Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 399274 / KG ZA 11-883
Vonnis in kort geding van 14 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Scholten Awater B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen,
tegen:
de Staat der Nederlanden (meer speciaal het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, in het bijzonder het Directoraat-generaal Organisatie en Bedrijfsvoering Rijk),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Fujitsu Technology Solutions B.V.,
eiseres in het incident,
zich voegende partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als SA, de Staat en Fujitsu.
1. Het incident tot voeging
Fujitsu heeft verzocht om in de procedure tussen SA en de Staat zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 31 augustus 2011 hebben SA en de Staat geen bezwaren geuit tegen de incidentele vordering. Fujitsu is vervolgens toegelaten als voegende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 4 april 2011 heeft de Staat een aankondiging van een opdracht betreffende een openbare Europese aanbesteding voor de levering van ICT-apparatuur, onderverdeeld in onder andere desktop-pc's, laptop-pc's en monitors, gepubliceerd. Daarnaast omvat de opdracht dienstverlening, gerelateerd aan deze leveringen. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2. In paragraaf 15.3.2 van het op 20 mei 2011 naar aanleiding van gestelde vragen aangepaste Beschrijvend Document, hierna: het bestek, zijn een elftal voorwaarden weergegeven waaraan de door inschrijvers gebruikte prijslijsten moeten voldoen. Voorwaarde 1 betreft openbaarheid van de prijslijst (noot 5 in het hierna vermelde citaat bij het woord reikwijdte ziet erop dat dit tenminste alle bedrijven in Nederland zijn). De voorwaarde luidt als volgt:
Openbaar, dat wil zeggen een prijslijst die algemeen geldig is voor tenminste alle bedrijven binnen de reikwijdte5 van de prijslijst en die niet speciaal voor deze aanbesteding is gemaakt. Dit betekent dat een willekeurig bedrijf binnen de reikwijdte van de prijslijst, die geen nadere kortingsafspraken heeft, items op de prijslijst voor de daarop vermelde prijs kan bestellen.
In voorwaarde 10 staat het volgende vermeld:
Het volledige portfolio van de betreffende Categorie dient op de prijslijst te staan. Alle Producten die tot dezelfde serie horen als het aangeboden Product en die geleverd kunnen worden in de landen binnen de reikwijdte van de prijslijst dienen op de prijslijst te staan. Op de prijslijst mogen ook meerdere Categorieën of series voorkomen.
2.3. Paragraaf 15.8.3 van het bestek betreft de invulinstructie voor de werkbladen. Daarin is de hierna vermelde eis over door inschrijvers opgegeven tarieven als volgt gesteld:
In de werkbladen zal meerdere malen om de gegevens van een gehanteerde Prijslijst worden gevraagd. Hier dient de Inschrijver de naam en de publicatiedatum van de Prijslijst op te geven die actueel was op 28 maart 2011. Voldoet een opgegeven Prijslijst niet aan dit criterium, dan leidt dit tot terzijde legging van de Inschrijving.
Ook is in deze paragraaf voor door inschrijvers aangeboden producten de volgende eis als volgt vermeld:
Indien tenminste een (1) aangeboden Product niet voldoet aan de minimale specificatie van de betreffende configuratie van het voorbeeldmandje, wordt de Inschrijving voor dit Cluster als niet geschikt aangemerkt en leidt dit tot terzijde legging van de Inschrijving.
2.4. In paragraaf 15.10 van het bestek zijn de specificaties opgenomen waaraan de te leveren producten moeten voldoen. Deze specificaties zijn verdeeld in 'mandjes'. Onderdeel van de gevraagde producten zijn vier verschillende monitoren. In het bestek wordt vermeld dat elke aan te bieden monitor de daarbij weergegeven (17) unieke kenmerken heeft. Een drietal daarvan staat daarbij als volgt vermeld:
* Een voet, verstelbaar in hoogte, kantelbaar en verdraaibaar naar links en rechts
* Een digitale aansluiting en een VGA aansluiting en geschikt om aan te sluiten op de aangeboden Desktop PC's.
* Energy Star 5.0 of E-Peat gold label.
De in het bestek gestelde eis aan (een kleine) monitor 1 in mandje 11 luidt als volgt:
Eén monitor met de volgende specificatie (betere specificaties mogen aangeboden worden, maar dit levert geen betere beoordeling op):
* Breedbeeld, verhouding 16:9 of 16:10, diagonaal = 20" (let op, er mag geen grotere monitor aangeboden worden)
* Resolutie 1600 * 900
2.5. Bij brief van 5 juli 2011 heeft de Staat SA bericht dat de opdracht aan Fujitsu zal worden gegund. Daarbij is SA meegedeeld dat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en dat de door haar geoffreerde monitor B2240W voor mandje 13 niet voldoet aan de geëiste Energy Star 5.0, E-Peat Gold of gelijkwaardig zodat haar inschrijving als niet besteksconform moet worden aangemerkt en derhalve wordt beschouwd als niet gedaan. De Staat heeft vervolgens dit gunningvoornemen tijdens een gesprek op 11 juli 2011 met SA toegelicht.
2.6. Bij brief van 11 juli 2011 aan de Staat heeft SA bezwaren geuit tegen gunning aan Fujitsu. Daarbij heeft SA onder meer gesteld ervan overtuigd te zijn dat Fujitsu evenals andere inschrijvers geen zogenaamd compliant inschrijving kan hebben gedaan en dat marktanalyse haar leert dat het merk Fujitsu ook niet compliant is betreffende de kleine monitor.
2.7. Bij brief van 15 juli 2011 heeft de Staat onder meer geantwoord dat Fujitsu in aanmerking komt voor de opdracht omdat haar inschrijving voldoet aan al de gestelde eisen en zij de inschrijver is met de laagste prijs. Daarbij heeft de Staat opgemerkt dat Fujitsu desgevraagd het programmateam van de Staat heeft geïnformeerd dat Nederlandse Fujitsu-resellers in beginsel slechts toegang hebben tot de Nederlandse prijslijst, waardoor resellers zich in eerste instantie richten op die prijslijst.
2.8. Bij brief van 19 juli 2011 heeft SA de Staat onder meer meegedeeld dat de door Fujitsu aangeboden kleine monitor voor mandje 11 niet besteksconform is. In dat verband heeft SA gesteld dat zij alle modellen van Fujitsu heeft onderzocht en dat haar conclusie is dat Fujitsu of een monitor heeft 'verzonnen' en aan de prijslijst heeft toegevoegd, nu deze monitor nergens is te achterhalen op een wereldwijde Fujitsu website, of dat Fujitsu een losse monitorvoet als accessoire heeft 'verzonnen' en aan de prijslijst heeft toegevoegd. Daarbij heeft SA de Staat gesommeerd haar in ieder geval mee te delen welk monitortype (productlijn, type, artikelnummer) Fujitsu heeft aangeboden voor mandje 11, aangevuld met informatie van eventueel aangeboden accessoires om de monitor besteksconform te maken.
2.9. Bij brief van 18 augustus 2011 heeft de advocaat van de Staat de advocaat van SA onder meer bericht dat het door Fujitsu voor mandje 11 aangeboden monitortype het type L20T-3-LED betreft, met het artikelnummer BDL:TOP-L20T-3-LED en dat uit bijgevoegde Data Sheet (informatieblad) blijkt dat deze monitor voldoet aan de in mandje 11 gestelde specificaties, alsmede aan de algemene eisen waaronder de eis van een voet verstelbaar in hoogte, kantelbaar en verdraaibaar naar links en rechts. In de brief is daaraan toegevoegd dat van de inschrijving van Fujitsu de CEMEA prijslijst onderdeel uitmaakt en dat op deze prijslijst, die opvraagbaar is voor resellers, partners en eindgebruikers, op pagina 408 melding wordt gemaakt van meergenoemd artikelnummer alsmede dat de bijbehorende 'sales text' luidt: Fujitsu Display L20T-3 LED en het matnummer: 10601396751.
3. Het geschil
3.1. SA vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunnen aan Fujitsu, althans hem te verbieden een overeenkomst met Fujitsu te sluiten, althans uitvoering te geven aan een ter zake met Fujitsu gesloten overeenkomst en de Staat te gebieden deze overeenkomst te ontbinden en tot heraanbesteding over te gaan voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen, een en ander op verbeurte van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert SA onder meer het volgende aan.
Omdat de inschrijving van Fujitsu ongeldig is heeft de Staat met betrekking tot de onderhavige opdracht niet rechtmatig tot de beslissing mogen komen om voorlopig aan Fujitsu te gunnen. SA is een merkonafhankelijke reseller. Daardoor kon zij op voorhand precies zien welke mogelijke combinaties er waren en wist zij dat de meeste A-merken afvielen door de vele gestelde eisen. Ook de inschrijving van Fujitsu kan niet voldoen aan de door de Staat opgestelde bestekseisen. Naar aanleiding van de door de Staat verstrekte informatie heeft SA nader onderzoek verricht naar de door Fujitsu aangeboden monitor (L20T-3-LED). Deze monitor is echter op geen enkele manier terug te vinden op het internet noch op enige andere wijze. Uit navraag bij andere marktpartijen blijkt ook dat het door Fujitsu opgevoerde model onbekend is. Het lijkt erop dat Fujitsu de bij inschrijving ingediende datasheet heeft gemanipuleerd. Indien er namelijk op internet wordt gezocht naar de door Fujitsu aangeboden monitor L20-3-LED wordt steevast een andere datasheet gevonden dan de datasheet die de Staat bij brief van 18 augustus 2011 aan SA heeft doen toekomen. De door SA gevonden variant heeft namelijk geen voet die draaibaar is en in hoogte verstelbaar. Dit is uitdrukkelijk niet in overeenstemming met de aanbestedingsdocumenten en de minimumeisen. Bij een nadere vergelijking van de twee datasheets valt meteen op dat de op internet gevonden monitor afwijkt van de monitor waarmee Fujitsu heeft ingeschreven. Zo is de afbeelding van de monitor op de twee datasheets anders en wordt bij beide datasheets hetzelfde zogenaamde EAN-nummer gebruikt (4049699453144), terwijl dit nummer uniek moet zijn en slechts betrekking kan hebben op één object. Daarnaast is de door Fujitsu gehanteerde CEMEA-prijslijst, in weerwil van de bestekseisen, niet openbaar voor willekeurige bedrijven. Dit blijkt uit correspondentie van SA met twee officiële distributeurs van Fujitsu bij wie deze CEMEA-prijslijst niet bekend is. Het is ook vreemd dat de door Fujitsu opgevoerde datasheet een monitor betreft met artikelnummer BDL:TOP-L20T-3-LED, terwijl op alle Fujitsu datasheets, die op haar openbare Europese website zijn te vinden, de monitoren een ander structuurnummer hebben. Daarbij zijn de prijzen weggelaten van alle producten die zijn voorzien van een BDL:TOP artikelnummer. Tot slot is het bovendien merkwaardig dat het door Fujitsu aangeboden product op 24 april 2011 voor het eerste leverbaar was volgens de contentleverancier ICEcat, terwijl de prijslijst ingevolge het bestek actueel moest zijn op 28 maart 2011. SA heeft belang bij haar vorderingen omdat, nu alle inschrijvers een ongeldige inschrijving hebben gedaan, tot heraanbesteding kan worden overgegaan.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Fujitsu vordert -zakelijk weergegeven- SA niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans deze af te wijzen.
3.5. Daartoe voert Fujitsu onder meer het volgende aan.
Omdat SA een ongeldige aanbieding heeft gedaan is zij niet ontvankelijk in haar vorderingen. Voorts geldt dat Fujitsu een bestaand product heeft aangeboden met een bestaande productcode die te vinden is op een bestaande prijslijst. Dit blijkt uit de accountantsverklaring van KPMG die op 21 juni 2011, naar aanleiding van een onderzoek door de Staat, een verklaring heeft afgegeven in relatie tot de door de Staat gevraagde NBD-garantie (onderhoud op basis van 'next business day'). Ook blijkt het uit een door Fujitsu in het geding gebrachte oudere (HQ CEMEA) prijslijst van 22 februari 2011 waarop de betreffende monitor (op pagina 374) al voorkwam. Het productnummer van de monitor waarmee Fujitsu heeft ingeschreven (BDL:TOP-L20T-3-LED) is een species van het producttype L20T-3LED.
3.6. SA voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Allereerst staat ter beoordeling of SA al dan niet ontvangen kan worden in haar vorderingen. Wat dit betreft hebben de Staat en Fujitsu aangevoerd dat SA ongeldig heeft ingeschreven en daarom niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Geoordeeld wordt evenwel dat niet op voorhand voorbijgegaan kan worden aan de stelling van SA dat alle inschrijvers in deze zaak ongeldig hebben ingeschreven. Indien SA met deze stelling in het gelijk gesteld zou worden, zou de Staat de opdracht kunnen heraanbesteden. In dat geval zou SA belang hebben bij haar vorderingen omdat heraanbesteding ook voor haar nieuwe kansen biedt. Dit mogelijk belang van SA is aanleiding om SA ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen.
4.2. De vraag is vervolgens of SA slaagt in haar stelling dat Fujitsu ongeldig heeft ingeschreven. Daarbij spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag of de door Fujitsu aangeleverde monitor in mandje 11 voldoet aan de daartoe in het bestek gestelde eisen.
4.3. De Staat heeft onder meer als verweer aangevoerd dat de door Fujitsu geoffreerde monitor op twee prijslijsten staat vermeld die dateren van vóór de aankondiging en wel tegen vergelijkbare prijzen. Volgens de Staat weerlegt dit de stelling van SA dat de monitor speciaal voor de onderhavige aanbesteding aan de CEMEA prijslijst is toegevoegd tegen een lage prijs om de kansen op de opdracht te vergroten. In de visie van de Staat blijkt uit de door Fujitsu aangeleverde datasheet dat de door Fujitsu voor mandje 11 geoffreerde monitor voldoet aan alle minimumeisen, waaronder de eis van een in hoogte verstelbare voet die kantelbaar is en verdraaibaar naar links en rechts. Ook blijkt naar de mening van de Staat dat uit de aan SA verstrekte pagina's van de door Fujitsu bij haar inschrijving gevoegde prijslijst dat de geoffreerde monitor op die prijslijst is vermeld.
4.4. SA heeft voor haar stelling dat Fujitsu ongeldig heeft ingeschreven op de opdracht er met name op gewezen dat zulks is gebleken uit het door SA verrichte onderzoek. Ook stelt SA dat zij over de door Fujitsu aangeboden monitor navraag heeft gedaan bij marktpartijen en over de CEMEA-prijslijst vragen heeft gesteld bij twee officiële distributeurs van Fujitsu. Over deze zoektocht van SA hebben de Staat en Fujitsu echter aangevoerd dat SA niet adequaat gezocht heeft. Geoordeeld wordt dat de Staat en Fujitsu terecht hebben betoogd dat in het bestek niet wordt geëist dat het geoffreerde product wordt vermeld op de website van de desbetreffende leverancier. Aan de vergeefse pogingen van SA om de door Fujitsu geoffreerde monitor op het internet op te sporen kan daarom op zichzelf genomen niet de conclusie worden verbonden dat Fujitsu bij de inschrijving heeft gemanipuleerd of dat de door Fujitsu aangeboden monitor niet bestaat, zoals SA heeft gesteld. Ook de door SA gedane navraag bij marktpartijen en distributeurs legt onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen concluderen dat Fujitsu niet heeft voldaan aan de gestelde eisen wat betreft de monitor voor mandje 11. Niet valt immers uit te sluiten dat de vraagstelling die jegens deze marktpartijen dan wel distributeurs is gehanteerd onvoldoende doeltreffend dan wel ontoereikend was voor het verkrijgen van de juiste informatie. In dat verband heeft Fujitsu aangevoerd dat de door haar aangeboden monitor niet op de Nederlandse prijslijst voorkomt zodat deze ook niet te vinden is in de door SA genoemde ICEcat (een openbare catalogus/database op internet). Daarbij heeft Fujitsu ter zitting aangevoerd dat een reden om de monitor, zoals die in de aanbesteding is aangeboden, niet op internet te tonen is dat het een zogenaamd BDL-product is, dat wil zeggen een bundel dan wel een samengesteld product. Het verweer van Fujitsu dat een dergelijk product om verklaarbare redenen minder gepromoot wordt en dat dat een keuze is van de afdeling Product Marketing van Fujitsu, heeft SA niet gemotiveerd betwist. Overigens is gesteld noch gebleken dat SA op de juiste wijze en via de juiste kanalen haar onderzoek heeft verricht bij Fujitsu zelf.
4.5. Fujitsu heeft over de door SA beweerde uniciteit van de EAN nummers opgemerkt dat die uniciteit wellicht geldt voor het door SA gehanteerde logistieke proces maar dat Fujitsu daar niet in alle gevallen mee werkt. Geoordeeld wordt dat de stelling van SA op dit punt, te weten dat het hanteren door Fujitsu van hetzelfde EAN nummer voor twee verschillende producten wijst op manipulatief inschrijven, eraan voorbijgaat dat de bedrijfsvoering bij Fujitsu anders is ingericht dan bij SA. Dat een ander gebruik van EAN nummers in de weg staat aan het voldoen aan de bestekseisen door Fujitsu is evenwel voorshands niet gebleken. Voorts heeft Fujitsu ter zitting desgevraagd op een notebook de voorzieningenrechter de door Fujitsu gehanteerde CEMEA prijslijst getoond waar op pagina 408 melding wordt gemaakt van de door Fujitsu aangeboden monitor met nummer BDL:TOP-L20T-3-LED voor een prijs van € 145,--. Daarnaast heeft Fujitsu ter zitting de door haar gebruikte HQ CEMEA prijslijst van 22 februari 2011 getoond waar op pagina 374 de door Fujitsu geoffreerde monitor staat vermeld voor een prijs van € 149,--. De omstandigheid dat SA hierna nog twijfels houdt over de echtheid van de door Fujitsu aangeboden monitor en zich afvraagt waarom Fujitsu de door haar aangeboden monitor niet in werkelijkheid toont, dient -in het licht van hetgeen Fujitsu en de Staat hebben aangevoerd- voor rekening van SA te blijven. SA heeft haar ter zitting uitgesproken vermoeden dat toch iets niet lijkt te kloppen met de offerte van Fujitsu op geen enkele wijze kunnen onderbouwen. Daarbij is mede van belang het door Fujitsu gevoerde onbetwiste verweer dat haar accountant KPMG met het oog op het afgeven van een accountantsverklaring in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure de aanbieding van Fujitsu heeft moeten doorlichten en daarbij de geoffreerde productcodes heeft moeten controleren.
4.6. Uit al het voorgaande volgt dat SA niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Fujitsu niet zou hebben voldaan aan de bestekseisen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Daarom dient de vordering van SA te worden afgewezen.
4.7. SA zal, als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de door Fujitsu gevorderde nakosten. Er is aanleiding om de vordering van Fujitsu met betrekking tot de termijn inzake de verschuldigdheid van de wettelijke rente te verruimen op de wijze als hierna vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen van SA af;
veroordeelt SA in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Staat tot op dit vonnis begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht;
veroordeelt SA in de kosten van dit geding, aan de zijde van Fujitsu tot op dit vonnis begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordelingen ten aanzien van de Staat en Fujitsu is voldaan, SA daarover wettelijke rente verschuldigd is;
veroordeelt SA tevens in de nakosten aan de zijde van Fujitsu, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag van algehele voldoening;
bepaalt dat, indien en voor zover SA niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Fujitsu aan SA is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat en Fujitsu uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011.
AB