Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 380671 / HA ZA 10-4042
Vonnis van 27 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap
DUTCH DREAM B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
eiseres,
advocaat mr. I. de Vink te Rijswijk Z-H,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.J.H. Krumpelman te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Dutch Dream en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 november 2010 met producties;
- de conclusie van antwoord van 5 januari 2011 met producties;
- het tussenvonnis van 19 januari 2011;
- de ambtshalve beschikking van 1 maart 2011 waarbij een comparitie van partijen is bepaald op 12 mei 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 mei 2011 en de daarin genoemde stukken.
1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.[gedaagde] heeft zich tot Dutch Dream gewend omdat hij wenste te komen tot overname van een onderneming en hij door de inspanningen van Dutch Dream een hem passende onderneming hoopte te vinden. Partijen hebben daartoe in 2008 gelijktijdig twee overeenkomsten gesloten: de overeenkomst Dutch Dream Mastering (verder: de masteringovereenkomst) en de Overeenkomst Dutch Dream Contactfee (verder: de contactfee overeenkomst).
2.2.De masteringovereenkomst voorziet onder meer in een competentie-analyse van [gedaagde] en vijf uur specialistische advisering tegen een tegen een vergoeding van € 5.850,- exclusief BTW. De contactfee overeenkomst strekt ertoe dat Dutch Dream [gedaagde] in contact brengt met een eigenaar of vertegenwoordiger van een door [gedaagde] over te nemen onderneming.
2.3.De contactfee overeenkomst bevat - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen:
"(...)
In deze overeenkomst hanteren partijen de navolgende definities en begrippen:
Contact: het persoonlijk contact dat door Dutch Dream tot stand wordt gebracht
(...)
Transactie: het resultaat van een koopovereenkomst tussen de Kandidaat-koper en de Eigenaar;
(...)
Verklaring Kandidaat-koper
1. Kandidaat-koper wil via Dutch Dream contact leggen met een eigenaar van een Onderneming die deze wenst te verkopen. Het contact wordt geacht te zijn gelegd door Dutch Dream, ongeacht door wie de naam van een Onderneming wordt aangedragen.
(...)
5. Kandidaat-koper behoudt te allen tijde het recht niet op het aangeboden contact in te gaan en zal dit direct met opgaaf van reden aan Dutch Dream kenbaar maken. Kandidaat-koper zal een afgewezen contact niet benaderen anders dan met uitdrukkelijke toestemming van Dutch Dream.
(...)
Contactfee
(...)
Bij een Transactie met een aan Kandidaat-koper door Dutch Dream voorgestelde Eigenaar of Onderneming wordt Kandidaat-koper een contactfee in rekening gebracht volgens onderstaande voorwaarden:
a. kandidaat-koper is een contact-fee verschuldigd aan Dutch Dream, waarvan de hoogte gelijk is aan 1,8% van de totale koopsom met een minimum contactfee van € 15.000,-.
(...)
Dienstverlening Dutch Dream
Dutch Dream zal zich er voor inspannen om het contact tussen Kandidaat-koper en Eigenaar tot stand te brengen. (...)
(...)
Verplichtingen kandidaat-koper
Kandidaat-koper zal Dutch Dream informeren over de voortgang van het overnameproces met de Onderneming.(...)Bij beëindiging van de contacten met de onderneming en/of de Eigenaar wordt dit terstond gemeld aan Dutch Dream, met opgaaf van reden voor de beëindiging.
Indien gewenst kan Kandidaat-koper samen met één of meer anderen de koopovereenkomst met de eigenaar sluiten. (...) Kandidaat-koper blijft echter hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele contactfee, berekend over de gehele Koopsom, inclusief het deel dat eventueel wordt overgenomen door derden.
(...)
Kandidaat-koper zal Dutch Dream onmiddellijk op de hoogte brengen van enige vorm van samenwerking of andersoortige overeenkomst die tussen Kandidaat-koper en Eigenaar of onderneming is aangegaan. Indien het contact tussen Kandidaat-koper en Onderneming resulteert in een vorm van samenwerking anders dan een Transactie, wordt de minimum contactfee in rekening gebracht. Samenwerking kan onder andere inhouden, maar is niet gelimiteerd tot, loondienst, freelance en adviesrelatie. Indien de baten van de samenwerking beperkt zijn, zal Dutch Dream, na overleg en in redelijkheid, een lagere, marktconforme fee in rekening brengen.
(...).
2.3.In oktober 2009 is [gedaagde] in contact gebracht met [A] Plantdeco B.V. (verder: Plantdeco). Daar [gedaagde] in overname van dit bedrijf geïnteresseerd was, hebben hierover vervolgens gesprekken plaatsgevonden tussen [gedaagde] en de dga van Plantdeco, [A].
2.4.Op 18 november 2009 heeft Dutch Dream (mevr. [B]) telefonisch contact gehad met [gedaagde] en daarvan de volgende aantekening gemaakt:
"Heel leuke club. DGA belangrijk. Overdracht moet goed geregeld zijn. DGA wil aanblijven voor artistieke gedeelte. Constructie staat nog open.(...) Hoge prijs. Hebben een voorstel gedaan van 6.5 mio. Niet afgewezen. Deze week gesprek.(...)'.
2.5.Op 15 december 2009 heeft Dutch Dream (mevr. [B]) wederom telefonisch contact gehad met [gedaagde] en daarvan de volgende aantekening gemaakt:
"(...) Is in gesprek met Rabo en ABN. Gaan voor andere constructie. 20% bij [A] en rest op naam van [C] ivm scheiding. Blijft achtergesteld erin. DGA gaat zich nog 2 jaar met verkoop en inkoop bezighouden. Deze verantwoording gaat langzaam over naar [gedaagde], die eerst als directeur aan de slag gaat".
2.6. Op 22 december heeft Dutch Dream (mevr. [B]) de volgende e-mail aan [gedaagde] gezonden:
" Beste [gedaagde],
Deze week liet jij mij weten dat jullie een constructie hebben gevonden om het bedrijf [A] Plantdeco uit [woonplaats] over te nemen. [A] Plantdeco komt waarschijnlijk op naam van jouw partner [C]. Graag wil ik je wijzen op hetgeen we overeengekomen zijn. In onze gesloten overeenkomst staat:
(volgt aanhaling van de hiervoor onder 2.3. weergegeven tekst van de overeenkomst onder Verplichtingen kandidaat-koper vanaf "Indien gewenst kan kandidaat-koper samen met één of meerdere partijen" etc.tot en met "overgenomen door derden", toevoeging rechtbank).
Bij deze bevestigen wij dat je haar geïntroduceerd hebt. Ik wil je namens Dutch Dream er op wijzen dat onze overeenkomst van kracht blijft en dat jij / de overnemende partij de contactfee verschuldigd blijft zoals overeengekomen.
(...)".
2.7.Eveneens op 22 december heeft [gedaagde] per e-mail daarop als volgt gereageerd:
"(...)
Ik ga het niet samen doen zoals vermeld in het contract, dat even ter informatie. Ik kan gezien mijn privé situatie geen financiering doen.
Verder heb ik aan [D] in een gesprek van een aantal maanden geleden, aangegeven dat ik niet akkoord ga met dergelijke fee waarbij jullie inzet bijna niets is. Hij zou een voorstel doen wat een redelijke fee zou zijn in het besproken geval.
Verder is de propositie zelfs niet via jullie gekomen maar via Adcorporate en stond zelfs op Bedrijventekoop.nl
(...)"
2.8.Bij email van 3 maart 2010 heeft [gedaagde] aan Dutch dream per e-mail het volgende bericht:
"(...)
Ik heb duidelijk aangegeven dat ik door persoonlijke omstandigheden niet in staat ben deze transactie (...) te kunnen financieren en dat ik (...) in dienst zal treden van [A] Plantdeco BV. Welke naam deze functie krijgt is in deze dan minder relevant.
(...)
Verder heb ik aangegeven dat ik in het algemeen een probleem zou hebben met de hoogte van de fee zoals jullie die berekenen zeker in het licht van de minimale (tot geen) begeleiding die jullie mij hebben geboden tijdens de eerste gesprekken met [A]. Dit in tegenstelling tot hetgeen jullie aangeven in de introductiegesprekken. Daarbij heb ik aangegeven dat een eventuele financiering daarvan wel eens niet door bank geaccepteerd zou kunnen worden.
Ik zal dus niet optreden als koper, ook niet met een minderheidsbelang.
Ik zal waarschijnlijk wel in dienst treden. Hierdoor ben ik jullie de minimale contactfee verschuldigd zoals vermeld in de Overeenkomst Dutch Dream Contactfee zijnde € 15.000.
2.9.In april 2010 zijn de aandelen van [A] Plantdeco overgenomen door Plantdeco International Holding B.V. waarvan de partner van [gedaagde], [C] (indirect) aandeelhouder en bestuurder is.
2.10.De accountant van [gedaagde] - Grant Thornton - die de overname van de aandelen [A] Plantdeco heeft begeleid, beschrijft in een nieuwsbrief van voorjaar 2010 de transactie als volgt:
"Corporate Finance treedt op als adviseur van de kopende partij.
(...)Grant thornton adviseert de twee MBI-kandidaten in het opstellen van de deal- en financieringsstructuur en voert namens cliënt de onderhandelingen."
De leverancier van hard- en software van [A] Plantdeco plaatst op 20 september 2010 op haar website over [A] Plantdeco het volgende bericht:
"(...)
Sinds begin dit jaar staan [gedaagde] en [C] (lees: [gedaagde] en [C], toevoeging rechtbank) aan het roer van [A] Plantdeco en waait er een nieuwe wind met een andere visie door het bedrijf. (...) [gedaagde] en [C], veel succes met het vernieuwingsproces.
(...)".
2.11.Bij facturen van 28 april 2010 heeft Dutch Dream aan [gedaagde] in totaal 1,8% over € 6,5 mio in rekening gebracht, vermeerderd met BTW.
3.Het geschil
3.1.Dutch Dream vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar te verklaren bij voorraad
a.[gedaagde] zal gebieden dat hij binnen 8 dagen na betekening van het vonnis aan Dutch Dream een kopie verstrekt van de volledige definitieve koopovereenkomst en een kopie van de notariële akte, betrekking hebbende op de koop van de aandelen van [A] Plantdeco, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 150.000,-;
b. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 139.230,- althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2010 althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening en € 2.842,- wegens buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II;
c.[gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.Aan haar vorderingen legt Dutch Dream kort samengevat het volgende ten grondslag.
Ad a
De verplichting tot verstrekking van de koopovereenkomst respectievelijk de notariële akte is neergelegd in de contactfee overeenkomst.
Ad b
[gedaagde] als kandidaat-koper heeft samen met een derde,[C], de aandelen van [A] Plantdeco gekocht, zodat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele contactfee. In elk geval is [gedaagde] de minimum contactfee van € 15.000,- verschuldigd.
[gedaagde] maakt aanspraak op wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2010 omdat [gedaagde] de facturen van Dutch Dream niet heeft voldaan binnen de door Dutch Dream gestelde termijn.
3.3.[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de onder 2.9 genoemde overeenkomst waarbij de aandelen van [A] Plantdeco zijn overgenomen door [C] (verder: [C]) via de daartoe opgerichte holding (verder: de Holding) valt onder de werking van de door [gedaagde] met Dutch Dream gesloten contactfee overeenkomst. De rechtbank overweegt daarover het volgende.
4.2.[gedaagde] heeft aangevoerd dat hij zelf bij Dutch Dream in november/december 2008 melding heeft gemaakt van het feit dat [A] Plantdeco te koop was, hetgeen door Dutch Dream gemotiveerd is bestreden. Voor zover [gedaagde] daarmee wil betogen dat de aandelenovername niet voortvloeit uit een contact zoals bedoeld in de contactfee overeenkomst, verwerpt de rechtbank dit verweer. Ook als [gedaagde] als eerste Dutch Dream gewezen heeft op het feit dat [A] Plantdeco te koop stond neemt dat niet weg dat het contact met de verkoper van de aandelen, [A], vervolgens is gelegd door Dutch Dream. Ter comparitie heeft [gedaagde] immers verklaard dat hij de naam van [A] (zoals in het proces-verbaal [A] Plantdeco wordt aangeduid) aan Dutch Dream heeft doorgegeven "om het verder te laten uitzoeken". Daarna en als gevolg op de actie van Dutch Dream, is het contact tussen [gedaagde] en de dga gelegd en zijn de overname onderhandelingen aangevangen. Bovendien bepaalt de overeenkomst dat ook in het door [gedaagde] gestelde geval het contact geacht wordt te zijn gelegd door Dutch Dream (zie onder 2.3 Verklaring Kandidaat-koper).
4.3.Vervolgens is de vraag aan de orde of [gedaagde] aan Dutch Dream kan tegenwerpen dat niet hij maar een derde, namelijk [C] via haar Holding, de aandelen in [A] Plantdeco heeft gekocht. Het beroep van Dutch Dream op het in de contactfee overeenkomst
wel geregelde geval - zie onder 2.3 bij de Verplichtingen Kandidaat-koper - dat de kandidaat-koper samen met een derde overneemt en "hoofdelijk", waarmee kennelijk is bedoeld volledig, voor de overeengekomen fee aansprakelijk blijft, doet zich hier niet voor nu [C] via haar Holding de aandelen alleen heeft overgenomen. Evenmin doet zich - aldus [gedaagde] voor - het eveneens in de contactfee overeenkomst geregelde geval dat het contact tussen kandidaat-koper en de onderneming resulteert in andere vorm van samenwerking zoals loondienst (zie eveneens onder 2.3 bij de Verplichtingen Kandidaat-koper). In afwijking van zijn standpunt voor de procedure (zie de onder 2.8 aangehaalde e-mail van 3 maart 2010) neemt [gedaagde] thans het standpunt in dat hij ook de minimumfee van € 15.000,- niet verschuldigd is omdat hij als directeur in dienst is getreden van de Holding, zodat van enige relatie tussen de eigenaar van de onderneming ([A]) en de kandidaat-koper ([gedaagde]) geen sprake is. Overigens heeft [gedaagde], in afwijking hiervan, ter comparitie verklaard dat hij bij de werkmaatschappij in dienst is getreden, maar aan zijn verweer toegevoegd dat de hier bedoelde contractuele bepaling alleen ziet op het geval dat de onderneming, anders dan hier het geval is, niet wordt verkocht.
4.4.De rechtbank stelt vast dat de overeenkomst voorziet in het geval dat de kandidaat-koper slechts gedeeltelijk in de overname participeert doordat hij samen met één of meer anderen de koopovereenkomst sluit. Dutch Dream behoudt in dat geval, ongeacht de (mogelijk beperkte) omvang van het aandeel van de kandidaat-koper in de overname, jegens de kandidaat-koper haar recht op volledige betaling van de fee. Op deze wijze wordt voorkomen, zo begrijpt de rechtbank de strekking van deze bepaling, dat de kandidaat-koper het recht van Dutch Dream op de fee zou kunnen aantasten, doordat de kandidaat-koper derden als medekoper bij de overname betrekt. Het zich hier voordoende geval verschilt in zoverre van het contractueel geregelde geval dat [C] via haar Holding niet als medekoper is opgetreden maar alleen heeft gekocht. Het door [gedaagde] bepleite effect daarvan zou echter naar het oordeel van de rechtbank met de strekking van bedoelde contractuele voorziening in strijd zijn omdat de kandidaat-koper Dutch Dream haar recht op de fee, dat is gebaseerd op het door Dutch Dream gelegde contact, zou kunnen ontnemen door de door hem beoogde overeenkomst door een derde te laten afsluiten.
4.5.Bij de beoordeling van de vordering acht de rechtbank verder van belang dat de contactfee overeenkomst ook voorziet in het geval dat de kandidaat-koper de contacten met de onderneming en/of eigenaar beëindigt, waartoe hij te allen tijde gerechtigd is (zie onder 2.3 Verklaring Kandidaat-koper onder 5). In dat geval dient de kandidaat-koper daarvan aan Dutch Dream melding te maken (zie onder 2.3 Verplichtingen kandidaat-koper). Verder strekt de tussen partijen overeengekomen geheimhoudingsverklaring naar haar aard er toe te voorkomen dat derden van de door kandidaat-koper verkregen informatie profiteren.
Toen [gedaagde] tot de conclusie kwam dat zijn persoonlijke situatie aan overname door hemzelf in de weg stond, heeft hij het contact met [A] niet beëindigd volgens de daarop betrekking hebbende bepalingen. In plaats daarvan heeft hij gezocht naar een mogelijkheid om de overname via een andere constructie te realiseren. De overname door [C] c.q. haar Holding is dan ook geen overname door een derde maar de enige wijze waarop [gedaagde] op dat moment de door hemzelf gewenste overname vorm kon geven. De betrokkenheid van en zijn belang bij de uiteindelijke constructie blijkt uit de relatie van [gedaagde] tot [C], hun gezamenlijk optreden bij de overname-onderhandelingen (verwezen wordt naar de onder 2.10 aangehaalde nieuwsbrief van de accountant) en de rol die [gedaagde] naast [C] in de onderneming speelt, waarbij in het midden kan blijven of hij directeur van de Holding dan wel directeur van [A] Plantdeco is geworden. De door [C] c.q. haar Holding gesloten overname-overeenkomst is dan ook een direct uitvloeisel van het door Dutch Dream tussen [gedaagde] en [A] tot stand gebrachte contact.
4.6.Op grond van de omstandigheid dat de contactfee overeenkomst bescherming beoogt te bieden tegen aantasting van het recht op fee door het betrekken van derden bij de overname (4.4) en de omstandigheid dat de overname door [C] c.q. haar Holding de door [gedaagde] zelf gekozen uitwerking is van de door hem beoogde overname (4.5), brengen de redelijkheid en billijkheid mee dat het onderhavige geval gelijkgesteld dient te worden met het geval dat de kandidaat-koper samen met een ander de koopovereenkomst sluit. Dutch Dream heeft dan ook recht op de fee die verschuldigd is bij het tot stand komen van een transactie, derhalve in beginsel 1,8% van de koopsom.
4.7.Door [gedaagde] is voorts nog aangevoerd dat de door Dutch Dream gevorderde fee in geen verhouding staat tot de omvang van de dienstverlening van Dutch Dream in het kader van de contactfee overeenkomst. De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. [gedaagde] ziet eraan voorbij dat de verschuldigdheid van de fee niet afhankelijk is van de omvang van de inspanningen van Dutch Dream maar van de vraag of een in de overeenkomst bedoeld contact leidt tot een transactie in de zin van de overeenkomst. Nu deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden, staat daarmee het recht van Dutch Dream op de fee vast. Overigens heeft [gedaagde] ter comparitie erkend dat Dutch Dream de bedrijven vermeld op de door Dutch Dream overgelegde lijst (productie 10 bij dagvaarding) met de toevoeging "gezien door klant" aan [gedaagde] heeft doorgegeven. De rechtbank stelt vast dat het hierbij om 18 bedrijven gaat, in het licht waarvan de kritiek op de inspanningen van Dutch Dream, wat daar verder van zij, ook onvoldoende onderbouwd is.
4.8.Ten aanzien van de hoogte van de fee stelt de rechtbank vast dat tussen partijen voldoende vaststaat dat de koopsom van [A] Plantdeco € 6,5 mio heeft bedragen. Daarvan is al sprake (zie de onder 2.4 aangehaalde email van 18 november 2009) bij het begin van de overname onderhandelingen terwijl [gedaagde] ter comparitie heeft bevestigd dat deze vraagprijs ook de koopprijs is geworden. Dutch Dream heeft daarom onvoldoende belang meer bij haar vordering tot afgifte van de koopovereenkomst en de notariële akte, waarbij komt dat aan de uitvoerbaarheid van deze vordering in de weg staat dat [gedaagde] niet als koper is opgetreden. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.9. Voor vergoeding van buitengerechtelijke werkzaamheden is vereist dat er sprake is van verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een -niet aanvaard- schikkingsvoorstel, het inwinnen van inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. Vereist is een combinatie van aanmaning(en) en (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk voeren van schikkingsonderhandelingen, wil vergoeding van deze kosten aan de orde komen. Door Dutch Dream is niet althans onvoldoende gesteld dat werkzaamheden in laatstbedoelde zin zijn verricht, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
4.10.Uit het bovenstaande volgt dat aan Dutch Dream behoort te worden toegewezen 1,8% van € 6,5 mio vermeerderd met BTW, derhalve € 139.230,- te vermeerderen met niet betwiste wettelijke handelsrente vanaf 12 mei 2010.
4.10 Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] in de proceskosten veroordeeld.
5.De beslissing
De rechtbank
- veroordeelt [gedaagde] om aan Dutch Dream te betalen € 139.230 te vermeerderen met wettelijke handelsrente daarover vanaf 12 mei 2010 tot de dag van voldoening;
- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure aan de zijde van Dutch Dream die tot op heden worden begroot op € 2.842 aan salaris advocaat
- en € 3.570,89 aan verschotten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011.