Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 398402 / KG ZA 11-822
Vonnis in kort geding van 8 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Het NIC B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. L.J. Terpstra te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (meer speciaal het Ministerie van Financiën, in het bijzonder de Belastingdienst),
zetelend te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.L.H. van Erp te ’s-Gravenhage.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Bij aankondiging van een opdracht van 6 mei 2011 heeft gedaagde een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het duurzaam en innovatief inkopen van een resultaatgericht schoonmaakcontract (vier percelen) en het inkopen van kwaliteitscontroles voor de schoonmaak (perceel 5) bekendgemaakt (hierna ook: de opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding is Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004, zoals geïmplementeerd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 16 juli 2005 (Bao) van toepassing.
1.2. Artikel 23 lid 11 Bao Pro luidt als volgt;
Een aanbestedende dienst maakt in de technische specificaties geen melding van een bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, noch van een verwijzing naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd wordt.
1.3. Het Beschrijvend Document van 6 mei 2011 bevat onder meer de eisen waaraan inschrijvers minimaal moeten voldoen en de voorwaarden waaronder de aanbesteding zal plaatsvinden. Daarbij horen verschillende bijlagen waarvan Bijlage 5 ziet op reinheidseisen, Bijlage 6 op een overzicht van de kwaliteitsniveaus per ruimtegroep en Bijlage 11 op besluiten- en actielijsten. De naar aanleiding van gestelde vragen toegevoegde Bijlagen 16 en 17 bevatten respectievelijk de werkwijze uitvoering resultaatgericht kwaliteitsmeetsysteem (ER-KMS) en een overzicht van de kwaliteitsniveaus.
1.4. In paragraaf 1.2.6 van het Beschrijvend Document luidt de omschrijving van de opdracht inzake perceel 5 als volgt:
Periodieke kwaliteitscontroles van de schoonmaakwerkzaamheden, rekeninghoudend met de Reinheidseisen, de ruimtecategorieën en de oplevermomenten. De technische kwaliteitscontrole “Schoonmaak” voor de Belastingdienst dient uitgevoerd te worden conform de Europese Norm EN 13549:2001.
Binnen de scope van deze aanbesteding vallen in ieder geval de volgende activiteiten: Het aanbieden, uitvoeren en rapporteren van een technische kwaliteitscontroles en van een belevingsonderzoek. Rapportage via een web-based computerprogramma maakt ook onderdeel uit van deze aanbesteding.
1.5. Hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document bevat de specificaties van de opdracht voor perceel 5. Daarin staat onder meer vermeld dat de opdrachtnemer de technische en de belevingskwaliteit van de schoonmaakdienstverlening dient te meten en hierover te rapporteren, dat de uitkomsten van de belevingsmeting een representatief beeld dienen te geven per perceel alsmede dat de resultaten van de kwaliteitscontroles en de belevingsmetingen belangrijk zijn voor de bonus/malusbepaling in het contract en van belang voor de sturing van het schoonmaakcontract.
1.6. In Bijlage 6 wordt een overzicht van de kwaliteitsniveaus als volgt weergegeven:
overzicht kwaliteitsniveaus B/CFD
1.7. In de besluiten- en actielijsten zoals vermeld in Bijlage 11 bij het Beschrijvend Document staat vermeld dat tijdens de besprekingen van 11 en 26 april 2011 ten behoeve van de aanbesteding schoonmaak, van het gedaagde adviserend bedrijf Masterkey-Plus (hierna: Masterkey) zowel de commercieel directeur als de manager afdeling advies aanwezig waren. Blijkens de daarbij vermelde acties zou laatstgenoemde zorgdragen voor onder meer het opstellen van reinheidsstaten, het opstellen van een richtprijs alsmede het doorsturen van uitleg over het ER-KMS. Dit Europees Resultaatgericht Kwaliteit Meet Systeem is een aanpassing van het systeem dat in Duitsland is ontwikkeld door de ondernemersorganisatie BIV (Bundesinnungsverband des Gebäudereinigerhandwerks Deutschland). Masterkey is eveneens één van de inschrijvers voor de onderhavige aanbesteding inzake perceel 5.
1.8. In Bijlage 16 bij het beschrijvend Document wordt op briefpapier van Masterkey de werkwijze van de uitvoering van het ER-KMS uiteengezet. De inleiding luidt als volgt:
De basis van het Europees resultaatgericht kwaliteitsmeetsysteem ten behoeve van resultaatgerichte schoonmaakprestaties, is het vastleggen van de Quality Levels (QL), die zich in de praktijk aan de hand van de verschillende kwaliteitseisen in het schoonmaakonderhoud naar voren komen.
Omdat “schoon” een nogal subjectief begrip is, hanteert ons systeem, zoals ook bij vele andere kwaliteitsmeetsystemen gebruikelijk is, een grens in de vorm van “een maximaal aantal fouten” (Accepted Quality Level: AQL). Aangezien het hier om schoonmaakdienstverlening gaat kan misschien beter worden gesproken van een maximum aantal toegestane vervuilingen, dat afhankelijk van de aantallen en het gewenste kwaliteitsniveau kan variëren. Bepalend voor het naleven (houden aan) van een kwaliteitsniveau is logischerwijs het houden aan de vooraf maximum vastgelegde aantal vervuilingen.
Op deze wijze wordt met behulp van dit systeem een objectieve en onderbouwde richtlijn, ook voor de bewaking en controle van de resultaten van de werkprogramma’s, gemaakt. Tevens is ons systeem een objectief kwaliteitsmeetinstrument, waarmee het nakomen van de afgesproken prestaties aan de hand van vastgestelde criteria mogelijk is.
1.9. In Bijlage 17 wordt een overzicht van de kwaliteitsniveaus als volgt weergegeven:
Kwaliteitsniveaus
1.10. Met betrekking tot perceel 5 heeft gedaagde vervolgens in drie Nota’s van Inlichtingen (NvI) antwoorden op vragen van gegadigden gegeven. In de eerste NvI van
10 juni 2011 is onder meer gevraagd om een toelichting op de gehanteerde afkortingen in Bijlage 6. Vraag 5 ziet op het ER-KMS, mede in relatie tot het bevoordelen van Masterkey. Het antwoord op deze vraag, waarbij gerefereerd wordt aan het in de markt gangbare VSR-KMS (Vereniging Schoonmaak Research Kwaliteitsmeetsysteem), luidt als volgt:
In het programma van eisen staat nergens dat dat ER-KMS moet worden aangeboden. De kwaliteitsmetingen kunnen bijvoorbeeld ook op basis van VSR-KMS worden aangeboden. Uiteraard dient hierbij wel rekening te worden gehouden met de gevraagde kwaliteitsniveaus. In het gesprek met Masterkey hebben wij een toelichting gevraagd op het overzicht met kwaliteitsniveaus. Deze toelichting zal bij deze nota van inlichtingen worden bijgevoegd en kan door de inschrijver worden gebruikt om een vertaling te maken naar VSR-KMS.
1.11. Vraag 57 ziet op de betrokkenheid van Masterkey bij de aanbesteding; vraag en antwoord (hierbij wordt gedaagde aangeduid als B/CFD) luiden als volgt:
Vraag 57
1.12. Naar aanleiding van de antwoorden van gedaagde in de 1e NvI zijn vervolgens vragen gesteld die gedaagde in een 2e NvI van 21 juni 2011 heeft beantwoord. Vragen en antwoorden 79 en 82 zijn in deze NvI als volgt vermeld:
Vragen en antwoorden 79 en 82
1.13. In een 2e herziene NvI van 22 juni 2011 heeft gedaagde de vragen 79 en 82 op andere wijze als volgt beantwoord:
herziene versie vragen en antwoorden 79 en 82
1.14. Bij aangetekend schrijven van 23 juni 2011 heeft eiseres gedaagde onder meer bericht dat zij door de antwoorden in de NvI niet overtuigd is. Daarbij heeft zij bezwaar gemaakt tegen de specificaties en verzocht om deze alsnog zodanig aan te passen opdat meer kwaliteitsmeetsystemen daaraan kunnen voldoen en om verlenging van de inschrijvingstermijn met twee weken.
1.15. Bij brief van 29 juni 2011, getiteld “Begeleidend schrijven bij nota van inlichtingen 3” heeft gedaagde onder het kopje Inleiding onder meer het volgende aan gegadigden bericht:
Naar aanleiding van de reacties uit de markt op de 2e nota van inlichtingen komt de Belastingdienst tot de conclusie dat het voor een aantal marktpartijen kennelijk niet mogelijk is om voor perceel 5 een aanbieding te doen die past bij de keuze die de Belastingdienst heeft gemaakt. “…”
De Belastingdienst beseft dat door de gemaakte keuze het aantal inschrijvers op perceel 5 beperkt zal zijn. De Belastingdienst ziet daarin geen reden om op de gemaakte keuze terug te komen, omdat daarmee het kwaliteitsniveau van de schoonmaak wezenlijk wijzigt. Om inschrijvingen op basis van VSR-KMS mogelijk te maken moet de Belastingdienst terug van 5 naar 3 ruimtecategorieën en van meerdere AQL-waarden naar slechts één AQL-waarde per ruimtecategorie. De handreiking naar de markt om de nadere onderverdeling binnen de ruimtecategorieën te laten vervallen is bij nader inzien ongewenst en zou bovendien gevolgen hebben voor de inschrijvingen op de percelen 1 tot en met 4.
1.16. De inschrijvingsdatum is uiteindelijk vastgesteld op 8 juli 2011. Eiseres heeft niet op de opdracht ingeschreven.
1.17. Naar aanleiding van de door eiseres op 8 juli 2011 uitgebrachte dagvaarding heeft de advocaat van gedaagde bij brief van 3 augustus 2011 de advocaat van eiseres onder meer bericht dat de suggestie van eiseres dat gedaagde de opdracht zou hebben toegeschreven naar Masterkey onterecht is. In de brief is uiteengezet dat Masterkey de door de Duitse schoonmaakbrancheorganisatie BIV ontwikkelde methodiek van een kwaliteitsmeetsysteem waarbij wordt uitgegaan van meerdere AQL-waarden per ruimtesoort, de naam ‘ER-KMS’ heeft gegeven en in haar bedrijf heeft geïmplementeerd. Daarbij is erop gewezen dat ook andere bedrijven deze methodiek kunnen hanteren en dat Masterkey niet exclusief over de daarbij behorende software beschikt.
2. Het geschil
2.1. Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – gedaagde te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de aanbestedingsprocedure te staken en indien en voor zover gedaagde de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding, zulks op verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.
Gedaagde heeft zich in het kader van de onderhavige aanbesteding niet als een professioneel en goed voorbereid opdrachtgever gedragen. Hij heeft in strijd gehandeld met artikel 23 Bao Pro en de algemene beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en non-discriminatie. Daarnaast is er sprake van onnodige dan wel oneigenlijke concurrentiebeperking en heeft gedaagde ten onrechte Masterkey bevoordeeld door deze partij in de gelegenheid te stellen om als adviseur invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de specificaties van de aanbesteding dan wel van de opdracht. Vanwege deze rol van Masterkey had gedaagde moeten verbieden dat zij deel zou nemen aan de aanbesteding. Door dit niet te doen, wekt gedaagde de indruk van belangenverstrengeling, partijdigheid en willekeur. Ook heeft gedaagde in strijd met het vertrouwens-, het zorgvuldigheids- en het transparantiebeginsel gehandeld door in de NvI’s steeds weer terug te komen op handreikingen en wijzigingen. In ieder geval heeft gedaagde onduidelijkheden in stand gelaten en onredelijk gehandeld door gegadigden geen extra tijd te geven om het indienen van een passende offerte te overwegen.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De vraag is of gedaagde bij de onderhavige aanbesteding in strijd heeft gehandeld met de regels van het aanbestedingsrecht. Daarbij is van belang of gedaagde aan de opdracht een eis heeft gesteld die de concurrentie op ongeoorloofde wijze zou beperken.
3.2. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat de praktijk heeft uitgewezen dat naast Masterkey twee andere partijen in staat zijn gebleken om tijdig een methodiek aan te bieden die voldoet aan de gestelde eisen. Volgens gedaagde heeft hij mede daarom geen ongeoorloofde eis gesteld.
3.3. Vooropstaat dat het aan gedaagde als aanbestedende dienst is om –voor zover daarbij de toepasselijke regels in acht worden genomen– te kiezen voor een kwaliteitsmeetsysteem waarbij verscheidene kwaliteitsniveaus binnen één ruimtesoort worden toegepast. De klacht van eiseres inzake de ondeugdelijkheid van dit systeem is dan ook niet relevant. Daarnaast is echter van belang dat eiseres ter zitting heeft aangevoerd dat zij niet zozeer betwist dat het voor inschrijvers mogelijk zou zijn om op basis van het door BIV ontwikkelde meetsysteem (zoals hiervoor vermeld in 1.7) een eigen applicatie te ontwikkelen die aan de eisen van gedaagde voldoet, maar wel dat dit binnen het tijdsbestek van de onderhavige aanbesteding mogelijk is. Wat dit betreft wordt geoordeeld dat niet zonder meer voorbijgegaan kan worden aan de rol die Masterkey als adviseur van gedaagde en eveneens als inschrijver in de aanbestedingsprocedure speelt. Hierna wordt daarop nader ingegaan.
3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat Masterkey gedaagde heeft geadviseerd over het opstellen van reinheidsstaten, het opstellen van een richtprijs alsmede het doorsturen van uitleg over het ER-KMS ten behoeve van gegadigden voor de onderhavige aanbestedingsprocedure. Het verweer van gedaagde dat dit louter de gegadigden voor de percelen 1 tot en met 4 betreft (het schoonmaakcontract) gaat er aan voorbij dat dit deel van de aanbesteding niet los gezien kan worden van perceel 5 inzake de kwaliteitscontroles. Deze controles zijn bedoeld om te toetsen of voldaan wordt aan de voor de schoonmaak opgestelde criteria inzake reinheidseisen. Deze verbondenheid tussen de percelen 1 tot en met 4 enerzijds en perceel 5 anderzijds blijkt ook uit het begeleidend schrijven van gedaagde bij de 3e NvI (hiervoor vermeld onder 1.15). In deze brief wordt er immers op gewezen dat het laten vervallen van een nadere onderverdeling binnen de ruimtecategorieën gevolgen zou hebben voor de inschrijvingen op de percelen 1 t/m 4. Gelet op het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat Masterkey een voorsprong heeft op de andere gegadigden voor perceel 5, nu zij reeds beschikt over een systeem (ER-KMS) dat voldoet aan de door gedaagde gestelde eisen. Gedaagde heeft op dit punt evenwel als verweer aangevoerd dat deze voorsprong niet ongeoorloofd is. Daarbij heeft hij erop gewezen dat een zittende contractant uit de aard van die positie ook dikwijls een voorsprong heeft op andere gegadigden bij een aanbestedingsprocedure.
3.5. De vraag is vervolgens of Masterkey door voornoemde voorsprong bevoordeeld is (begunstigd ten nadele van de overige gegadigden) bij de onderhavige aanbesteding inzake perceel 5. Zij beschikt immers over ER-KMS, een kwaliteitsmeetsysteem dat beantwoordt aan de eisen van gedaagde, bij de opstelling waarvan zij als adviseur was betrokken. Daarbij is van belang of het verlangde kwaliteitsmeetsysteem als een zodanig nieuw systeem aangemerkt dient te worden, dat ervan uitgegaan moet worden dat marktpartijen in deze branche meer tijd nodig hebben om een dergelijk systeem te ontwikkelen dan waarin in de onderhavige aanbestedingsprocedure is voorzien. Desgevraagd heeft gedaagde ter zitting toegegeven dat het verlangde kwaliteitsmeetsysteem wel betrekkelijk nieuw is. Daarbij heeft hij echter aangevoerd dat eiseres miskent dat het nieuwe systeem inclusief software eerst uiterlijk aan het einde van de implementatieperiode op 1 december 2011 gereed dient te zijn om te worden toegepast. Daartegenover heeft eiseres echter gesteld dat de periode na de inschrijvingsdatum daarvoor niet geschikt en bedoeld is. Ook gaat dit verweer volgens eiseres voorbij aan de eisen inzake over te leggen referenties en het meenemen van rapportages vóór de inschrijving. Daarbij heeft eiseres ter zitting desgevraagd verklaard dat zij met haar marktaandeel in de schoonmaakbranche behoort tot de top drie en dat zij desalniettemin er niet mee bekend is dat een kwaliteitssysteem gericht op verscheidene kwaliteitsniveaus binnen één ruimtesoort al zijn intrede heeft gedaan in de betreffende markt.
3.6. Ter beoordeling staat of eiseres voldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij de onderhavige aanbestedingsprocedure ten opzichte van Masterkey op voorhand reeds in een onevenredig nadelige positie is geweest. Het verweer van gedaagde dat Masterkey niet bevoordeeld is nu er naast haar nog twee andere gegadigden hebben ingeschreven op de opdracht voor perceel 5 is niet overtuigend. Eiseres heeft op dit punt gesteld dat één van deze inschrijvers een voor haar onbekende speler op de aanbestedingsmarkt voor kwaliteitscontroles is en dat zij betwijfelt of deze inschrijver wel beschikt over de vereiste referenties. Wat daarvan zij, eiseres heeft in ieder geval voldoende aannemelijk gemaakt dat de periode vanaf de bekendmaking van deze aanbesteding (6 mei 2011) tot de inschrijvingsdatum (8 juli 2011) te kort is geweest om de vereiste software zodanig te ontwikkelen dat zij zich daarmee als een kansrijke inschrijver op de onderhavige aanbesteding heeft kunnen kwalificeren. De verklaring van gedaagde ter zitting dat het verlangde kwaliteitsmeetsysteem niet exclusief gebonden is aan Masterkey en dat dit ook blijkt uit het feit dat een onderneming in de schoonmaakbranche te kennen heeft gegeven mee te willen doen met de volgende aanbestedingsprocedure maar dat zij er nu nog niet klaar voor is, wijst evenmin op een voldoende lange voorbereidingstijd. Daarbij is mede van belang dat de aanbestedingsstukken, gelet op de gestelde vragen in de 1e en 2e NvI, zoals hiervoor vermeld onder 1.10 tot en met 1.13, kennelijk niet direct voor alle gegadigden duidelijk waren. Zo waren de in Bijlage 6 (overzicht kwaliteitsniveaus) gebruikte afkortingen tot de 1e NvI niet inzichtelijk. Bovendien werden eerst bij de 1e NvI de bijlagen 16 en 17 verstrekt. Gezien de 2e herziene NvI van 22 juni 2011 en de daarop volgende correctie in de 3e NvI van 29 juni 2011 is gedaagde er mede debet aan dat gegadigden in die tijdsspanne de verwachting mochten hebben dat zij aan de aanvankelijk gestelde eisen ten aanzien van de verschillende kwaliteitsniveaus niet ten volle behoefden te voldoen. Het verweer van gedaagde dat de periode van één week, die met deze tijdelijke wijziging van de eisen was gemoeid, geen te groot tijdsverlies voor eiseres heeft kunnen opleveren, slaagt niet. Gedaagde gaat daarmee voorbij aan de daaraan voorafgaande onduidelijkheden over het nieuwe systeem en de snel naderende inschrijvingsdatum van 8 juli 2011.
3.7. Uit het voorgaande volgt in elk geval dat er eerst op 29 juni 2011 duidelijkheid was over het vereiste nieuwe kwaliteitsmeetsysteem. Bovendien heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat de periode tot de inschrijving zodanig kort was dat de voor een dergelijk kwaliteitsmeetsysteem benodigde software niet ontwikkeld kon worden, althans dat voor zover het BIV-systeem beschikbaar was onvoldoende tijd resteerde om dat systeem aan te passen, respectievelijk te onderzoeken of aanpassing van dat systeem zodanig mogelijk was dat aan de aanbestedingseisen voldaan kon worden. Daartegenover had Masterkey een aan de door gedaagde gestelde eisen beantwoordend programma gereed liggen, terwijl zij ten aanzien van de gestelde eisen voorafgaande aan de aanbesteding als adviseur van gedaagde opgetreden was. Dit leidt tot de conclusie dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij de onderhavige aanbestedingsprocedure ten opzichte van Masterkey op voorhand reeds in een onevenredig nadelige positie is geweest.
3.8. Uit het voorgaande volgt dat gedaagde naar voorlopig oordeel bij de onderhavige aanbesteding in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling. Daarom zal de vordering van eiseres worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Nu er vanuit wordt gegaan dat gedaagde ook zonder dwangsom gehoor zal geven aan dit vonnis, is oplegging van een dwangsom niet passend zodat de vordering die daarop ziet wordt afgewezen.
3.9. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt gedaagde om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de aanbestedingsprocedure te staken en, indien en voor zover gedaagde de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding;
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.466,81, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat, € 560,-- aan griffierecht en € 90,81 aan dagvaardingskosten;
bepaalt dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2011.
AB