Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 381208 / HA ZA 10-4115
Vonnis van 14 september 2011
in de zaak van
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LASERCLEAN B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
2.de vennootschap naar Deens recht
CORTEX FACADERENS APS,
gevestigd te Harlev, Denemarken,
eiseressen,
advocaat mr. R.W. La Gro te Alphen aan den Rijn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijksgebouwendienst),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Laserclean c.s. en afzonderlijk Laserclean en Cortex genoemd worden. Gedaagde zal hierna de Rgd genoemd worden.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 november 2010, met 17 producties;
- de conclusie van antwoord, met 3 producties;
- het tussenvonnis van 9 maart 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- akte uitlating na tussenvonnis ten behoeve van comparitie van Laserclean c.s.;
- het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2010.
2.De feiten
2.1Laserclean exploiteert een onderneming die zich richt op het reinigen van onder meer monumenten met behulp van lasertechniek. Cortex exploiteert een onderneming die zich richt op verschillende wijzen van gevelreiniging en renovatie. Laserclean en Cortex hebben in het verleden samengewerkt bij werkzaamheden betreffende reiniging en renovatie van monumentale gebouwen.
2.2Het Koninklijk Paleis te Amsterdam (hierna: het Paleis) is een Rijksmonument. Het Paleis doet voornamelijk dienst als ontvangstruimte voor staatbezoeken, recepties, prijsuitreikingen en andere officiële gelegenheden die het Koninklijk Huis betreffen. Daarnaast vinden in het Paleis voor het publiek toegankelijke tentoonstellingen plaats.
2.3In 2005 is de Rgd begonnen met de uitvoering van een omvangrijke renovatie en restauratie van de binnenzijde (hierna: het binnenproject) en aansluitend de buitenzijde van het Paleis (hierna: het binnenproject). De werkzaamheden van het binnenproject zagen met name op de ontmanteling van het gebouw, asbestsanering en bouwkundige renovatie- en restauratiewerkzaamheden. Nadat het binnenproject was afgerond, is eind 2009 begonnen met het buitenproject.
2.4Het buitenproject omvat werkzaamheden aan de gevels, de daken, de schoorstenen, en de toren van het Paleis. Het totale budget van het gehele buitenproject, inclusief advies- begeleidings- en legeskosten, bedraagt ongeveer € 29.800.000,-, exclusief btw.
2.5De werkzaamheden aan de gevels bestaan, naast - onder meer - restauratie en renovatie van kozijnen, loodafdekkingen, bliksembeveiliging, duivenwering en koperen goten, uit werkzaamheden aan het zandsteen waaruit de gevel is opgetrokken. Het gaat hierbij onder meer om demontage en montage van het zandsteen, (herstel van) beeld- en steenhouwwerk, het injecteren van scheuren, mortelreparaties, vervangen van voegwerk, retouchering van blokken en voegen en verder reiniging van de gevel. Het te reinigen oppervlak bedraagt circa 12.200 m2. Met de werkzaamheden betreffende de restauratie en renovatie van het zandsteen in de gevel is een bedrag van ongeveer € 6.500.000,-, exclusief btw, gemoeid.
2.6De Minister van Veiligheid en Justitie heeft de uitvoering van zowel het binnen- als het buitenproject geheim verklaard op grond van:
- artikel 14 van Pro de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) juncto
-artikel 13 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) juncto
-artikel 1 van Pro het besluit geheimverklaring overheidsopdrachten woon- en werkverblijven leden Koninklijk Huis van 9 maart 2006 (Stcrt. 15 maart 2006, nr. 52, hierna: Besluit geheimverklaring).
2.7Artikel 14 van de Richtlijn luidt als volgt:
"Artikel 14
Geheime opdrachten of opdrachten die bijzondere veiligheidsmaatregelen vereisen
Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan of wanneer de bescherming van de wezenlijke belangen van die lidstaat zulks vereist."
2.8Artikel 13 Bao luidt als volgt:
"Artikel 13. Geheime overheidsopdracht
Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan of wanneer de bescherming van de wezenlijke belangen van het land zulks vereist."
2.9 Artikel 1 van Pro het Besluit geheimverklaring luidt als volgt:
"Artikel 1
Geheim worden verklaard diensten, leveringen en werken ten behoeve van bouw-, onderhouds- en inrichtingswerkzaamheden aan woon- en werkverblijven van leden van het koninklijk huis."
2.10Op 25 november 2004 heeft de Rgd een bijeenkomst belegd met vier bedrijven, waaronder Laserclean, in het kader van een proef met verschillende reinigingstechnieken op de twee soorten zandsteen in de gevel van het Paleis (Obernkirchener en Bentheimer). In dat verband heeft Laserclean een geheimhoudingsverklaring getekend.
2.11Bij brief van 26 november 2004 heeft de Rgd Laserclean uitgenodigd een offerte voor een proefreiniging met laser uit te brengen. Die offerte heeft Laserclean op 29 november 2004 uitgebracht, waarna de Rgd haar op 17 december 2004 opdracht heeft verstrekt. Ook enkele andere bedrijven hebben een opdracht gekregen voor een proefreiniging (op basis van andere technieken dan laser). Op 13 december 2004 heeft Laserclean haar werkzaamheden uitgevoerd.
2.12Tussen 19 oktober 2009 en 30 november 2009 heeft de Rgd een proef, genaamd "Pilot ontstoren gevels Paleis op de Dam" laten uitvoeren. Uiteindelijk heeft de Rgd, mede op grond van het deze pilot en het advies van de pilotcommissie, besloten voor het reinigen van de gevel van het Paleis in het geheel geen lasertechniek te gebruiken. In plaats daarvan is gekozen voor integrale reiniging door middel van stoom en gedeeltelijke reiniging door zogenaamd "droog microstralen". De reiniging van de gevel heeft de Rgd opgedragen aan de vennootschap naar Duits recht Steinrestaurierung Bauer-Bornemann GmbH (hierna: Bauer-Bornemann), als onderdeel van de aan die vennootschap verleende integrale opdracht terzake van de gehele restauratie- en renovatie van het zandsteengedeelte van de gevel.
2.13Op 10 september 2009 heeft de heer [A] namens Laserclean in zijn e-mail aan Bauer-Bornemann onder meer het volgende geschreven:
"Im Dezember 2005 habe Ich ein Probereinigung ausgeführt im Aftrag von der Rijksgebouwendienst an der Fassade. (...) In der Besprechung mit der Rijksgebouwendienst und meine Firma ist gefragt ob es noch mehrere Anbieter gibt von Laserreinigungsarbeit. Dann habe ich nur Ihre Firma genannt als mögliche Kandidat für dieses Project. Jetzt habe ich also von der Rijksgebouwendienst erfahren das Sie der einzige Kandidat sind für dieses Project wenn der Zustimmung kommt. Ich habe nur eine einfache logische Frage, was ist es Ihnen Wert dass ich Ihnen damals als Kandidat genennt habe? Und Sie begenet sind von der Rijksgebouwendienst? Ich hoffe dass Sie wirklich dieses Project bekommen und wunsch Ihnen dabei viel Erfolg."
2.14Bij brief van 11 december 2009 heeft de heer [A] (hierna: [A]) namens Laserclean aan de heer [B], projectmanager bij de Rgd, onder meer het volgende geschreven:
"Zoals u wellicht weet heeft de Rijksgebouwendienst mij enkele jaren geleden gevraagd een proefreiniging uit te voeren met laser op de gevel van het Paleis op de Dam.
De proef heb ik in december 2005 voor de Rijksgebouwendienst uitgevoerd.
In de afgelopen jaren heb ik diverse keren naar de status van dit project gevraagd en hierop kreeg ik als antwoord dat e.e.a. in voorbereiding was.
Uitgaande van een normale procedure verwachtte ik op een gegeven moment een aanbesteding.
Echter in het laatste telefoongesprek dat ik met u had in augustus 2009 deelde u mij mee dat dit project reeds rechtstreeks aan de firma Bauer-Bornemann is gegund.
Met het oog op het budget wat voor dit project is vrijgemaakt vind ik dit enigszins niet te begrijpen en vraag mij af of deze werkwijze wel juist is.
Graag verneem ik van u welke argumenten de keuze rechtvaardigen voor directe gunning aan 1 partij.
Ik zal mij op zich niet al te druk maken over de genoemd project maar deze informatie is voor mij van belang bij eventuele volgende projecten van uw dienst waarbij (laser-)reiniging aan de orde komt."
3Het geschil
3.1Laserclean c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Ivoor recht verklaart dat de Rgd (conform het gestelde in de dagvaarding) onrechtmatig jegens Laserclean c.s., althans Laserclean of Cortex afzonderlijk, heeft gehandeld:
- door de opdracht betreffende de reiniging van het Paleis op de Dam niet openbaar aan te besteden, althans niet niet-openbaar aan te besteden, althans niet enige wijze van onderhandse aanbesteding te houden;
- door de door de Rgd tussentijds gewijzigde opdracht niet openbaar aan te besteden, althans niet niet-openbaar aan te besteden, althans niet enige wijze van onderhandse aanbesteding te houden;
- door geen transparantie noch enige vorm van mededinging te betrachten in het kader van de onderhavige opdracht, althans op andere gronden conform het gestelde in de dagvaarding;
IIprimair: de overeenkomst tussen de Rgd en Bauer-Bornemann, c.q. de overeenkomst betreffende de opdracht voor reiniging van het Paleis op de Dam, vernietigt;
subsidiair: de Rgd gebiedt de overeenkomst met Bauer-Bornemann, c.q. de overeenkomst betreffende de opdracht voor reiniging van het Paleis op de Dam, te beëindigen c.q. op te zeggen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis;
meer subsidiair: de Rgd veroordeelt tot vergoeding van de schade van Laserclean c.s., onder meer als gevolg van een gemiste kans, nader op te maken bij staat;
Ill bij toewijzing van het onder II primair of subsidiair gevorderde de Rgd veroordeelt om, indien zij de opdracht tot reiniging van het Paleis op de Dam alsnog wenst te plaatsen, tot openbare aanbesteding van de opdracht voor gevelreiniging van het Paleis op de Dam over te gaan, althans de opdracht niet-openbaar aan te besteden, althans enige andere vorm van onderhandse aanbesteding te houden, waarbij Laserclean c.s. in de gelegenheid zijn om mee te dingen, binnen vijf dagen na betekening van het vonnis;
IVbij toewijzing van het onder II primair of subsidiair gevorderde, de Rgd veroordeelt tot vergoeding van de schade van Laserclean c.s., onder meer als gevolg van een gemiste kans voor het deel van de opdracht dat reeds is uitgevoerd, nader op te maken bij staat;
Vde Rgd veroordeelt in de kosten van de procedure.
3.2Aan deze vordering leggen Laserclean c.s., samengevat, het volgende ten grondslag.
De door Rgd aan Bauer-Bornemann gegunde opdracht is gelet op de waarde daarvan aanbestedingsplichtig conform de Richtlijn. De Rgd beroept zich ten onrechte op de uitzondering geheimverklaring. Deze uitzondering dient eng geïnterpreteerd te worden. Op de Rgd rust ter zake een uitgebreide en verzwaarde motiveringsplicht. Hieraan heeft de Rgd niet voldaan. Het gaat slechts om werkzaamheden aan de buitenzijde van de gevel van het Paleis, dat publiek toegankelijk is. Eventueel aanwezig beveiligingsinstallaties zijn dan ook voor eenieder zichtbaar. Er is geen sprake van dat derden bij een openbare aanbesteding van het werk gevoelige informatie kunnen opdoen. Zelfs indien de onderhavige opdracht valt onder de uitzondering van artikel 13 Bao Pro, had de Rgd conform de Europeesrechtelijke (aanbestedings)beginselen alsmede de beginselen van behoorlijk bestuur transparantie dienen te betrachten en de opdracht dienen aan te kondigen, temeer er sprake is van een grensoverschrijdend belang. Daarnaast volgt uit het proportionaliteitsbeginsel dat de Rgd een onderhandse meervoudige aanbesteding (van een deel van de opdracht waarvoor geen veiligheidsmaatregelen hebben te gelden) had kunnen uitvoeren. Ook op dit punt rust op de Rgd een vergaande motiveringsplicht, waaraan zij niet heeft voldaan. Voorts stellen Laserclean c.s. dat bij Laserclean als gevolg van het meedingen in de proefreiniging vertrouwen is gewekt dat zij zou kunnen meedingen naar de uiteindelijke opdracht. Wanneer Laserclean contact zocht met de Rgd, werd haar telkens te kennen gegeven dat een en ander nog in voorbereiding was, maar hierbij is nimmer gezegd dat een eventuele opdracht niet op basis van een vorm van aanbesteding zou geschieden. Het standpunt van de Rgd dat Laserclean de opdracht niet zou kunnen uitvoeren, omdat er bij de gevelreiniging geen laserwerkzaamheden worden uitgevoerd, gaat niet op, aangezien Laserclean de opdracht in combinatie met Cortex zou willen uitvoeren. Voorts brengt dit standpunt van de Rgd mee dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd. Deze gewijzigde opdracht betreft een nieuwe overheidsopdracht van na 20 december 2009, zodat deze valt onder het bereik van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira). Ingevolge artikel 8 Wira Pro is een overeenkomst voortvloeiende uit een gunningsbeslissing vernietigbaar, indien de aanbestedende dienst in strijd met het Bao de overeenkomst heeft gesloten zonder voorafgaande bekendmaking en aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie.
3.3De Rgd heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat als volgt wordt samengevat.
primair:
a)Laserclean c.s. hebben hun rechten verwerkt.
subsidiair:
b)Laserclean c.s. dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vordering tot vernietiging van de overeenkomst tussen de Rgd en Bauer-Bornemann, aangezien deze vordering niet tevens is ingesteld tegen Bauer-Bornemann.
c)Aangezien Bauer-Bornemann niet is gedagvaard en de werkzaamheden zich in een vergevorderd stadium bevinden, dient ten aanzien van het door Laserclean c.s. gevorderde gebod tot beëindiging of opzegging van de overeenkomst uiterste terughoudendheid te worden betracht.
meer subsidiair:
d)Er is geen sprake van enig door Rgd gewekt vertrouwen dat een eventuele opdracht zou worden aanbesteed en dat Laserclean c.s. in dat geval zou kunnen meedingen.
e)Nu bij de gevelrestauratie en -reiniging geen lasertechniek is toegepast, zou Laserclean reeds hierom nooit in aanmerking zijn gekomen voor het buitenproject. Laserclean c.s. hebben dan ook geen belang bij hun vorderingen.
f) Laserclean c.s. gaan ervan uit dat de Rgd de gevelreiniging afzonderlijk heeft willen opdragen. Dit is onjuist. Juist vanwege de omvang en complexiteit heeft de Rgd alle gevelwerkzaamheden aan de zandsteenonderdelen in handen van één partij gegeven.
g)Ook indien wordt uitgegaan van een afzonderlijke opdracht tot gevelreiniging, is het Bao niet van toepassing. Deze opdracht vertegenwoordigt een waarde van € 468.000,-en blijft daarmee onder het drempelbedrag van € 4.845.000,-.
h)Deze opdracht blijft tevens onder het drempelbedrag van € 1.500.000,- dat is bepaald in de Beleidsregels aanbesteding van werken 2005.
i)Op uitsluitend de door Laserclean c.s. genoemde Europeesrechtelijke aanbestedingsbeginselen kan een verplichting tot meervoudig onderhandse aanbesteding niet worden aangenomen.
j)Het is aan de Rgd te bepalen welke partijen tot een inschrijving worden uitgenodigd. De Rgd heeft op goede grond gekozen voor één partij die al het zandsteenwerk aan de gevel kon uitvoeren. Laserclean c.s. zouden hiertoe als gevelreinigers niet in staat zijn geweest. Laserclean c.s. zouden evenmin hebben kunnen voldoen aan de aan inschrijvers te stellen referentie- en omzeteisen.
k)Het buitenproject is terecht geheim verklaard. Het buitenproject betreft niet alleen de gevel, maar ook de daken, schoorstenen en de toren van het Paleis. Niet alle beveiligingsvoorzieningen ten behoeve van koninklijk bezoek van het Paleis zijn dan ook zichtbaar vanaf de openbare weg. Vanaf de steigers zal dat anders zijn. Bovendien zijn veruit de meeste vertrekken van het Paleis niet voor publiek toegankelijk en vindt een aantal werkzaamheden van het buitenproject aan de binnenzijde plaats of is alleen bereikbaar vanaf de binnenzijde. Hierdoor kunnen partijen die betrokken zijn bij het buitenproject kennis nemen van de beveiligingsinstallaties c.q. -camera's en andere informatie met betrekking tot bouwkundige-, installatietechnische- en inrichtingsaspecten.
4.De beoordeling
rechtsverwerking?
4.1De rechtbank gaat allereerst in op het betoog van de Rgd dat Laserclean c.s. hun rechten hebben verwerkt.
4.2In aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, kan een zodanig beroep slechts gegrond worden geoordeeld indien de gevolgen voor Rgd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is nodig de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de Rgd het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Laserclean c.s. hun aanspraak niet (meer) geldend zouden maken, hetzij de Rgd in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval Laserclean c.s. hun aanspraak alsnog geldend zouden maken.
4.3De Rgd beroept zich op de mededelingen van Laserclean als weergegeven onder 2.13 en 2.14 (laatste zin). Zoals Laserclean terecht heeft opgemerkt, betreft haar e-mail van 10 september 2009 een commercieel voorstel aan Bauer-Bornemann, waaruit niet zonder meer volgt dat Laserclean geen juridische stappen meer zou gaan ondernemen jegens de Rgd. Bovendien is deze e-mail niet gericht aan de Rgd. De Rgd heeft evenmin gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen aan de enkele opmerking van [A] in het slot van de brief van 11 december 2009: "Ik zal mij op zich niet al te druk maken over de genoemd project maar deze informatie is voor mij van belang bij eventuele volgende projecten van uw dienst waarbij (laser-)reiniging aan de orde komt." Laserclean heeft de Rgd immers kort daarna, zonder dat de Rgd laatstgenoemde brief had beantwoord, bij brief van 8 januari 2010 onder meer gesommeerd om te bevestigen dat Laserclean mag meedingen naar de opdracht. Laserclean heeft haar aanspraak jegens de Rgd sindsdien gehandhaafd, zoals blijkt uit de overgelegde correspondentie.
4.4Tijdens de comparitie is namens de Rgd onder meer nog opgemerkt dat er in het licht van het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02) wel degelijk (ook) van rechtsverwerking sprake is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, passeert de rechtbank dit standpunt van de Rgd. Hierbij tekent de rechtbank aan dat de aan dit arrest ten grondslag liggende feiten in relevante mate afwijken van die in de onderhavige zaak. Voor zover over een en ander anders zou moeten worden gedacht, zou de rechtsverwerking naar analogie van genoemd arrest slechts betrekking hebben op de vordering(en) sub II (primair en subsidiair). Daarin worden Laserclean c.s. - zoals hierna zal blijken - niet-ontvankelijk verklaard, zodat de rechtbank dit punt verder kan daarlaten.
4.5Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking moet worden verworpen.
niet-ontvankelijkheid voor wat betreft vordering(en) II primair + subsidiair?
4.6De Rgd heeft met betrekking tot haar beroep op niet-ontvankelijkheid verwezen naar artikel 3:51 lid 2 BW Pro en naar de volgende passage uit de Memorie van Toelichting bij het wetvoorstel Wira (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 32 027, nr. 3, blz. 11):
"Indien de vernietiging gevorderd wordt op grond van artikel 8 van Pro het wetsvoorstel, moeten alle bij deze rechtshandeling betrokken partijen in het geding worden betrokken. Op grond van artikel 51, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek moet de vordering ook worden ingesteld tegen hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Bij gebreke hiervan heeft de vernietiging geen effect in de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en diens wederpartij. De wederpartij zou dan alsnog zijn rechten uit de overeenkomst kunnen effectueren. Dat zou niet overeenkomen met de strekking van de wijzigingsrichtlijn."
4.7Daartegenover heeft Laserclean c.s. zich op het standpunt gesteld dat het wettelijke vereiste, dat alle betrokken partijen bij de rechtshandeling in het geding moeten worden betrokken, zich niet verhoudt met de rechtsbeschermingsrichtlijnen, nu een belanghebbende niet altijd weet welke partijen betrokken zijn bij een opdracht die niet op een correcte wijze is aanbesteed. Dit betoog baat Laserclean c.s. niet. Nog daargelaten de vraag of op dit geschil de Wira van toepassing is (artikel 8 Wira Pro is niet van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten vóór 20 december 2009) wisten Laserclean c.s. ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding al meer dan een jaar dat de Rgd aan Bauer-Bornemann de opdracht had verstrekt. Laserclean c.s. had Bauer-Bornemann dan ook in het geding moeten betrekken. Daarom zullen Laserclean c.s. niet ontvankelijk worden verklaard in hun vordering II (primair) tot vernietiging van de overeenkomst tussen de Rgd en Bauer-Bornemann. Soortgelijke overwegingen gelden ook voor hun vordering II (subsidiair) om de Rgd te gebieden de overeenkomst met Bauer-Bornemann te beëindigen c.q. op te zeggen.
gewekt vertrouwen?
4.8De rechtbank is van oordeel dat de door Laserclean gestelde feiten, wat hiervan verder zij, niet kunnen leiden tot de conclusie dat de Rgd bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat Laserclean zou kunnen meedingen naar de uiteindelijke opdracht. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de Rgd, zoals Laserclean zelf opmerkt (dagvaarding sub 1.6 en 2.19), reeds in de uitnodiging tot het uitvoeren van de proefreiniging heeft meegedeeld dat Laserclean aan de proefreiniging geen recht op een vervolgopdracht kan ontlenen.
aanbestedingsplicht?
4.9Naar aanleiding van het verweer van de Rgd als weergegeven onder r.o. 3.3 sub f t/m h hebben Laserclean c.s. betoogd dat zij met 'gevelreiniging' hebben bedoeld de gehele opdracht met betrekking tot de renovatie/restauratie van de buitengevel, waaronder de reiniging van de gevel. Hieruit maakt de rechtbank op dat het Laserclean c.s. gaat om de integrale opdracht aan Bauer-Bornemann als bedoeld onder r.o. 2.12. Deze opdracht betreft, zoals namens de Rgd tijdens de comparitie is verklaard, de uitvoering van een werk. Vast staat dat de waarde van deze opdracht de drempelwaarde als bedoeld in artikel 7 sub c van Pro de Richtlijn overschrijdt. Gelet hierop zijn in beginsel de aanbestedingsregels van de Richtlijn zoals deze zijn geïmplementeerd in het Bao van toepassing, inclusief bekendmaking, tenzij de Rgd zich met vrucht kan beroepen op het besluit tot geheimverklaring van het (binnen- en) buitenproject.
4.10Naar de rechtbank begrijpt, stellen Laserclean c.s. zich in de kern op het standpunt dat het besluit tot geheimverklaring niet wordt gedragen door de gronden die de Rgd daarvoor heeft aangevoerd.
4.11De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende. Geheimverklaring ex artikel 14 van Pro de Richtlijn vormt een uitzondering op het voor de in die Richtlijn genoemde overheidsopdrachten geldende - en in die Richtlijn verankerde - transparantiebeginsel. Op zich ligt het dan ook in de rede om een dergelijke uitzondering niet licht te aanvaarden. Daar tegenover staat evenwel naar het oordeel van de rechtbank dat bij de vraag of een dergelijke opdracht voor geheimverklaring in aanmerking komt, zowel in het kader van de Richtlijn als van het Bao, aan de betreffende (overheids)instantie een zekere mate van beoordelingsvrijheid toekomt welke meebrengt dat de rechter in geval van geheimverklaring slechts dient te toetsen of die instantie daartoe bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen komen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, als een geheimverklaring bedoelde toetsing doorstaat, het transparantiebeginsel daarmee buiten spel staat: omtrent een aangelegenheid die geheim moet blijven kan immers geen transparantie worden betracht.
4.12Voor wat betreft nu het onderhavige werk is van belang niet alleen dat het Paleis op de Dam mede dienst doet als werkverblijf van leden van het Koninklijk Huis, doch tevens dat het zicht vanaf de steigers resp. de toegang tot diverse ruimten binnen dat Paleis - waartoe uitvoering van de onderhavige opdracht, naar onweersproken is, de mogelijkheid biedt - het mogelijk maakt om ten detrimente van (de privacy c.q. veiligheid van) leden van het Koninklijk Huis gedetailleerd kennis te nemen van beveiligingsinstallaties, cameraposities e.d. De rechtbank is van oordeel dat deze door de Rgd genoemde risico's reëel zijn. Laserclean heeft er wel op gewezen dat een deel van het Paleis voor het publiek toegankelijk is en dat het werk zichtbaar en dus als zodanig niet geheim is; dat moge zo zijn, maar die feiten leveren geen risico's op die de hiervóór genoemde privacy of veiligheidsrisico's ook maar nabij komen. De rechtbank komt aldus tot de slotsom dat de Minister van Veiligheid en Justitie in redelijkheid tot het besluit tot geheimverklaring van het (gehele) buitenproject heeft kunnen komen.
4.13De consequentie daarvan is dat noch de Richtlijn noch het Bao op de onderhavige opdracht van toepassing is. Dit brengt mee dat de Rgd ter zake van deze opdracht niet aanbestedingsplichtig is. Uit het voorgaande volgt tevens, zoals de Rgd terecht heeft aangevoerd, dat zij evenmin gehouden was om deze opdracht op enig moment ter kennis van de markt te brengen.
slotsom
4.14Hetgeen hiervoor is overwogen leidt de rechtbank tot de slotsom dat voor zover Laserclean c.s. ontvankelijk zijn in hun vorderingen, deze moeten worden afgewezen.
4.15Bij deze uitkomst past dat Laserclean c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Hierbij gaat de rechtbank gelet op de uit de feiten blijkende achterliggende financiële belangen uit van het liquidatietarief VI (€ 2.000,- per punt).
De door de Rgd gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1verklaart Laserclean c.s. niet ontvankelijk in hun vordering als bedoeld onder r.o. 3.1 sub II, primair en subsidiair;
5.2wijst de overige vorderingen van Laserclean c.s. af;
5.3veroordeelt Laserclean en Cortex hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de Rgd begroot op € 560,- aan verschotten en op € 4.000,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis indien Laserclean c.s. deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis hebben voldaan;
5.4verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.