Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Dordrecht
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
procedurenummers: AWB 11/29222 (verzoek om voorlopige voorziening) en AWB 11/34563 (beroep), V-nummer: [nummer],
uitspraak van de voorzieningenrechter
in het geding tussen
[naam], verzoekster,
gemachtigde: mr. M.C. de Jong, advocaat te Rotterdam,
en
de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
gemachtigde: mr. J.A.M. van der Klis, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
1. Ontstaan en loop van het geding
Op 29 augustus 2011 heeft verweerder een terugkeerbesluit jegens verzoekster genomen.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 8 september 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij schrijven van 8 september 2011 heeft verzoekster een verzoek om voorlopige voorziening ingediend op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Bij besluit van 25 oktober 2011 heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij faxbericht van 26 oktober 2011 beroep ingesteld.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 31 oktober 2011 ter zitting behandeld.
Verzoekster is ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Voorts is ter zitting verschenen G.S. Nie, tolk.
2. Overwegingen
2.1. het wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel, voor zover hier van belang, wordt, indien een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan nadat bezwaar is gemaakt en op dit bezwaar wordt beslist voordat de zitting heeft plaatsgevonden, de verzoeker in de gelegenheid gesteld beroep bij de rechtbank in te stellen. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, derde lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
2.1.2. Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) dient de vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde Pro termijn.
Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Vw 2000 dient de vreemdeling, nadat zijn rechtmatig verblijf is geëindigd, Nederland uit eigen beweging binnen vier weken te verlaten.
Ingevolge artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 dient de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad Nederland in afwijking van het eerste lid onmiddellijk te verlaten.
2.1.3. Volgens artikel 3, vierde lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn) wordt voor de toepassing van deze richtlijn verstaan onder terugkeerbesluit: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
Volgens het zevende lid van dit artikel wordt voor de toepassing van de Terugkeerrichtlijn verstaan onder risico op onderduiken: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan toezicht.
Volgens artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
Volgens artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover hier van belang, wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen.
Volgens het vierde lid van dit artikel kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen, indien er risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
Volgens artikel 20, eerste lid, eerste volzin, van de Terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
2.2. het bestreden besluit en het verweer
2.2.1. Verweerder heeft bij het bestreden besluit zijn beslissing gehandhaafd dat verzoekster Nederland onmiddellijk dient te verlaten en dat zij geen recht heeft op een termijn voor vrijwillig vertrek. Verweerder beroept zich daartoe op artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 en stelt zich op het standpunt dat artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen verdere implementatie behoeft. Artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 heeft betrekking op de vreemdeling die, zoals verzoekster, Nederland illegaal is ingereisd en nimmer een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend en op wie aldus de rechtsplicht rust Nederland onmiddellijk te verlaten. Deze bepaling bevat wettelijk vastgelegde objectieve criteria als bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Voorts overweegt verweerder in het bestreden besluit dat de openbare orde is gediend met een samenleving zonder illegaal verblijf en aanverwante problemen. Het belang van de openbare orde vordert volgens verweerder de uitzetting van verzoekster.
2.2.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder naar voren gebracht dat verweerder bij de beoordeling van het risico op onderduiken niet alleen heeft betrokken dat verzoekster Nederland illegaal is ingereisd en nooit een verblijfsvergunning heeft aangevraagd, maar tevens acht heeft geslagen op de andere persoonlijke omstandigheden van verzoekster.
2.3. de gronden van het beroep en verzoek
Aan verzoekster is een terugkeerbesluit uitgereikt, waarbij haar ten onrechte geen termijn is verleend voor vrijwillig vertrek. In plaats daarvan is verzoekster aansluitend aan de uitreiking van het terugkeerbesluit in vreemdelingenbewaring gesteld. Uit artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat in beginsel een vertrektermijn van zeven tot dertig dagen moet worden gegeven. Er is geen reden om in het geval van verzoekster van deze hoofdregel af te wijken. Geen van de in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn limitatief opgesomde uitzonderingen is van toepassing op verzoekster. Voor het tegenwerpen van het risico op onderduiken bestaan geen objectieve, in de nationale wetgeving vastgelegde criteria, zoals voorgeschreven in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn. Subsidiair is verzoekster van mening dat uit haar persoonlijke omstandigheden niet kan worden afgeleid dat er een risico op onderduiken bestaat. Verder voert verzoekster aan dat zij geen criminele antecedenten heeft en derhalve geen gevaar vormt voor de openbare orde.
2.4. het oordeel van de voorzieningenrechter
2.4.1. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt op grond van artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb aangemerkt als een verzoek hangende het beroep bij de rechtbank.
2.4.2. In geschil is of verweerder terecht heeft geweigerd verzoekster een termijn voor vrijwillig vertrek te geven. De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in zijn standpunt dat verzoekster geen belang heeft bij beantwoording van deze vraag door de voorzieningenrechter, omdat een ontkennende beantwoording van deze vraag door de voorzieningenrechter gevolgen kan hebben voor de rechtmatigheid van de voortduring van de vreemdelingenbewaring van verzoekster. Hiermee is tevens gegeven dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening.
2.4.3. De in artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde implementatietermijn is verstreken. Dit betekent dat een vreemdeling een rechtstreeks beroep kan doen op bepalingen uit de Terugkeerrichtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk zijn geformuleerd, in ieder geval indien en voor zover het niet mogelijk is om de bestaande nationale wetgeving uit te leggen in overeenstemming met het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn. Artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk geformuleerd, zodat verzoekster deze bepalingen kan inroepen tegenover verweerder indien en voor zover het niet mogelijk is om de bestaande nationale wetgeving uit te leggen in overeenstemming met deze bepalingen. Verweerder betwist dit overigens ook niet.
Artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt wat moet worden verstaan onder een risico op onderduiken. In haar uitspraak van 21 maart 2011 (LJN BP9284) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) geoordeeld dat in artikel 3, zevende lid, van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk is bepaald dat het risico op onderduiken moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. Voorts oordeelde de Afdeling in deze uitspraak dat de in de Vreemdelingencirculaire 2000 opgenomen beleidsregels niet kunnen worden aangemerkt als in wetgeving vastgelegde criteria, omdat beleidsregels niet voorzien in het vereiste niveau van regulering. De rechtbank volgt dit oordeel van de Afdeling.
De voorzieningenrechter volgt verzoekster in haar standpunt dat artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 geen objectieve criteria bevat als bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn. Dit artikelonderdeel beschrijft slechts de situatie waarin de vreemdeling onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad en noemt de vertrektermijn die daar naar Nederlands recht aan wordt verbonden. Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de in deze bepaling beschreven vorm van onrechtmatig verblijf niet zonder meer een reden is gelegen om aan te nemen dat een dergelijke vreemdeling zich hangende een terugkeerprocedure aan het toezicht zal onttrekken. Partijen wijzen erop dat een voorstel van de Raad van Ministers met de strekking dat, kort gezegd, in een situatie als beschreven in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 geen vertrektermijn gegund hoeft te worden, niet is overgenomen en dus niet in de Terugkeerrichtlijn is opgenomen. De voorzieningenrechter ziet in dit niet overgenomen voorstel geen reden om het standpunt van verweerder te volgen. Hiertoe bestaat te minder aanleiding, omdat de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft betoogd dat verweerder ook andere omstandigheden dan de illegale inreis en het illegale verblijf in Nederland van verzoekster relevant acht en bij de beoordeling heeft betrokken. Blijkbaar betrekt verweerder niet in artikel 62 van Pro de Vw 2000 of andere nationale wetgeving neergelegde criteria bij de beantwoording van de vraag of aan een vreemdeling jegens wie een terugkeerbesluit wordt genomen een vertrektermijn wordt gegund, wat niet in overeenstemming is met artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat het standpunt van verweerder niet in overeenstemming is met de systematiek van de Terugkeerrichtlijn. De Terugkeerrichtlijn is in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf. Volgens de in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven hoofdregel dient in beginsel een vertrektermijn te worden geboden, dus ook als de vreemdeling de lidstaat illegaal is ingereisd en nooit een verblijfsvergunning heeft aangevraagd. Het ligt dan niet in de rede om met verweerder aan te nemen dat van deze hoofdregel kan worden afgeweken als de inreis en het verblijf in de lidstaat onrechtmatig zijn. In punt 6 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn is vermeld dat beslissingen op grond van deze richtlijn op objectieve criteria moeten berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf.
2.4.4. Verzoekster voert terecht aan dat ook de andere in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde situaties niet op haar van toepassing zijn. Voor zover het bestreden besluit zo moet worden gelezen dat verweerder zich op het standpunt stelt dat verzoekster een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, kan verweerder in dit standpunt niet worden gevolgd. Het begrip openbare orde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn heeft een andere betekenis dan het begrip openbare orde in artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000. Met gevaar voor de openbare orde wordt in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn gedoeld op, kort gezegd, (vrees voor) het plegen van strafbare feiten. Verzoekster stelt zich onweersproken op het standpunt dat hiervan in haar geval geen sprake is, zodat zij geen gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
2.4.5. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte zijn standpunt heeft gehandhaafd dat verzoekster geen recht heeft op een termijn voor vrijwillig vertrek. Omdat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zal de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, het beroep gegrond verklaren en het besluit van 25 oktober 2011 vernietigen wegens strijd met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Het aan het bestreden besluit klevende gebrek, het ten onrechte niet gunnen van een termijn voor vrijwillig vertrek aan verzoekster, kleeft evenzeer aan het terugkeerbesluit van 29 augustus 2011. Herstel van dit gebrek door het alsnog gunnen van een vertrektermijn van zeven tot dertig dagen aan verzoekster met ingang van 29 augustus 2011 is niet in overeenstemming met de Terugkeerrichtlijn, omdat verzoekster in dat geval feitelijk niet de mogelijkheid heeft gehad Nederland vrijwillig te verlaten. Het alsnog gunnen van een vertrektermijn van zeven tot dertig dagen met ingang van heden komt feitelijk neer op het uitvaardigen van een nieuw terugkeerbesluit en gaat het kader van de onderhavige procedure te buiten. Gelet hierop ligt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de rede om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar van verzoekster tegen het besluit van 29 augustus 2011 gegrond te verklaren, dat besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 25 oktober 2011.
2.4.6. Gelet op de gegrondverklaring van het beroep is geen sprake meer van een met het verzoek om voorlopige voorziening connexe hoofdzaak. Het verzoek om voorlopige voorziening moet dan ook worden afgewezen.
2.4.7. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat verweerder het door verzoekster in zaak AWB 11/29222 betaalde griffierecht aan haar vergoedt. In overeenstemming met de per 1 oktober 2011 gewijzigde gedragslijn van de verschillende zittingsplaatsen van deze rechtbank is in de hoofdzaak geen griffierecht geheven.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb en artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:84, vierde lid, van deze wet, te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op in totaal € 1.748 (1 punt voor de indiening van het bezwaarschrift, 1 punt voor de indiening van het beroepschrift, 1 punt voor de indiening van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verzoekster nog andere kosten heeft moeten maken die op grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.
2.4.8. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage:
- verklaart het beroep (zaak AWB 11/34563) gegrond;
- vernietigt het besluit van 25 oktober 2011;
- verklaart het bezwaar gegrond, herroept het besluit van 29 augustus 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 25 oktober 2011;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening (zaak AWB 11/29222) af;
- bepaalt dat verweerder aan verzoekster het in zaak AWB 11/29222 betaalde griffierecht van € 152 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die verzoekster in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op in totaal € 1.748 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te betalen aan verzoekster, met bepaling dat deze uitspraak voor zover het de in bezwaar gemaakte proceskosten betreft in de plaats treedt van het besluit van 25 oktober 2011.
Aldus gegeven door mr. B. van Velzen, rechter, en door deze en M.G. den Ambtman, griffier, ondertekend.