnands te Haarlem.
Eiseres wordt hierna aangeduid als 'Hedera' en gedaagden respectievelijk als 'LUMC' en 'VUmc' en gezamenlijk als 'LUMC c.s.'.
1. Het procesverloop
Hedera heeft LUMC c.s. op 19 juli 2011 doen dagvaarden om op 31 augustus 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die dag behandeld. Ter zitting bleek dat Hedera op 30 augustus 2011 om 12:16 uur, derhalve minder dan 24 uur voor de zitting, producties (met nummer 13 en 14) aan de rechtbank heeft gefaxt. LUMC c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van deze producties, gelet op het late tijdstip waarop dit is gebeurd.
Vervolgens heeft Hedera ermee ingestemd productie 14 buiten beschouwing te laten en het aantal over te leggen pagina's van productie 13 beperkt tot twee. Hierop heeft de voorzieningenrechter bepaald dat die pagina's tot het procesdossier behoren en dat de overige pagina's van de op 30 augustus 2011 door Hedera ingediende producties, mede gelet op artikel 6.2 van het vigerende "Procesreglement kort gedingen rechtbanken", buiten beschouwing worden gelaten.
Het vonnis is (nader) bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 11 februari 2011 hebben LUMC c.s. een aankondiging verzonden voor de openbare Europese aanbestedingsprocedure 'Kantoorartikelen en Printsupplies LUMC/VUmc' met toepassing van een elektronische veiling (hierna: e-veiling') als bedoeld in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO).
Als gunningscriterium geldt de 'laagste prijs'.
2.2. De aanbestedingsprocedure is nader beschreven in de Aanbestedingsleidraad F-EU 11-01 d.d. 11 februari 2011 (hierna: de 'Aanbestedingsleidraad').
2.3. In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de aanbesteding in digitale vorm zal plaatsvinden op het zogenoemde 'Negometrix platform'.
2.4. In de Aanbestedingsleidraad is in paragraaf 2.11: "Beoordelingsprocedure" de procedure verdeeld in 10 stappen. De stappen 1 tot en met 4 hebben betrekking op de geschiktheid van de inschrijvers en de geldigheid van de inschrijvingen. In de stappen 5 tot en met 10 wordt de gang van zaken met betrekking tot de e-veiling beschreven op grond waarvan de inschrijver met de laagste prijs dient te worden bepaald. Deze e-veiling wordt gehouden op basis van vier assortimenten die worden vastgesteld aan de hand van hetgeen door de geschikt bevonden inschrijvers wordt aangeboden in hun catalogi. Deze vier assortimenten zijn: het kernassortiment kantoorartikelen, het kernassortiment printsupplies, het randassortiment kantoorartikelen en het randassortiment printsupplies. Voor deze assortimenten wordt per inschrijver op basis van de door die inschrijver gehanteerde prijzen een openingsbod voor de e-veiling bepaald.
Met betrekking tot de stappen 6, 7, 8 en 9 vermeldt de Aanbestedingsleidraad, voor zover relevant, het volgende:
"Stap 6:
De kernassortimenten worden vastgesteld voor sluiting offertetermijn inclusief hoeveel er per artikel besteld is in het afgelopen jaar(2010).
(...)
De kernassortimenten worden elk voorlopig vastgesteld door voor zowel het LUMC als het VUmc op basis van de omzet per artikel in 2010 de 80/20 regel toe te passen om de zogeheten hardlopers te selecteren. De hardlopers van zowel het LUMC als het VUmc vormen de kernassortimenten en bedragen per assortiment ongeveer 80% van de omzet.
De inhoud van de beide voorlopige kernassortimenten wordt voor sluiting offertetermijn niet bekend gemaakt aan de Inschrijvers aangezien hierin na sluiting offertefase nog artikelen kunnen worden geschrapt indien een bepaald artikel niet objectief te vergelijken is tussen de Inschrijvers. De definitieve kernassortimenten(na sluiting offertetermijn) en waarde per Inschrijver worden vervolgens vastgesteld. Voor elk artikel in deze assortimenten wordt uit de bruto prijslijsten van de Inschrijvers een product geselecteerd die door alle Inschrijvers aangeboden wordt. Indien hetgeen in het verleden een A-merk betreft zal hiervoor ook hetzelfde A-merk geselecteerd worden met de voorwaarde dat het artikel door alle Inschrijvers geleverd kan worden. Indien het een huismerk betreft zal hier het huismerk bij alle Inschrijvers geselecteerd worden. Wanneer een artikel niet te vergelijken is zal deze uit het kernassortiment verwijderd worden, dit is ter beoordeling van de Aanbestedende dienst. Door de bruto prijzen te vermenigvuldigen met het historisch verbruik wordt de totale waarde van een artikel bepaald. Door de waarde van de artikelen per kernassortiment bij elkaar op te tellen wordt de totale waarde per kernassortiment vastgesteld.
Stap 7:
Op basis van de overige artikelen die Inschrijvers aanbieden zullen 2 randassortimenten worden vastgesteld. (...)
Voor sluiting offertermijn zullen het LUMC en VUmc op basis van een steekproef 25 artikelen voor het LUMC en 25 voor het VUmc per randassortiment vaststellen. Dit betreffen voorlopige Randassortimenten. Waarin nog artikelen kunnen worden geschrapt indien na sluiting offertetermijn blijkt dat een bepaald artikel niet objectief te vergelijken is tussen de Inschrijvers, dit is ter beoordeling van de Aanbestedende dienst. Na sluiting van de offertetermijn zullen de definitieve randassortimenten en waarde per Inschrijver worden vastgesteld door de prijzen van de geselecteerde producten bij elkaar op te tellen. (...)
De Inschrijver met de laagste totaalprijs op een randassortiment vangt in de E-veiling aan met dezelfde waarde die in het verleden uitgegeven werd door het LUMC en VUmc in dat betreffende randassortiment. De overige Inschrijvers vangen aan met de waarde in het verleden uitgegeven werd door het LUMC en VUmc in dat betreffende randassortiment vermeerderd met het percentage dat de Inschrijver duurder is ten opzichte van de goedkoopste Inschrijver in dat randassortiment.
Stap 8:
(...)
Nadat het LUMC en VUmc de assortimenten definitief hebben bepaald en de waarden hebben vastgesteld wordt elke Inschrijver op de hoogte gebracht van de inhoud van de assortimenten en zijn waarden. Inclusief de onderbouwing hoe deze waarde vastgesteld is.
Stap 9:
Nadat de assortimenten definitief zijn en de Inschrijvers op de hoogte zijn gesteld van de waarden van hun assortimenten zal er een E-veiling plaatsvinden. In de E-veiling kunnen Inschrijvers per assortiment hun prijs aanpassen. Het percentage waarmee de Inschrijver in de E-veiling zakt zullen de prijzen in dat betreffende assortiment mee gecorrigeerd worden. (...)
Stap 10:
De Inschrijver met het laagste eindbod(totaalsom van de 4 assortimenten), is de Inschrijver met de laagste prijs. Voor een uitgebreidere uitleg van de E-veiling verwijzen wij u naar Hoofdstuk 3 van deze leidraad."
2.5. In 2.14 en 2.15 van de Aanbestedingsleidraad is onder de kopjes 'Aansprakelijkheid Aanbestedende dienst' en 'Rechtsbescherming' respectievelijk het volgende opgenomen:
"Indien een Geïnteresseerde of Inschrijver meent dat informatie of een bepaling in deze Aanbestedingsleidraad, of de bijbehorende bijlagen (...) onjuist, onrechtmatig of op andere wijze onregelmatig is, dient die Geïnteresseerde, respectievelijk die Inschrijver binnen twee weken na ontvangst van de Aanbestedingsleidraad (...) de Aanbestedende dienst schriftelijk te attenderen op die vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins. Indien een Geïnteresseerde, respectievelijk een Inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de Aanbestedende dienst aldus heeft geattendeerd, is die Geïnteresseerde, respectievelijk die Inschrijver niet ontvankelijk in enige (latere) vordering gericht tegen de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins.
(...)
Een Inschrijver verliest zijn recht om op te komen tegen de Aanbestedende dienst wanneer de Aanbestedende dienst niet binnen 15 dagen na de datum van verzending van de brief waarin de Aanbestedende dienst bekend is gemaakt, is gedagvaard in kort geding voor de burgerlijke rechter (...)"
2.6. In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat geïnteresseerden tot een in de leidraad opgenomen datum de gelegenheid hebben vragen te stellen over "inhoudelijke, procedurele aspecten of naar aanleiding van onderdelen uit deze Aanbestedingsleidraad en bijbehorende bijlagen" en dat deze vragen zullen worden beantwoord in een Nota van Inlichtingen. De uiterste datum voor het indienen van vragen is bepaald op 3 maart 2011.
2.7. Blijkens de eerste Nota van Inlichtingen, gepubliceerd op 15 maart 2011 (hierna: 'NvI 1'), zijn meerdere vragen gesteld met betrekking tot de samenstelling van de vier assortimenten.
Met betrekking tot Stap 6 is onder punt 3 van NvI 1 de volgende vraag gesteld:
"Kunt u aangeven op welke manier u ervoor zorgt dat de totale waarde per assortiment goed en gelijkwaardig met elkaar te vergelijken zijn?"
Het antwoord hierop luidt:
"Wij zullen omrekenen naar prijs per eenheid, en alle Inschrijvers vergelijken op hetzelfde aantal eenheden."
Met betrekking tot Stap 8 zijn onder punt 4 van NvI 1 de volgende vragen gesteld:
"A: Kunt u bevestigen dat Inschrijvers zowel op de hoogte worden gebracht van de inhoud van hun eigenassortiment als van de inhoud van de assortimenten van de overige inschrijvers?
B: Graag zien we de mogelijkheid opgenomen dat inschrijvers de door u geselecteerde inhoud van de verschillende assortimenten van de verschillende inschrijvers kan controleren en kan aangeven wel of niet akkoord te gaan met uw vergelijking."
Het antwoord hierop luidt:
"A. Ja, hierbij zullen prijzen niet bekend gemaakt worden.
B: Ja, Inschrijver krijgt de mogelijkheid de geselecteerde inhoud te controleren. U krijgt hierbij alleen de mogelijkheid de aanbestedende dienst op mogelijke omissies te wijzen. Dit dient u uiterlijk binnen 48uur na bekendmaking van de geselecteerde inhoud te doen."
2.8. In NvI 1 zijn inschrijvers in de gelegenheid gesteld om uitsluitend naar aanleiding van die nota nog nadere vragen te stellen. Vervolgens is op 18 maart 2011 een tweede Nota van Inlichtingen (hierna: 'NvI 2') gepubliceerd. In NvI 2is de hierboven bedoelde termijn om te reageren op omissies in de geselecteerde inhoud van de assortimenten verlengd naar 72 uur.
2.9. Op 24 mei 2011 hebben LUMC c.s. met begeleidend schrijven aan de vier overgebleven inschrijvers de inhoud van de vier assortimenten en het bijbehorend openingsbod (voorzieningenrechter: de in stappen 7 en 8 van de Aanbestedingsleidraad vermelde waarde) voor de e-veiling bekend gemaakt. Het begeleidend schrijven vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
"Stap 8 is de stap waar we momenteel staan. Conform de 1e Nota van Inlichtingen stellen wij u in de gelegenheid om binnen 72 uur na bekendmaking van de assortimenten omissies middels een bericht via het Negometrix platform kenbaar te maken."
2.10. Op 26 mei 2011 heeft Hedera een vraag gesteld over de voor haar opgenomen waarde van het openingsbod van het kernassortiment printsupplies LUMC. Hierop is deze waarde aangepast.
2.11. Op 3 juni 2011 hebben LUMC c.s. aan de inschrijvers bericht dat de aanvankelijk op 8 juni 2011 geplande e-veiling geen doorgang kan vinden. Daarbij is vermeld:
"Momenteel zijn wij bezig de assortimenten definitief vast te stellen. De geplande veilingdatum van woensdag 8 juni 2011 laten wij vervallen. Aanstaande maandag zal ik een nieuwe veilingdatum plannen en hoop ik de definitieve assortimenten aan u beschikbaar te stellen."
2.12. Bij e-mailbericht van eveneens 3 juni 2011 heeft Hedera vragen gesteld over de Stappen 6 en 7 van de beoordelingsprocedure.
2.13. Bij e-mailbericht van 4 juli 2011 hebben LUMC c.s. Hedera naar aanleiding van haar vragen verwezen naar de Aanbestedingsleidraad en de nota's van inlichtingen.
In datzelfde e-mailbericht heeft Negometrix de aangepaste, definitieve assortimentslijsten en per assortiment het bijhorend openingsbod bekend gemaakt. Het e-mailbericht vermeldt, voor zover relevant:
"Aangehecht sturen wij u conform de procedure zoals beschreven in paragraaf 2.11 Leidraad en het ter zake genoemde in de nota's van inlichtingen, de definitief bepaalde assortimenten en vastgestelde waarden.
De datum van de E-veiling is 20 juli 2011 om 10:00uur.
Met nadruk brengen wij het volgende onder uw aandacht. Indien u naar aanleiding van het voornoemde meent een bezwaar te hebben tegen het verloop van onderhavige aanbesteding tot heden - waaronder begrepen de (methodiek van ) de beoordelingsprocedure - of van oordeel bent dat anderszins niet aan het Bao wordt voldaan dan wel in strijd met het aanbestedingsrecht wordt gehandeld, dan dient u uiterlijk binnen vijftien (15) dagen na dagtekening van dit bericht een kort geding aanhangig te maken (...). Met het niet of niet tijdig uitbrengen van een dagvaarding erkent u expliciet het recht te verwerken in rechte op te komen tegen het verloop van onderhavige aanbesteding tot heden, waaronder begrepen de (methodiek van ) de beoordelingsprocedure."
De door LUMC c.s. in deze procedure overgelegde als bijlage bij die e-mail aan Hedera verstuurde assortimentslijst vermeldt niet alleen de assortimenten van Hedera maar ook die van de overige drie (geanonimiseerde) inschrijvers.
2.14. Op 15 juli 2011 heeft LUMC c.s. per e-mail opnieuw definitieve assortimentslijsten bekend gemaakt. Het begeleidend schrijven vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
"Naar aanleiding van de op 4 juli jl. aan deelnemers beschikbare lijsten zijn wij nog gewezen op enkele omissies. Aangehecht als resultaat van de beoordeling van de gemelde omissies, de definitieve lijst van kernassortimenten en randassortimenten en vastgestelde waarden. Verdere opmerkingen ten aanzien van de inhoud van de lijst van kernassortimenten en randassortimenten worden niet in behandeling genomen. Alle deelnemers zijn ruimschoots in de gelegenheid geweest conform het in de Leidraad en het in de nota's van inlichtingen bepaalde hun eventuele opmerkingen tijdig in te dienen.
Zoals duidelijk aangegeven in ons schrijven van 4 juli jl. geldt voor het overige dat indien belanghebbenden menen dat met het verloop van de onderhavige aanbesteding tot heden - waaronder begrepen (de methodiek van ) de beoordelingsprocedure - (...) in strijd met het aanbestedingsrecht wordt gehandeld, deze belanghebbenden pro-actief dienen te handelen en hun eventuele bezwaren tijdig ter verdere beoordeling aan de rechter dienen voor te leggen."
2.15. De e-veiling stond gepland op 20 juli 2011. In verband met deze procedure heeft deze veiling nog niet plaatsgevonden.
3. Het geschil
3.1. Hedera vordert, zakelijk weergegeven:
primair: LUMC te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
subsidiair: LUMC te verbieden de aanbesteding, althans de e-veiling, doorgang te laten vinden zolang de door Hedera bedoelde correcties niet zijn aangebracht;
een en ander op straffe van een dwangsom;
meer subsidiair: een in goede justitie te bepalen maatregel te treffen;
alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van LUMC in de proceskosten.
3.2. Daartoe voert Hedera het volgende aan.
De omstandigheid dat de procedure niet voorziet in nauwkeurige specificaties van de in aanmerking genomen artikelen in de verschillende assortimenten is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Dergelijke specificaties zijn noodzakelijk om tot vergelijkbare assortimenten en daarmee vergelijkbare beginposities in de e-veiling te komen. In een soortgelijke aanbestedingsprocedure van het AMC was wel voorzien in dergelijke specificaties. De assortimenten van Hedera omvatten duurdere producten dan die van de overige drie inschrijvers, waardoor zij ten onrechte in een nadeliger beginpositie komt te verkeren. Als zittende leverancier weet Hedera bovendien dat de door LUMC c.s. gehanteerde historische waardes niet juist zijn. Hedera wordt door deze gang van zaken ernstig benadeeld. Ten onrechte hebben LUMC c.s. geweigerd inhoudelijk te reageren op de klachten van Hedera. Aangezien de assortimenten en de waarden steeds aan verandering onderhevig waren, kon Hedera niet eerder klagen.
3.3. LUMC c.s. voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Als meest verstrekkende verweer hebben LUMC c.s. aangevoerd dat Hedera haar recht om te klagen over de samenstelling van de assortimenten en bijhorende waardes heeft verwerkt. In de visie van LUMC c.s. had Hedera, met verwijzing naar hetgeen is overwogen in het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02), in een eerder stadium moeten klagen.
4.2. Over de vraag of sprake is van rechtsverwerking overweegt de voorzieningenrechter met verwijzing naar recente uitspraken van deze rechtbank zoals LJN BP2354 en de reeds door LUMC c.s. aangehaalde LJN BR4938, als volgt.
Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (in dit geval Hedera) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval LUMC c.s.) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van Hedera redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of LUMC c.s. voldoende duidelijk hebben gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.
4.3. In aanbestedingsrechtelijke zin geldt - gelet op het hiervoor vermelde Grossmann-arrest - voorts dat van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.
4.4. In de onderhavige aanbestedingsprocedure volgt uit de onder 2.4 vermelde stappen 6 en 7 van de Aanbestedingsleidraad dat het aan LUMC c.s. was om de (kern- en rand)assortimenten met bijbehorende waarden vast te stellen aan de hand van de door de inschrijvers aangeleverde catalogi en prijslijsten. Gelet op de onder 2.5 en 2.6 bedoelde bepalingen konden inschrijvers, onder meer tegen deze wijze van vaststellen, binnen twee weken na 11 februari 2011 bezwaar maken dan wel hierover tot uiterlijk 3 maart 2011 vragen stellen.
Uit NvI 1 en NvI 2 volgt dat inschrijvers bovendien binnen 72 uur na het vaststellen van de assortimenten mogelijke omissies konden melden. Hierop zijn de inschrijvers, onder wie Hedera, ook gewezen in het begeleidend schrijven van 24 mei 2011.
4.5. Hedera heeft binnen de 2.5 vermelde termijn geen bezwaar gemaakt tegen de bepalingen in de Aanbestedingsleidraad. Evenmin heeft zij gebruik gemaakt van de in 2.6 vermelde mogelijkheid om (nadere) vragen te stellen over de wijze waarop LUMC c.s. de assortimenten zouden vaststellen. Voorts heeft Hedera ook geen bezwaren geuit tegen de NvI 1 en NvI 2 gegeven termijn van 72 uur om te reageren op de door LUMC c.s. vastgestelde assortimenten met bijbehorende waarden voor het openingsbod. Ten slotte heeft Hedera, hoewel daarop gewezen in het begeleidend schrijven van 24 mei 2011, geen andere opmerking gemaakt over de samenstelling van de assortimenten dan die is vermeld onder 2.10. Dat Hedera pas op 3 juli 2011 vragen heeft gesteld over de wijze waarop de in aanmerking te nemen assortimenten worden bepaald en zij pas bij dagvaarding inhoudelijke bezwaren heeft geuit tegen de samenstelling van haar assortimenten, vormt een sterke aanwijzing voor rechtsverwerking.
4.6. Het daartegen gerichte betoog van Hedera dat in het onder 2.14 vermelde e-mailbericht van 4 juli 2011 een extra bezwaarmogelijkheid is gecreëerd, kan niet worden gevolgd. Uit de hiervoor onder 2.13 en 2.14 weergeven passages volgt dat het de aanbestedende dienst erom te doen was de discussie omtrent de aanbestedingsprocedure "tot heden" af te ronden, inclusief het eventueel daarbij behorende traject van toetsing door de rechter, voordat de volgende stap in de aanbestedingsprocedure - de e-veiling - zou worden gezet. De e-mailberichten vermelden ook expliciet dat het moet gaan om bezwaren naar aanleiding van "het voornoemde". Uit niets blijkt dat LUMC c.s. de bedoeling hadden om een extra mogelijkheid te bieden om in de procedure voor de rechter nieuwe, niet eerder naar voren gebrachte, argumenten te kunnen aanvoeren. Uiteraard staat het Hedera vrij om zodanige bezwaren wél naar voren te brengen, waartegenover LUMC c.s. dan met kans op succes een beroep op rechtsverwerking kunnen doen.
4.7. Hedera heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat zij niet in een eerder stadium haar bezwaren naar voren heeft gebracht.
Indien en voor zover Hedera meende dat in het verloop van de procedure specificaties gegeven zouden worden van de te vergelijken artikelen, dan dient dit voor haar rekening en risico te komen. Uit niets blijkt dat LUMC c.s. dergelijke specificaties bekend zou maken. Indien Hedera dergelijke specificaties wenselijk of noodzakelijk achtte, had het op haar weg gelegen daar in een eerder stadium navraag over te doen. De stelling dat Hedera pas aan de hand van de op 15 juli 2011 verzonden lijst kon zien hoe de vergelijking tussen de verschillende inschrijvers uitviel, acht de voorzieningenrechter evenmin steekhoudend. Niet valt in te zien waarom Hedera deze bezwaren niet - net als de overige inschrijvers - naar aanleiding van de op 24 mei 2011 verzonden lijst naar voren had kunnen brengen. Voor zover Hedera heeft aangevoerd dat zij niet heeft gereageerd omdat de assortimenten en bijhorende waarden aan verandering onderhevig waren, miskent zij dat deze veranderingen nu juist hebben plaatsgevonden naar aanleiding van door de andere inschrijvers gemelde bezwaren die conform de stappen 6 en 7 aanleiding hebben gegeven tot het schrappen van onvergelijkbare artikelen en bijbehorende waarden.
Gelet op het voorgaande moet het ervoor gehouden worden dat Hedera haar recht om te klagen over de wijze waarop de assortimenten worden samengesteld en de samenstelling van de assortimenten als zodanig heeft verwerkt.
4.8. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat LUMC c.s. ter zitting gemotiveerd hebben betwist dat in de door Hedera genoemde voorbeelden (plakband en 'Things to do') sprake is van een ongelijkheid tussen de assortimenten van de verschillende inschrijvers. LUMC c.s. hebben voorts gemotiveerd betwist dat zij zijn uitgaan van onjuiste historische waarden. Ook heeft Hedera niet nader onderbouwd hoe deze vermeende onjuiste waardes tot ongelijkheid tussen de inschrijvers hebben geleid. Hoewel dat vervolgens wel op haar weg lag heeft Hedera ook geen nadere feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat desalniettemin sprake is van ongelijkheid tussen de inschrijvers en/of van onjuiste waarden. Gelet hierop is de door Hedera gestelde schending van het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel niet aannemelijk geworden.
4.9. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Hedera moeten worden afgewezen. Hedera zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Hedera in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van LUMC begroot op € 1.376,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 560,- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2011.
WJ