Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 320991 / HA ZA 08-3289
Vonnis van 30 maart 2011
in de zaak van
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEMPENAAR DE GRAAF B.V.,
gevestigd te Woubrugge, gemeente Jacobswoude,
2.de maatschap [A],
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
de publieke rechtspersoon
HET HOOGHEEMRAADSCHAP VAN RIJNLAND,
gevestigd te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. R.S. Meijer te 's-Gravenhage.
Eiseressen worden hierna tezamen aangeduid als Kempenaar de Graaf c.s. (in enkelvoud) en afzonderlijk als Kempenaar de Graaf BV en als [A]. Gedaagde wordt hierna het Hoogheemraadschap genoemd.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- hetgeen dienaangaande is vermeld in het tussenvonnis van 17 februari 2010, waarin de rechtbank een deskundige heeft benoemd en opnieuw een comparitie van partijen heeft bevolen;
- de akte van depot met depotnummer 10.50, waaruit blijkt dat het rapport van de deskundige van 15 juni 2010, ter griffie van de rechtbank is gedeponeerd (deze akte is abusievelijk gedateerd op 10 mei 2010, maar uit de administratie van de rechtbank blijkt dat het deskundigenbericht op 28 juni 2010 door de rechtbank is ontvangen);
- het proces-verbaal van comparitie (in aanwezigheid van de deskundige) van 8 september 2010, waarin melding is gemaakt van de brieven van 19 en van 25 augustus 2010 en van 3 september 2010 (met bijlagen) van de zijde van Kempenaar de Graaf c.s. en van de brieven van 18 en van 15 augustus 2010 van de zijde van het Hoogheemraadschap;
- de conclusie na deskundigenbericht, van 1 december 2010, van de zijde van Kempenaar de Graaf c.s.;
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht, van 26 januari 2011, van de zijde van het Hoogheemraadschap.
1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De procedure tot nu toe
2.1.De rechtbank neemt de inhoud van het tussenvonnis van 17 februari 2010 hier over. Zij volhardt bij hetgeen zij in dit tussenvonnis heeft overwogen.
2.2.Kempenaar de Graaf c.s. exploiteert agrarische gronden in de polder. Zij teelt daar onder meer consumptie- en pootaardappelen. Het Hoogheemraadschap is verantwoordelijk voor de waterhuishouding in de polder. Kempenaar de Graaf BV heeft in 2001 en in 2005 schade geleden als gevolg van door zware regen veroorzaakte wateroverlast. [A] heeft deze waterschade in 2005 geleden. Kempenaar de Graaf c.s. verwijt het Hoogheemraadschap (i) dat het niet tijdig is overgegaan tot aanpassing van het peilbesluit uit 1983 en (ii) dat het bij de uitvoering van de hem opgedragen publiekrechtelijke taak niet de redelijkerwijs van hem te verwachten zorg heeft betracht, waardoor het Hoogheemraadschap aansprakelijk kan worden gehouden voor de door de wateroverlast veroorzaakte schade.
2.3.Ten aanzien van het niet betrachten van de te verwachten zorg, verwijt Kempenaar de Graaf c.s. het Hoogheemraadschap in het bijzonder (i) dat het Hoogheemraadschap heeft nagelaten passende waterstaatkundige voorzieningen te treffen voor de afvoer van water uit de woonwijk Ridderveld, waardoor de agrarische percelen in de polder minder zouden zijn belast, (ii) dat het Hoogheemraadschap onvoldoende maatregelen heeft getroffen en daarmee niet adequaat heeft gereageerd op klachten van Kempenaar de Graaf c.s. ten tijde van concrete perioden van wateroverlast - hierbij wijst Kempenaar de Graaf c.s. nog specifiek op het tijdig aanpassen van de pompcapaciteit - en (iii) dat het Hoogheemraadschap in augustus 2005 bij de hoge waterstand een maalstop heeft afgekondigd voor de onderbemalingen, terwijl het Hoogheemraadschap geen voorzieningen trof ten aanzien van de hogere peilvakken, die juist voor een extra wateroverlast zorgden en een verantwoorde uitmaal verstoorden.
2.4.De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 februari 2010 al overwogen dat het peilbesluit inderdaad niet tijdig opnieuw is vastgesteld. Tussen partijen staat vast dat in 2004 een concept-peilbesluit is voorbereid en dat de voor dit geschil relevante peilhoogten, zoals opgenomen in dit concept-peilbesluit, ook zijn opgenomen in het peilbesluit zoals dit inmiddels door gedeputeerde staten is goedgekeurd en daarmee van kracht is geworden. Als deze wijziging van het peilbesluit vóór 2001 was doorgevoerd, had het Hoogheemraadschap zich volgens Kempenaar de Graaf c.s. in dit opzicht voldoende van zijn taak gekweten.
2.5.Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 17 februari 2010 overwogen dat op het Hoogheemraadschap de zorgplicht rust om als goed waterbeheerder op te treden. Zij heeft overwogen dat deze zorgplicht niet zo ver gaat dat exploitanten zoals Kempenaar de Graaf c.s. gevrijwaard dienen te blijven van wateroverlast. Van belang is voorts dat het Hoogheemraadschap als waterbeheerder een zeker mate van beleidsvrijheid heeft, terwijl ook zijn financiële mogelijkheden een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de omvang van de zorgplicht.
2.6.Teneinde de gevolgen van het niet tijdig opnieuw vaststellen van het peilbesluit te kunnen vaststellen en teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of het Hoogheemraadschap zijn zorgplicht jegens Kempenaar de Graaf c.s. heeft geschonden, heeft de rechtbank vragen voorgelegd aan een deskundige. De deskundige heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 15 juni 2010, dat op 28 juni 2010 ter griffie van de rechtbank is gedeponeerd. Nadat partijen in de conceptfase op het rapport hadden kunnen reageren, hebben zij zich bij brief uitgesproken over de inhoud van het rapport en zijn zij daarna, tijdens een comparitie van partijen, in de gelegenheid gesteld om daarop nader te reageren. Vervolgens hebben zij zich andermaal, nu bij akte, uitgesproken over het deskundigenbericht en commentaar gegeven op hetgeen tijdens de comparitie is besproken.
3.De verdere beoordeling
Peilbesluit - situatie 2005
3.1.De deskundige heeft gerapporteerd dat de wateroverlast in augustus 2005 ook en in dezelfde mate zou zijn opgetreden als het peilbesluit uit 2009 al in 2005 zou hebben gegolden. Hij heeft daartoe in zijn rapport het volgende geschreven:
"Dit omdat het zomerstreefpeil van -5.52 NAP uit het peilbesluit van 2009 ook de waterstand was, die al in de praktijk vlak vóór de neerslag op 12 augustus 2005 werd gehandhaafd.
(...)
Bij het gemaal vertoont de waterstand vóór en na de wateroverlast een zaagtandverloop door het aan en afslaan van het gemaal. In de grafiek lijkt het aanslagpeil van het gemaal te zijn ingesteld op -5,49m NAP en het afslagpeil op -5,65m NAP. Dit maakt dat de gemiddelde waterstand nabij het gemaal vlak vóór de neerslag om en nabij de - 5,57m NAP bedraagt. Achter in de polder is de waterstand vlak vóór de neerslag op 12 augustus 2005 nagenoeg constant op circa - 5.49m NAP. Op basis hier van is het aannemelijk dat de waterstand in het midden van het peilvlak 4.06.1.1 en in de tijd met een marge van 2 cm rond de
-5.52m NAP schommelde."
3.2.In reactie op het deskundigenbericht stelt Kempenaar de Graaf c.s. dat het peil niet rondom het streefpeil schommelde maar er structureel boven lag. De gemiddelde waarde kwam weliswaar in de buurt van het streefpeil van 2009, maar dat werd veroorzaakt door de grote verlagingen die optraden wanneer het gemaal aansloeg. Zij stelt dat niet moet worden uitgegaan van de gemiddelde waarde, maar van de mediaanwaarde. Tijdens de comparitie van partijen heeft de deskundige gezegd dat hij ook de mediaan heeft berekend, en dat deze uitkomt op een waarde die maar enkele millimeters hoger is dan de door hem berekende gemiddelde waarde en dat dit verschil niets uitmaakt. Deze uitkomst heeft Kempenaar de Graaf c.s. niet bestreden, zodat die voor de rechtbank vaststaat. Kempenaar de Graaf c.s. heeft slechts, onweersproken door het Hoogheemraadschap, gesteld dat de deskundige over het hoofd ziet dat een verschil van 1 tot 2 cm al grote gevolgen kan hebben. Zij licht echter niet toe hoe deze 1 tot 2 cm zich verhoudt tot de enkele millimeters verschil die de deskundige heeft berekend. De rechtbank is van oordeel dat Kempenaar de Graaf c.s. haar stellingen op dit punt aldus onvoldoende heeft toegelicht, waardoor ze niet begrijpelijk zijn. De rechtbank gaat dan ook aan deze stellingen voorbij.
3.3.Voor zover Kempenaar de Graaf c.s. ook nog stelt dat niet moet worden gekeken naar de mediaan of naar het gemiddelde, maar naar het peilniveau in de voor haar relevante peilvakken, gaat de rechtbank ook hieraan voorbij. Deze stellingen licht Kempenaar de Graaf c.s. namelijk niet toe, waardoor ze voor de rechtbank niet begrijpelijk zijn, zeker niet in het licht van het eerdere verweer van Kempenaar de Graaf c.s. dat juist naar de mediaan moet worden gekeken.
3.4.Gelet op dit een en ander neemt de rechtbank de bevindingen van de deskundige ten aanzien van het peilbesluit in 2005 over en is zij van oordeel dat de wateroverlast in de polder in augustus 2005 in dezelfde mate zou zijn opgetreden als toen het huidige peilbesluit al van kracht was geweest.
Peilbesluit - situatie 2001
3.5.Voor de situatie in september 2001 heeft de deskundige blijkens zijn rapport niet kunnen beoordelen of de wateroverlast ook en in dezelfde mate zou zijn opgetreden als het peilbesluit uit 2009 al in 2001 zou hebben gegolden. Als reden geeft hij hiervoor op dat de waterstanden in de dagen vóór de wateroverlast bepalend zijn voor het beantwoorden van deze vraag. Deze waterstanden ontbreken echter in de processtukken.
3.6.Kempenaar de Graaf c.s. maakt het Hoogheemraadschap een verwijt van het ontbreken van de gegevens over deze waterstanden. Met Kempenaar de Graaf c.s. is de rechtbank van oordeel dat het de verantwoordelijkheid van het Hoogheemraadschap is om ervoor te zorgen dat meetgegevens van peilstanden beschikbaar zijn en ook beschikbaar blijven. Deze conclusie kan Kempenaar de Graaf c.s. echter niet baten.
3.7.De rechtbank is namelijk van oordeel dat Kempenaar de Graaf c.s. voor het overige te weinig heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het niet aanpassen van het peilbesluit van 1983 en de door haar in 2001 geleden schade. Weliswaar kan de rechtbank niet meer vaststellen hoe hoog het waterpeil was voor de hevige regenval in 2001 doordat deze gegevens niet beschikbaar zijn. Daardoor kan de rechtbank ook niet vaststellen met hoeveel centimeter het water is gestegen. Kempenaar de Graaf c.s. heeft echter niet gesteld bij welk absoluut niveau de schade aan haar gewassen intreedt, terwijl volgens haar een stijging van 1 tot 2 centimeter al het verschil kan maken. Ook heeft zij onvoldoende gesteld ten aanzien van de vraag welke streefwaarden het Hoogheemraadschap zou hebben gehandhaafd of redelijkerwijs had behoren te handhaven indien het peilbesluit binnen de termijn zou zijn aangepast. In een noot in haar dagvaarding heeft zij enkel gesteld dat het waterniveau, indien het conceptpeilbesluit van 2004 zou zijn ingevoerd, met ongeveer 10 cm zou zijn gedaald. Echter tussen partijen staat vast dat de in het conceptpeilbesluit van 2004 opgenomen streefwaarden ook zijn opgenomen in het peilbesluit van 2009. In dit peilbesluit zijn de streefwaarden met 7 cm gedaald in vergelijking met het peilbesluit van 1983. Nu een verschil van 1 tot 2 centimeter al van wezenlijk belang kan zijn, is de rechtbank van oordeel dat het betoog van Kempenaar de Graaf c.s. op dit punt onvoldoende duidelijk is. Voor de rechtbank ontbreken derhalve essentiële gegevens om te kunnen beoordelen of de waterschade, ingeval er een ander peilbesluit was geweest, niet was opgetreden. Nu Kempenaar de Graaf c.s. op dit punt onvoldoende heeft gesteld, kan de rechtbank haar ook niet tot bewijslevering toelaten. De vraag of het Hoogheemraadschap onrechtmatig heeft gehandeld door het peilbesluit niet binnen vijftien jaar aan te passen, behoeft, in het licht van bovenstaande, geen bespreking meer. Ook het niet gewijzigd zijn van het peilbesluit in 2001 kan derhalve niet een grondslag zijn voor toewijzing van de vordering.
Zorgplicht - vragen aan de deskundige
3.8.In het tussenvonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank, naar aanleiding van de verwijten die Kempenaar de Graaf c.s. het Hoogheemraadschap heeft gemaakt ten aanzien van het niet voldoen aan zijn zorgplicht, de deskundige gevraagd of het Hoogheemraadschap in de jaren vóór 2001, in de jaren 2001-2005 en in augustus 2005, zodra de wateroverlast in die maand een feit was, maatregelen had kunnen nemen om de wateroverlast in 2001 en in 2005 te voorkomen. Op basis van de processtukken heeft de rechtbank de vraag toegespitst op de volgende aspecten:
(i) waterstaatkundige voorzieningen voor de afvoer van het water uit de wijk Ridderveld;
(ii) de inrichting van de stuw bij Ridderveld; en
(iii) de wijze van uitvoering van de maalstop die het Hoogheemraadschap in augustus 2005 aan de ondernemers in de polder had opgedragen, en eventueel daaraan te koppelen voorzieningen.
Zorgplicht - waterstaatkundige voorzieningen in de woonwijk Ridderveld
3.9.De deskundige schrijft in zijn rapport ten aanzien van Ridderveld het volgende:
"Het oppervlaktewatersysteem bestaat uit circa 9 hectare oppervlaktewater, waarvan de waterstand maximaal circa 0,5 meter kan stijgen voordat het water de riolering binnenloopt. Dit komt voor Nederlandse omstandigheden overeen met een gebruikelijk open water percentage en peilstijging."
Voorts schrijft hij bij de beantwoording van de vraag rekening te hebben gehouden met het verharde oppervlak in de woonwijk en met het opgehoogde zand onder de woonwijk. Tijdens de comparitie van partijen heeft de deskundige ook nog gezegd:
"...dat de wijk Ridderveld in de hier relevante opzichten geen andere karakteristiek heeft dan andere woonwijken in Nederland."
In zijn rapport beschrijft hij dan ook geen waterstaatkundige voorzieningen die het Hoogheemraadschap in Ridderveld had kunnen treffen.
3.10.Kempenaar de Graaf c.s. kan zich op dit punt niet vinden in het rapport van de deskundige. Enerzijds stelt zij dat de deskundige zich bij zijn oordeelsvorming heeft gebaseerd op verkeerde aannamen. Anderzijds bestrijdt zij de conclusie van de deskundige.
3.11.Ten aanzien van de aannamen van de deskundige stelt Kempenaar de Graaf c.s. dat de deskundige is uitgegaan van een verkeerd percentage open water - 4,5% in plaats van 15% - dat in een woonwijk zou moeten worden aangehouden. De deskundige heeft tijdens de comparitie van partijen gezegd dat het gehanteerde percentage van 4,5% het feitelijk geldende gemiddelde is in ons land. Volgens hem geldt de beleidsmatige keuze om in een polder bij nieuw te ontwikkelen stedelijk gebied 15% open water aan te leggen alleen voor kleine projecten van maximaal 1 ha. Nu Kempenaar de Graaf c.s. in haar conclusie na deskundigenbericht op dit punt niets meer vermeldt, gaat de rechtbank ervan uit dat Kempenaar de Graaf c.s. haar bezwaar op dit punt, na de uitleg van de deskundige tijdens de comparitie van partijen, niet meer handhaaft. Voor zover zij dit bezwaar handhaaft, is de rechtbank van oordeel dat Kempenaar de Graaf c.s. haar stellingen op dit punt, mede gezien de uitleg van de deskundige tijdens de comparitie van partijen, onvoldoende heeft toegelicht, zodat zij op dit punt niet tot bewijs behoeft te worden toegelaten.
3.12.In de conclusie na deskundigenbericht herhaalt Kempenaar de Graaf c.s., onder verwijzing naar de eerdere overlast en naar de huidige ontwikkelingen waarbij steeds grotere buien vallen, haar algemene verwijt dat het Hoogheemraadschap allang extra, door haar genoemde, voorzieningen had dienen aan te brengen in Ridderveld. Kempenaar de Graaf c.s. noemt diverse mogelijke voorzieningen. Deze voorzieningen licht zij echter niet toe. Wel vult zij haar betoog aan met de stelling dat Ridderveld wordt bevoordeeld ten opzichte van de overige, lager gelegen polderdelen. Zo stelt zij onder meer het volgende. Het bergend vermogen van de bodem van de wijk is weliswaar toegenomen door het verhogen van het gebied met de zandophoping ("de grondwaterstand ligt dieper tov maaiveld, waardoor er extra berging ontstaat", aldus punt 6 van haar conclusie na deskundigenbericht). Echter uit foto's blijkt dat het waterpeil op 12 en 13 augustus 2005 in Ridderveld niet extreem is gestegen, terwijl de lagere landerijen onder water stonden. Nu er een geringe bergingsmogelijkheid voor water in de wijk zelf is, is de beperkte peilstijging het gevolg van het feit dat Ridderveld vrij heeft kunnen afwateren op een lager deel van de polder. Door dit vrije afwateren wordt Ridderveld bevoordeeld ten opzichte van de overige, lager gelegen polderdelen. Als de wijk er niet was geweest, was de wateroverlast derhalve, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, niet opgetreden of van veel kortere duur geweest, waardoor geen schade was opgetreden. Ook hierin leest de rechtbank het verwijt dat het Hoogheemraadschap onvoldoende waterstaatkundige voorzieningen in Ridderveld heeft aangelegd voor de afwatering uit deze wijk.
3.13.Niet weersproken door Kempenaar de Graaf c.s., heeft het Hoogheemraadschap in zijn conclusie van antwoord (7.13) gesteld dat het in de jaren voorafgaand aan de wateroverlast van augustus 2005 (1998 - 2005) niet alleen het op hem rustende normale beheer en onderhoud heeft uitgevoerd, maar ook extra maatregelen heeft genomen om de waterafvoer in de polder te verbeteren. Zo zijn onder meer watergangen over een lengte van circa 2.100 meter verbreed en/of uitgebaggerd, duikers verbreed en bruggen vervangen.
Tussen partijen staat derhalve vast dat het Hoogheemraadschap actie heeft ondernomen na de wateroverlast in 1998, 2001 en 2002.
3.14.De deskundige heeft geschreven dat voldoende waterstaatkundige voorzieningen zijn getroffen en dat de karakteristieken van de wijk Ridderveld niet afwijken van andere woonwijken in Nederland. De deskundige heeft de bezwaren die Kempenaar de Graaf c.s. heeft geuit tegen de huidige waterstaatkundige voorzieningen, in zijn rapport behandeld. Tijdens de comparitie van partijen heeft de deskundige voorts nog opgemerkt dat hij niet kan concluderen dat, als de wijk Ridderveld er niet was geweest, er in 2005 geen problemen in de polder zouden zijn geweest.
3.15.Bij de uitvoering van zijn waterstaatkundige taak heeft het Hoogheemraadschap een zekere mate van beleidsvrijheid. De maatstaf waaraan het Hoogheemraadschap dient te voldoen, is of dit overheidslichaam, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden van het geval, de verschillende bij het beleid betrokken belangen en zijn beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Tegen de achtergrond van het gegeven dat tussen partijen vaststaat dat het Hoogheemraadschap actie heeft ondernomen en dat de deskundige heeft gerapporteerd dat de waterstaatkundige voorzieningen in Ridderveld voor Nederland gebruikelijk zijn, stelt de rechtbank vast dat Kempenaar de Graaf c.s. verder geen feiten heeft gesteld die haar stelling, dat extra waterstaatkundige voorzieningen in het gebied getroffen hadden moeten worden, voldoende ondersteunen. Het enkel opsommen van mogelijke maatregelen zonder toe te lichten wat de effecten van deze maatregelen zouden zijn en welke kosten daaraan bijvoorbeeld verbonden zouden zijn, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Ook geeft Kempenaar de Graaf c.s. geen toelichting op haar stelling dat in de wijk onvoldoende bergingsmogelijkheid voor water is, een argument dat zij overigens voor het eerst in haar conclusie na deskundigenbericht opbrengt. Gelet op deze ontoereikende onderbouwing van haar stellingen zal de rechtbank haar op dit punt niet tot bewijs toelaten.
3.16.Voor zover Kempenaar de Graaf c.s. zich hierover beklaagt, ligt in het oordeel opgenomen in 3.15 ook besloten het oordeel van de rechtbank dat het Hoogheemraadschap in de periode van 1998 tot 2005 voldoende heeft gereageerd op klachten van Kempenaar de Graaf c.s. over wateroverlast. De desbetreffende klachtbrieven waarnaar Kempenaar de Graaf c.s. in de processtukken verwijst, zijn niet heel specifiek en deels gericht op acute situaties en creëren niet een zorgplicht voor het Hoogheemraadschap die verder gaat dan de zorg die het, zoals omschreven in 3.15, heeft uitgevoerd.
3.17.Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. In de conclusie na deskundigenbericht stelt Kempenaar de Graaf c.s. dat hevige regenval in 2010 niet tot extra wateroverlast heeft geleid. Zij stelt dat deze overlast is voorkomen door voorbemalen en door het plaatsen van extra schotbalken en dus niet door het nemen van de door haar voorgestelde extra voorzieningen. Hieruit leidt de rechtbank af dat de door Kempenaar de Graaf c.s. voorgestelde maatregelen, afgezien hiervan dat ze onvoldoende zijn toegelicht, ook niet nodig waren geweest om de wateroverlast in te perken.
3.18.Gelet op dit een en ander verwerpt de rechtbank de stelling van Kempenaar de Graaf c.s. dat het Hoogheemraadschap onvoldoende waterstaatkundige voorzieningen heeft getroffen in de wijk Ridderveld.
Zorgplicht - waterstaatkundige voorzieningen met betrekking tot de inrichting van de stuw bij Ridderveld
3.19.De deskundige rapporteert dat het Hoogheemraadschap de stuw na de overlast in 2001 had kunnen vervangen door een, over de hele hoogte, smalle stuw van 2,5 m en niet enkel met een balk van 20 cm over de helft van de breedte van de huidige stuw. In de processtukken wordt ook gesproken over een verhoging van de bestaande halve afsluiting van de stuw. De rechtbank gaat hieraan voorbij, nu het rapport van de deskundige duidelijk spreekt over een verhoging over de hele hoogte van de stuw. De geschatte kosten hiervoor bedragen € 2.000,-. Een andere optie is volgens de deskundige een regelbare geautomatiseerde stuw. De kosten hiervoor bedragen volgens de deskundige € 40.000,-. Hiertegen bestaat volgens de deskundige echter het volgende bezwaar:
"60 tot 80 mm neerslag in 6 uur is meer dan de berging- en afvoercapaciteit van het waterhuishoudkundig systeem in de polder. Het is niet waarschijnlijk dat met enkel één geautomatiseerde stuw voor de wijk Ridderveld (210 hectare) de schade in de hele polder van 1785 hectare aanzienlijk had kunnen worden beperkt. Hiervoor is de wijk Ridderveld simpelweg te klein."
De keuze voor de stuwafmetingen of voor het wel of niet automatiseren van een stuw is, volgens de deskundige, aan het Hoogheemraadschap. Er is geen norm waaraan een stuw moet voldoen. Naar aanleiding van het commentaar van Kempenaar de Graaf c.s. op het concept van het deskundigenbericht schrijft de deskundige nog:
"Het permanent ophogen van een gedeelte van de stuw met een vaste constructie heeft als nadeel dat een medewerker van het Hoogheemraadschap in geval van een (dreigende calamiteit) de kruinhoogte van de stuw niet eenvoudig naar boven of beneden kan draaien. Een vaste constructie is waterhuishoudkundig gezien geen regelbare constructie."
3.20.Op basis van het deskundigenbericht, dat zij in zoverre overneemt, is de rechtbank van oordeel dat aan het Hoogheemraadschap in verband met de inrichting van de stuw geen verwijt kan worden gemaakt. Het Hoogheemraadschap had maatregelen kunnen treffen. Het had de stuw kunnen vervangen door een over de hele hoogte smalle stuw van 2,5 m of de stuw kunnen automatiseren. Het wel of niet toepassen van deze maatregelen valt echter binnen de beleidsvrijheid van het Hoogheemraadschap. Zeker gezien de omstandigheid dat aan beide maatregelen ook nadelen verbonden zijn, zoals respectievelijk een vermindering van de flexibiliteit en in verhouding hoge kosten, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap onzorgvuldig heeft gehandeld door deze maatregelen niet toe te passen. Kempenaar de Graaf c.s. stelt nog dat het gebrek aan flexibiliteit geen zwaarwegend argument is omdat een verhoging snel weer kan worden weggehaald in noodsituaties. Hiermee miskent Kempenaar de Graaf c.s. echter dat de deskundige een permanente verhoging heeft voorgesteld, zoals hij ook tijdens de comparitie van partijen heeft gezegd.
3.21.De verhoging met een balk, zoals voorgesteld door Kempenaar de Graaf c.s., is overigens in augustus 2005 ten tijde van de hevige regenval ook gerealiseerd doordat het Hoogheemraadschap met een schotbalk de nog openstaande opening in de gedeeltelijke verhoging heeft dichtgezet. Hierdoor kon het water in de wijk enkele centimeters verder stijgen. Gegeven deze door het Hoogheemraadschap genomen maatregel, begrijpt de rechtbank de stelling van Kempenaar de Graaf c.s. dat een tijdelijk schot had moeten worden geplaatst, niet en gaat zij hieraan voorbij.
3.22.Ook ten aanzien van de stuw ziet de rechtbank in het verweer van Kempenaar de Graaf c.s. zoals besproken in 3.15, geen aanleiding om het deskundigenbericht niet te volgen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het Hoogheemraadschap ten aanzien van de stuw geen waterstaatkundige voorzieningen had kunnen - of jegens Kempenaar de Graaf c.s. had behoren te - treffen teneinde de wateroverlast in 2001 en/of 2005 te voorkomen.
Zorgplicht - waterstaatkundige voorzieningen met betrekking tot de gemalen
3.23.De deskundige heeft gerapporteerd dat eventueel gebruik kan worden gemaakt van een centraal sturingssysteem voor het centraal aansturen van de gemalen van de onderbemalingen. Onder extreme omstandigheden neemt dit centrale sturingssysteem het beheer van alle bemalingen in de polder over:
"...die dan op bijvoorbeeld kwartierbasis automatisch alle waterstanden in alle onderbemalingen verzamelt en verwerkt tot de beste strategie. Dat wil zeggen dat dan bepaald wordt in welke volgorde en met welke capaciteit welke onderbemalingen aan mogen staan zonder dat ergens buitensporig veel schade ontstaat."
De eenmalige kosten hiervoor schat de deskundige op € 500.000,- en de jaarlijks terugkerende kosten op € 25.000,-. Aan het systeem kleven volgens de deskundige wel bezwaren:
"Het aantal situaties waarbij de centrale sturing het beheer overneemt en daadwerkelijk schade kan voorkomen is beperkt tot 1 á 2 keren per 10 jaar. Hiervoor moet dan wel continu een netwerk van geautomatiseerde gemalen operationeel gehouden worden. Daarnaast zijn de onderbemalingen nu in het beheer en onderhoud bij de eigenaren. In geval van centrale sturing zal het beheer moeten worden overgedragen aan het hoogheemraadschap."
3.24.Nu partijen in de processtukken na het deskundigenbericht niet op deze optie ingaan - anders dan een verwijzing naar de hiervoor te maken kosten, die volgens het Hoogheemraadschap zeker viermaal zo hoog liggen en meer dan € 2.000.000,- zouden bedragen - gaat de rechtbank ervan uit dat partijen dit niet als een reële optie zien om wateroverlast te beperken.
Zorgplicht - waterstaatkundige voorzieningen - bevoordeling Ridderveld
3.25.In het verweer van Kempenaar de Graaf c.s. kan nog worden gelezen dat zij stelt dat, ook al hadden geen andere waterstaatkundige voorzieningen kunnen worden getroffen, het niet rechtmatig is dat de wijk Ridderveld het overtollige water afwatert op de overige polderdelen, waardoor in de wijk het peil laag blijft en in de overige delen schade wordt ondervonden. Met een dergelijk verweer verandert Kempenaar de Graaf c.s. de gronden van haar vordering. De rechtbank laat deze aanvulling van de grondslag van de vordering ambtshalve buiten beschouwing, nu deze verandering zo laat in deze procedure heeft plaatsgevonden dat zij strijdig is met de eisen van een goede procesorde.
Zorgplicht - adequaat reageren op klachten van Kempenaar de Graaf c.s. ten tijde van concrete perioden van wateroverlast
3.26.Kempenaar de Graaf c.s. maakt het Hoogheemraadschap op dit punt verschillende verwijten. Er hadden noodpompen moeten worden ingezet, waarbij Kempenaar de Graaf c.s. geen onderscheid maakt tussen de wateroverlast in 2001 en die in 2005. De stuw had moeten worden verhoogd. Het Hoogheemraadschap had in 2005 moeten voorbemalen en het had in 2005 niet mogen besluiten om aan een paar gebruikers van onderbemalingen een maalstop te vragen.
3.27.Met betrekking tot het handelen door het Hoogheemraadschap tijdens de hevige regenval in 2001 en in 2005 stelt de rechtbank het volgende voorop. Beslissingen aangaande de vraag waar, wanneer en hoe op klachten wordt gereageerd en medewerkers en middelen worden ingezet in een noodsituatie als de onderhavige, behoren binnen zekere grenzen tot de beleidsvrijheid van de rampenorganisatie van het Hoogheemraadschap; bij de toetsing daarvan past de rechtbank terughoudendheid.
Adequaat reageren: noodpompen en verhoging stuw
3.28.Kempenaar de Graaf c.s. stelt dat het Hoogheemraadschap, gezien de hogere ligging van de wijk Ridderveld en de eerdere klachten, balken had moeten aanbrengen op de stuw en noodpompen had moeten aanleggen. Ten aanzien van de noodpompen heeft Kempenaar de Graaf c.s. haar stelling onvoldoende toegelicht. Zij heeft niet gesteld waar, wanneer en met welke capaciteit noodpompen hadden moeten worden neergezet. Noch heeft zij gesteld welk effect die noodpompen zouden hebben gehad. Aan deze stelling van Kempenaar de Graaf c.s. gaat de rechtbank dan ook voorbij.
3.29.Ditzelfde lot treft het verwijt dat het Hoogheemraadschap noodbalken had moeten aanbrengen op de stuw. Niet weersproken door Kempenaar de Graaf c.s., heeft het Hoogheemraadschap in de conclusie van antwoord gesteld dat het waterpeil in de wijk Ridderveld (-4,88m NAP) al was gestegen tot een niveau boven het niveau van de rioolverstorten in de wijk (-4,90m NAP). Een nog hogere waterstand had mogelijk tot waterschade geleid in de woonwijk. Kempenaar de Graaf c.s. heeft dit niet weersproken. Evenmin heeft zij weersproken dat bij een te maken belangenafweging het Hoogheemraadschap het belang van geen overstromingen in de woonwijk mag stellen boven het belang van enkele centimeters stijging in het agrarisch gebied van de polder.
3.30.Kempenaar de Graaf c.s. heeft nog wel de stelling van het Hoogheemraadschap weersproken dat een stijging van 10 cm van het waterpeil in de woonwijk slechts leidt tot een stijging van 1 cm in de polder. Kempenaar de Graaf c.s. heeft belang bij het weerspreken van deze stelling, voor zover het Hoogheemraadschap voor de keuze staat om het waterpeil in Ridderveld verder te laten stijgen omdat het Hoogheemraadschap dan een belangenafweging moet maken tussen de belangen binnen de wijk en de belangen van de overige gebruikers van de polder. Nu, zoals omschreven onder 3.28, het waterpeil in Ridderveld al tot de maximale stand was gestegen en een verdere stijging tot waterschade in de wijk had kunnen leiden, kwam het Hoogheemraadschap aan een dergelijke belangenafweging niet toe. Daarmee is de vraag wat de gevolgen van een verdere stijging van dit waterpeil voor de rest van de polder was geweest, voor deze procedure verder niet relevant.
De wijze van uitvoering van de maalstop
3.31.Kempenaar de Graaf c.s. verwijt het Hoogheemraadschap dat het bij de maalstop geen differentiatie heeft aangebracht. Hierdoor is, volgens Kempenaar de Graaf c.s., de schade aan haar productie aanzienlijk vergroot. De rechtbank begrijpt dit verweer van Kempenaar de Graaf c.s. aldus dat het Hoogheemraadschap, gezien de eerdere klachten van Kempenaar de Graaf c.s. over wateroverlast, in redelijkheid niet tot zijn besluit had kunnen komen om de maalstop te verzoeken op de wijze zoals het heeft gedaan.
3.32.Het Hoogheemraadschap verweert zich en stelt daartoe dat in geval van wateroverlast het een algemeen geldend beginsel is dat het waterbezwaar zoveel mogelijk gelijkmatig over het gebied wordt verdeeld. Als in die situatie sprake is van schade, treft deze in beginsel het hele gebied in gelijke mate en is er dientengevolge geen sprake van onevenredige schade die voor vergoeding in aanmerking komt. In zijn brief van 18 augustus 2010 stelt het Hoogheemraadschap dat het antwoord op de vraag of schade moet worden beperkt of zoveel als mogelijk moet worden voorkomen, samenhangt met de economische belangen van de kavels in kwestie, en afhankelijk is van diverse criteria en per situatie zal moeten worden bezien. Voorts stelt het Hoogheemraadschap dat in dit geval de maalstop onvermijdelijk was en dat door de zijnerzijds gekozen handelwijze de gevolgen voor Kempenaar de Graaf c.s. zo beperkt mogelijk zijn gehouden. In de gegeven omstandigheden kon - mede gezien de overlastsituatie en de hoeveelheid particuliere onderbemalingen met verschillende teelten, die ook weer verschillende drooglegging behoeven - redelijkerwijze niet worden gedifferentieerd naar landbouwgewas en is de beslissing van het Hoogheemraadschap om de pijn evenredig te verdelen niet onzorgvuldig. Het Hoogheemraadschap betoogt dat het daarom in redelijkheid heeft kunnen handelen zoals het heeft gedaan. Voor de gang van zaken met betrekking tot de maalstop verwijst het Hoogheemraadschap naar de evaluatie wateroverlast 2005 van het Hoogheemraadschap (productie 7 bij de conclusie van antwoord).
3.33.Ten aanzien van de maalstop heeft de deskundige opgemerkt dat er onduidelijkheid is over de vraag of het Hoogheemraadschap had besloten dat alleen de extra capaciteit moest worden stopgezet of dat het had besloten dat alle onderbemaling moest worden stopgezet. Tijdens de comparitie van partijen heeft de deskundige daaraan nog toegevoegd dat:
"bij een evenredige verdeling van de pijn, zoals het Hoogheemraadschap heeft beoogd, de gevolgen voor de polder als geheel onevenredig kunnen uitpakken; de schade concentreren op een beperkt aantal locaties - en daardoor andere ontzien - is voor de polder als geheel dan gunstiger. Verder kan voor het ene onderdeel van de polder de schade veel groter zijn dan voor het andere. Naar mijn inzicht is de mogelijkheid om bij een maalstop te differentiëren, voor het Hoogheemraadschap, geen onbekend verschijnsel."
3.34.Ten tijde van het besluit tot het invoeren van de maalstop was er wateroverlast door zware regenval. Dit betekent dat snel handelen voor het Hoogheemraadschap geboden was. In een dergelijke, calamiteuze, situatie kan en mag van het Hoogheemraadschap niet worden verwacht dat een heel uitgebreide afweging plaatsvindt van alle betrokken belangen. Daartegenover staat echter dat Kempenaar de Graaf c.s. voor augustus 2005 meermalen heeft geklaagd over de wateroverlast op hun percelen als gevolg van een hoog waterpeil veroorzaakt door extreme regen. Kempenaar de Graaf c.s. is niet in de positie om in een dergelijke situatie zelf de vereiste maatregelen te nemen. Zij is afhankelijk van de goede zorgen van het Hoogheemraadschap. Zij kan en mag deze zorg niet zelf op zich nemen. Maatschappelijk is het dan gepast dat het Hoogheemraadschap deze zorg zelf naar behoren verricht en, indien het daarbij in de hier vereiste mate in gebreke blijft, voor de gevolgen aansprakelijk is.
3.35.Uit de evaluatie van de wateroverlast 2005 blijkt dat het Hoogheemraadschap op zaterdag 13 augustus 2005 als volgt heeft besloten:
"de onderbemalers te verzoeken de EXTRA pompen uit te zetten, indien de drooglegging in de buurt van de pomp 30cm is of meer. Dit zal individueel gecommuniceerd moeten worden;"
Het rapport vervolgt:
"In de Vierambachtspolder kan, na een ruime discussie met betrokkenen aan 4 onderbemalingen het zwijgen worden opgelegd."
Hieruit leidt de rechtbank af dat het Hoogheemraadschap geen algemene onderbemalingsstop heeft afgekondigd, maar alleen die onderbemalingen heeft willen laten stopzetten waarbij het waterpeil 30 cm onder maaiveld stond. Als gevolg hiervan zijn vier van 22 onderbemalingen stopgezet. Het Hoogheemraadschap heeft aldus, voor zover de rechtbank nu kan beoordelen, een differentiatie aangebracht tussen wie moest stoppen met onderbemalen en wie niet. De stelling van het Hoogheemraadschap dat het daarbij redelijkerwijs niet kon differentiëren naar landbouwgewas, begrijpt de rechtbank in het licht van de geconstateerde differentiatie niet. Vooralsnog concludeert de rechtbank dan ook dat het Hoogheemraadschap wel had kunnen differentiëren.
3.36.Kempenaar de Graaf c.s. had een vergunning om haar percelen te onderbemalen. Hiermee had zij invloed op het waterpeil op haar perceel. Ten tijde van de wateroverlast heeft zij van het Hoogheemraadschap het dringende verzoek gekregen de onderbemaling stop te zetten. Daarmee nam het Hoogheemraadschap de gehele verantwoordelijkheid voor het waterpeil op zich en werd Kempenaar de Graaf c.s. in een afhankelijke positie geplaatst. Zij had al meermalen geklaagd over het waterpeil bij extreme regenval. Het Hoogheemraadschap stelt dat het bij de besluitvorming over de onderbemaling niet heeft kunnen differentiëren. Voor zover de rechtbank thans kan overzien blijkt uit zijn eigen evaluatie dat het Hoogheemraadschap wel degelijk heeft gedifferentieerd. Voorts blijkt uit dit stuk dat alleen extra onderbemalingen behoefden te worden stopgezet. Op basis van dit een en ander komt de rechtbank tot de voorlopige conclusie dat het Hoogheemraadschap op 13 augustus 2005 de hem bekende klachten van Kempenaar de Graaf c.s. niet heeft laten meewegen, en bij zijn dringende, door het hoge waterpeil ingegeven verzoek om de onderbemaling op het perceel van Kempenaar de Graaf c.s. stop te zetten, het individuele belang van Kempenaar de Graaf c.s. onvoldoende heeft betrokken. Dit zou betekenen dat het Hoogheemraadschap in dit opzicht jegens Kempenaar de Graaf c.s. onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Dit is anders als het Hoogheemraadschap, die hier de bewijslast draagt, het bewijs kan leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen (i) hetzij dat het voor hem, in de gegeven omstandigheden, redelijkerwijs niet mogelijk was rekening te houden met het individuele belang van Kempenaar de Graaf c.s., (ii) hetzij dat, indien die belangen wel naar behoren waren meegewogen, geen ander - voor Kempenaar de Graaf c.s. gunstiger - resultaat zou zijn bereikt.
3.37.Indien het Hoogheemraadschap dit bewijs niet bijbrengt, dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de wateroverlast bij Kempenaar de Graaf c.s. ook zou zijn ontstaan indien de onderbemaling niet was stopgezet. Kempenaar de Graaf c.s. is van oordeel dat voor de beantwoording van deze vraag een nieuw deskundigenbericht noodzakelijk is. De rechtbank zal zich hierover te zijner tijd uitspreken. Wel verzoekt zij het Hoogheemraadschap nu al op deze stelling van Kempenaar de Graaf c.s. te reageren.
Voorbemalen
3.38.In haar conclusie na deskundigenbericht gaat Kempenaar de Graaf c.s. nog uitgebreid in op de hevige regenval in 2010. Zij stelt dat het Hoogheemraadschap in afwachting van deze, aangekondigde, regenval heeft voorbemalen, waardoor het waterpeil tot een zodanig laag niveau is gezakt dat de daarna gevallen regen niet tot overlast heeft geleid. Het Hoogheemraadschap heeft dit weersproken. Ook heeft het Hoogheemraadschap nieuwe voorzieningen aangebracht bij de stuw. Kempenaar de Graaf c.s. stelt dat in 2001 en in 2005 op dezelfde wijze gehandeld had kunnen en moeten worden. Als dan tevens schotten op de stuw zouden zijn geplaatst, had de wateroverlast zich volgens haar noch in 2001 noch in 2005 voorgedaan.
3.39.Het Hoogheemraadschap stelt dat de situatie in 2010 in meer dan één opzicht afwijkt van de situatie in 2005 en in 2001. Zo werd de regen in 2010 aangekondigd en was in 2010, voorafgaand aan de hevige regenval, sprake van extreme droogte. Hierdoor was de grond zeer droog en werd veel regen opgenomen voordat überhaupt van enige overlast sprake was.
3.40.De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de afweging van belangen die bij de vaststelling van het waterpeil en bij de maatregelen tot peilbeheersing dient te geschieden, aan het Hoogheemraadschap tot op zekere hoogte beleidsvrijheid toekomt om te bepalen wanneer, waar en tot welk niveau voorbemaling dient plaats te vinden. Voorbemaling kan immers ook nadelige gevolgen hebben, zoals verzwakking van oevers of geringere toegankelijkheid van het oppervlaktewater voor het drenken van vee en verdroging. Kempenaar de Graaf c.s. stelt niet dat zij voorafgaand aan de regenval van 2001 en van 2005 het Hoogheemraadschap uitdrukkelijk om voorbemaling heeft gevraagd, zodat er geen reden is om aan te nemen dat het Hoogheemraadschap gehouden was op een zodanig verzoek te beslissen. Evenmin heeft Kempenaar de Graaf c.s., tegenover het verweer van het Hoogheemraadschap dat terecht in 2001 en in 2005 niet is voorbemalen, feiten of omstandigheden naar voren gebracht die aannemelijk maken dat in de onderhavige periode nu juist had moeten worden voorbemalen. De enkele vergelijking met de situatie in 2010, terwijl toen de omstandigheden, zoals het Hoogheemraadschap stelt, geheel anders waren, is daartoe niet voldoende. Dit alles leidt de rechtbank tot de slotsom dat Kempenaar de Graaf c.s. haar stelling dat het Hoogheemraadschap onrechtmatig jegens haar nalatig is geweest door niet of onvoldoende voor te bemalen, onvoldoende heeft onderbouwd om terzake nog tot bewijs te worden toegelaten.
3.41.Concluderend is de rechtbank is van oordeel dat Kempenaar de Graaf c.s., behalve ten aanzien van de beslissing inzake de maalstop, onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die de conclusie kunnen wettigen dat het Hoogheemraadschap bij zijn reactie op de regenval zodanig verkeerde keuzen heeft gemaakt dat het jegens Kempenaar de Graaf c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
Overmacht
3.42.Het Hoogheemraadschap beroept zich nog op overmacht. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 februari 2010 al overwogen dat deze stelling nader dient te worden onderzocht. Zij heeft tevens overwogen dat, zelfs als in 2005 sprake is geweest van extreme, hoogst zeldzame regenval, de vraag aan de orde dient te komen of (i) het Hoogheemraadschap adequate noodvoorzieningen heeft getroffen en (ii) of de gevolgen van zodanige regenval mede zijn toe te schrijven aan onvoldoende zorg van het Hoogheemraadschap. De rechtbank heeft inmiddels geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap in de aanloop naar augustus 2005 geen onzorgvuldig handelen kan worden verweten. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, ten tijde van de wateroverlast, het Hoogheemraadschap mogelijk alleen verweten kan worden een maalstop te hebben afgekondigd zonder daarbij voldoende met de belangen van Kempenaar de Graaf c.s. rekening te hebben gehouden. Bij de uitvoering van de onder 3.36 bedoelde bewijsopdracht die de rechtbank aan het Hoogheemraadschap zal opleggen, kan het Hoogheemraadschap tevens het aspect van de overmacht betrekken. Het Hoogheemraadschap kan tevens het bewijs leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt (i) dat in 2005 sprake was van extreme, hoogst zeldzame regenval en (ii) dat het door deze extreme regenval niet mogelijk was bij het afkondigen van de maalstop met het individuele belang van Kempenaar de Graaf c.s. rekening te houden.
Eigen schuld
3.43.In de conclusie van antwoord maakt het Hoogheemraadschap Kempenaar de Graaf c.s. nog het verwijt dat de schade mede aan haar eigen schuld te wijten is. Het Hoogheemraadschap betoogt dat Kempenaar de Graaf c.s. in het verleden geen grond heeft willen afstaan voor het doorvoeren van verbeteringen aan de waterafvoercapaciteit en dat zij op 13 augustus 2005 niet direct heeft willen meewerken aan de maalstop. Voorts heeft zij geen oogstschadeverzekering afgesloten. In de verdere processtukken hebben partijen dit aspect niet meer aan de orde gesteld.
3.44.Het Hoogheemraadschap kan de eerstgenoemde factor in het kader van de aan hem te geven bewijsopdracht aan de orde stellen. Dit betreft de vraag of Kempenaar de Graaf c.s. in het verleden had moeten meewerken aan voorzieningen waardoor het effect van het stopzetten van de onderbemaling minder nadelig voor haar was geweest. Ten aanzien van het tweede aspect, of Kempenaar de Graaf c.s. kan worden verweten niet direct te hebben meegewerkt aan de maalstop, overweegt de rechtbank als volgt. Als in deze procedure komt vast te staan dat het Hoogheemraadschap bij het afkondigen van de maalstop niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Kempenaar de Graaf c.s., is het Hoogheemraadschap niet aansprakelijk voor de door Kempenaar de Graaf c.s. geleden schade. In dat geval komt de rechtbank aan de behandeling van dit verweer niet toe. Als daarentegen in deze procedure komt vast te staan dat het Hoogheemraadschap onzorgvuldig heeft gehandeld door de maalstop af te kondigen, zal de rechtbank te zijner tijd het Hoogheemraadschap de gelegenheid geven nadere inlichtingen te verschaffen ten aanzien van zijn stelling die de rechtbank dan aldus begrijpt, dat het niet direct willen meewerken aan de maalstop in ongunstige zin van invloed is geweest op de hoogte van de door Kempenaar de Graaf c.s. geleden schade.
3.45.Voor wat betreft de oogstverzekering gaat de rechtbank aan het verweer van het Hoogheemraadschap voorbij. Indien het Hoogheemraadschap onrechtmatig heeft gehandeld, is het aansprakelijk voor de door Kempenaar de Graaf c.s. als gevolg daarvan geleden schade. Hieraan doet een mogelijk door Kempenaar de Graaf c.s. afgesloten verzekering niet af. Het Hoogheemraadschap kan zijn aansprakelijkheid immers niet afwentelen op een door Kempenaar de Graaf c.s. afgesloten verzekering.
Samenvatting
3.46.De rechtbank is van oordeel dat Kempenaar de Graaf c.s. onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van de vraag of het Hoogheemraadschap aansprakelijk is voor de door Kempenaar de Graaf BV in 2001 geleden schade, als gevolg van de omstandigheid dat het Hoogheemraadschap het peilbesluit uit 1983 niet tijdig heeft gewijzigd. Ten aanzien van de waterschade in 2005 is geen sprake van onrechtmatig handelen door het niet opnieuw vaststellen van het peilbesluit, omdat het Hoogheemraadschap op dat moment al de streefwaarden hanteerde uit het peilbesluit van 2009. Voor zover Kempenaar de Graaf c.s. haar vordering derhalve baseert op het niet tijdig aanpassen van het peilbesluit, zal de rechtbank deze afwijzen.
3.47.Het Hoogheemraadschap heeft niet onrechtmatig gehandeld door onvoldoende waterstaatkundige voorzieningen in de wijk Ridderveld aan te brengen, noch door geen wijzigingen aan te brengen in de stuw.
3.48.Met uitzondering van de maalstop, kan het Hoogheemraadschap niet worden verweten dat het in 2001 en/of in 2005 niet adequaat heeft gehandeld. Tenzij het Hoogheemraadschap het bewijs kan leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit volgt dat het met het belang van Kempenaar de Graaf c.s. geen rekening heeft kunnen houden ten tijde van het afkondigen van de maalstop, heeft het Hoogheemraadschap onrechtmatig gehandeld door bij het afkondigen van de maalstop de individuele belangen van Kempenaar de Graaf c.s. niet te laten meewegen. Bij deze bewijsopdracht kan het Hoogheemraadschap tevens het aspect van de door hem gestelde overmacht en eigen schuld van de wederpartijen aan de orde stellen. Indien komt vast te staan dat het Hoogheemraadschap ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de belangen van Kempenaar de Graaf c.s., dient de rechtbank te beoordelen of de schade ook zonder het instellen van een maalstop zou zijn ontstaan.
3.49.Aan het Hoogheemraadschap wordt overgelaten om te bepalen op welke wijze het het van hem verlangde bewijs, zoals omschreven in 3.36 (en met inachtneming van het onder 3.42 vermelde), wenst te leveren. Te denken is aan bewijs door getuigen en/of door schriftelijke stukken en/of door een of meer deskundigen. Indien het (mede) voor deze laatste mogelijkheid kiest, heeft de rechtbank voorkeur voor een onderzoek van een of meer door haar te benoemen deskundigen. De rechtbank draagt het Hoogheemraadschap op om haar binnen vier weken na de dagtekening van dit vonnis bij brief in kennis te stellen van de wijze waarop het Hoogheemraadschap het bewijs wil leveren. Indien het Hoogheemraadschap het bewijs (mede) wil leveren door getuigen, dient het tegelijk met zijn mededeling hieromtrent aan de rechtbank, opgave te doen van de namen van de te horen getuigen evenals van zijn verhinderdata en de verhinderdata van de wederpartij gedurende een periode van zes weken die ingaat vier weken na het verzenden van deze brief aan de rechtbank. Indien het Hoogheemraadschap het bewijs (mede) wil leveren aan de hand van stukken, dient het deze stukken tegelijk met zijn mededeling hieromtrent aan de rechtbank toe te sturen. Indien het Hoogheemraadschap het bewijs (mede) wil leveren aan de hand van een deskundigenbericht, dient het tegelijk met zijn mededeling hieromtrent de rechtbank te informeren over de aard van de vereiste deskundigheid en de persoon van de deskundige en kan het voorstellen doen voor vragen aan de deskundige. Indien het Hoogheemraadschap de benoeming van een deskundige wenst, kan Kempenaar de Graaf c.s. binnen vier weken na verzending van de brief met de mededeling van het Hoogheemraadschap hieromtrent, zich uitspreken over de aard van de vereiste deskundigheid, de persoon van de deskundige en kan ook zij voorstellen doen voor vragen.
4.De beslissing
De rechtbank:
4.1.laat het Hoogheemraadschap toe het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden, in verband met het afkondigen van de maalstop, die de conclusie rechtvaardigen (i) hetzij dat het voor hem, in de gegeven omstandigheden, redelijkerwijs niet mogelijk was rekening te houden met het individuele belang van Kempenaar de Graaf c.s., (ii) hetzij dat, indien die belangen wel naar behoren waren meegewogen, geen ander - voor Kempenaar de Graaf c.s. gunstiger - resultaat zou zijn bereikt (zie 3.36);
4.2.laat het Hoogheemraadschap toe het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt (i) dat in 2005 sprake was van extreme, hoogst zeldzame regenval en (ii) dat het door deze extreme regenval niet mogelijk was bij het afkondigen van de maalstop met het individuele belang van Kempenaar de Graaf c.s. rekening te houden (zie 3.42);
4.3.draagt partijen in verband met het gestelde in 4.1 en 4.2 op te voldoen aan hetgeen in onderdeel 3.49 is vermeld;
4.4.draagt het Hoogheemraadschap op binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis bij brief (i) te reageren op de stelling van Kempenaar de Graaf c.s. dat een nieuw deskundigenbericht noodzakelijk is voor de beantwoording van de vraag of de wateroverlast bij Kempenaar de Graaf c.s. ook zou zijn ontstaan indien de onderbemaling niet was stopgezet (zie 3.37);
4.5.houdt deze zaak pro forma aan tot zaterdag 30 juli 2011 te 23.00 uur;
4.6.houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.