Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 356755 / HA ZA 10-176
Vonnis van 17 augustus 2011
in de zaak van
[curator]
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AS Fashion Center B.V., tevens h.o.d.n. Aqua Stores,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. W.P. den Hertog te 's-Gravenhage,
tegen
1.[gedaagde 1],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
gedaagde,
advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
2.[gedaagde 2],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
gedaagde,
niet verschenen,
3.[gedaagde 3],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [curator], [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 21 april 2010 en de daarin vermelde stukken;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 16 juni 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 14 april 2011 en de daarin vermelde stukken.
1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.Op 13 januari 2005 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AS Fashion Center B.V. opgericht.
2.2 AS Fashion Center B.V. handelde ook onder de namen Aqua Store of Aqua Stores. Aqua Store exploiteerde een winkel in merkkleding aan de Scheveningse haven. In de winkel werd onder andere kleding verkocht van de merken Gaastra, McGregor, Polo Ralph Lauren en Tommy Hilfiger.
2.3 Bij notariële akte van 11 april 2008 zijn de aandelen in Aqua Store voor de prijs van EUR 1,00 overgedragen aan [gedaagde 1]. [gedaagde 1] fungeerde vanaf die datum ook als zelfstandig bevoegd bestuurder van Aqua Store.
2.4 Sinds het aantreden van [gedaagde 1] als bestuurder van Aqua Store is het karakter van de winkel veranderd. De in de winkel aanwezige merkkleding werd met hoge kortingen verkocht. Later werden in de winkel met name restpartijen (merk)kleding verkocht.
2.5 Op of omstreeks 28 augustus 2008 - kort na een uitverkoopactie waarbij kleding werd aangeboden onder het motto "3 halen 1 betalen" - is de winkel gesloten.
2.6 [gedaagde 1] heeft de aandelen in Aqua Store op 29 augustus 2008 overgedragen aan [gedaagde 2]. Per diezelfde datum is [gedaagde 1] afgetreden als zelfstandig bevoegd bestuurder van Aqua Store en als zodanig opgevolgd door [gedaagde 2].
2.7 Op of omstreeks 3 september 2008 is de nog in het winkelpand van Aqua Store aanwezige inventaris verwijderd en is de winkel ontmanteld.
2.8 [gedaagde 2] is op zijn beurt op 22 september 2008 afgetreden als zelfstandig bestuurder van Aqua Store. Hij is opgevolgd door de Stichting Aandelenbeheer Muvi, waarvan [gedaagde 3] de enig bestuurder is.
2.9 Op 28 oktober 2008 heeft deze rechtbank het faillissement uitgesproken AS Fashion Center B.V. Eiser is hierbij tot curator benoemd.
2.10 De curator heeft bij zijn bezoek aan het winkelpand van Aqua Store geen inventaris of voorraden aangetroffen. Evenmin is hij erin geslaagd enige administratie te achterhalen.
3.Het geschil
3.1.[curator]vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van AS Fashion Center B.V., met veroordeling van gedaagden in de proceskosten en kosten van beslaglegging.
3.2.Aan deze vordering legt de curator de stelling ten grondslag dat gedaagden in hun hoedanigheid van bestuurders van Aqua Store niet hebben voldaan aan de op hen rustende boekhoudplicht. Op grond van artikel 2:248 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek kan worden aangenomen dat het bestuur zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Aqua Store. Om die reden zijn gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de vennootschap, zo heeft de curator gesteld. Ten aanzien van [gedaagde 1] heeft de curator zich bovendien op het standpunt gesteld dat hij zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door namens Aqua Store hoge financiële verplichtingen aan te gaan in de wetenschap dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen en door een prijsstrategie te hanteren die leidde tot een verlieslatende exploitatie. De curator heeft bovendien gesteld dat [gedaagde 1] de schuldeisers van Aqua Store welbewust onbetaald heeft gelaten en dat hij voor privédoeleinden grote bedragen aan de vennootschap heeft onttrokken. Ook deze handelingen kunnen als onbehoorlijk bestuur, dan wel als onrechtmatig jegens de schuldeisers van Aqua Store worden aangemerkt, aldus de curator.
3.3.[gedaagde 1] heeft zich tegen de vorderingen van de curator verweerd. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn in deze procedure niet verschenen en hebben geen verweer gevoerd tegen de door de curator ingestelde vorderingen.
3.5.Op de stellingen van de curator en [gedaagde 1] wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Het gestelde onbehoorlijke bestuur
4.1 Bij de beoordeling van de door de curator gevorderde verklaring voor recht dat gedaagden hun taken als bestuurders van AS Fashion Centre onbehoorlijk hebben vervuld, stelt de rechtbank het navolgende voorop.
4.2 Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek is iedere bestuurder in geval van een faillissement van een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en indien voorts aannemelijk is dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur van de failliete vennootschap niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 of Pro artikel 2:394 van Pro het Burgerlijk Wetboek, dan wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt weerlegbaar vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, tenzij er sprake is van onbelangrijk verzuim. De weerlegging van laatstgenoemd bewijsvermoeden kan geschieden doordat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, wordt op grond van artikel 2:248 lid 7 van Pro het Burgerlijk Wetboek met een bestuurder in de zin van dit artikel gelijk gesteld. Tot slot bepaalt artikel 2:248 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
4.3 De rechtbank stelt bovendien voorop dat artikel 2:10 van Pro het Burgerlijk Wetboek zich niet slechts richt tot de formele bestuurders van een vennootschap, maar ook tot diegenen die feitelijk als bestuurders van de vennootschap fungeren (HR 23 november 2001, NJ 2002/95).
4.4 De curator heeft (onbetwist) gesteld dat hij na het faillissement van Aqua Store in het geheel geen administratie heeft aangetroffen. Hieruit kan volgens de curator worden afgeleid dat geen van de aangesproken bestuurders heeft voldaan aan de op het bestuur rustende boekhoudplicht.
4.5 [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben zich tegen de stellingen van de curator niet verweerd, zodat is komen vast te staan dat zij als bestuurder van Aqua Store niet hebben voldaan aan hun verplichting een inzichtelijke administratie en boekhouding bij te houden. Daarmee hebben zij hun taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en staat bij gebreke van een betwisting vast dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zij zijn dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de vennootschap.
4.6 [gedaagde 1] heeft zich tegen de vordering van de curator verweerd met de stelling dat de administratie van Aqua Store compleet was op het moment waarop hij zijn aandelen in de onderneming en taken als bestuurder overdroeg aan [gedaagde 2]. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus, dat [gedaagde 1] zich op het standpunt stelt dat hij ten tijde van zijn bestuursperiode heeft voldaan aan de op hem rustende boekhoudplicht en dat het hem niet kan worden tegengeworpen dat de administratie na die tijd is verdwenen.
4.7 De bewijslast van de stelling dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht rust in beginsel op de curator. In dit geval doet zich evenwel de bijzonderheid voor dat de curator in het geheel geen boekhouding heeft aangetroffen. In een zodanige situatie brengt een redelijke bewijslastverdeling blijkens de wetsgeschiedenis bij artikel 2:248 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek met zich dat de aangesproken bestuurder tegenover de curator die geen boekhouding heeft aangetroffen, moet aantonen dat die stukken er wel zijn.
4.8 [gedaagde 1] heeft zijn stelling dat ten tijde van zijn bestuur is voldaan aan de boekhoudplicht niet met bewijzen onderbouwd. Weliswaar heeft [gedaagde 1] (onder verwijzing naar een faxbericht van Dijkstra & Partners B.V.) gesteld dat de administratie in ieder geval tot medio juni 2008 is bijgewerkt, maar uit deze verklaring blijkt niet dat de administratie daadwerkelijk is overgedragen aan [gedaagde 2]. Evenmin blijkt uit deze verklaring dat de administratie ten tijde van de overdracht van de aandelen aan [gedaagde 2] op 29 augustus 2008 was bijgewerkt. De rechtbank oordeelt daarom dat [gedaagde 1] niet heeft bewezen dat hij heeft voldaan aan de op hem rustende boekhoudplicht en dat de boekhouding is overgedragen aan [gedaagde 2]. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de stelling van de curator dat [gedaagde 1] als bestuurder van Aqua Store niet heeft voldaan aan zijn verplichting een boekhouding bij te houden en zal [gedaagde 1] niet in de gelegenheid stellen bewijs aan te dragen van zijn andersluidend standpunt.
4.9 Ten aanzien van de stelling van [gedaagde 1] dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor (de gevolgen van) het na de overdracht van zijn aandelen aan [gedaagde 2] gevoerde financiële beleid overweegt de rechtbank als volgt.
4.10 Uit de door de curator overgelegde verklaringen van [B] (productie 12 bij dagvaarding) blijkt dat [gedaagde 1] nog na zijn aftreden als bestuurder opdracht heeft gegeven voor de ontruiming van de winkel van Aqua Store. [A], die tot eind augustus werkzaam was als verkoopster bij Aqua Store, heeft verklaard dat één van de door [gedaagde 1] aangetrokken verkopers haar op 26 augustus 2008 (dus drie dagen voor de overdracht van de aandelen en bestuurstaken door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2]) heeft gebeld met het verzoek haar sleutel in te leveren. Hierbij is [A] volgens haar verklaring meegedeeld dat de winkel op korte termijn zou worden gesloten en dat deze gang van zaken voor [gedaagde 1] niet ongewoon was (productie 13 bij dagvaarding). Uit de door de curator overgelegde verklaring van [C] (productie 24 bij akte d.d. 3 december 2010) blijkt bovendien dat [gedaagde 1] begin september 2008, dus na zijn aftreden als bestuurder, de inventaris van Aqua Store aan Alicotex heeft verkocht en dat hij de voor Aqua Store bestemde verkoopprijs in ontvangst heeft genomen. Ter comparitie heeft [gedaagde 1] verklaard dat hij de verkoopprijs niet heeft afgedragen aan Aqua Store, maar dat hij deze zelf heeft behouden. Ten slotte staat tussen partijen vast dat [gedaagde 1] nog in september 2008 als vertegenwoordiger van Aqua Store is opgetreden in een juridisch geschil.
4.11 De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [gedaagde 1] dat geen belang mag worden gehecht aan de overgelegde verklaringen van [B], [A] en (naar de rechtbank begrijpt) [C], nu deze verklaringen niet door professionele ondervraging tot stand zijn gekomen. Ingevolge het bepaalde in artikel 152 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat het de rechtbank immers vrij om aan deze verklaringen waarde te hechten. De rechtbank verwerpt bovendien het standpunt van [gedaagde 1] dat uit het feit dat hij na zijn aftreden als bestuurder nog namens Aqua Store is opgetreden in een juridisch geschil, niet mag worden geconcludeerd dat hij in die periode feitelijk nog optrad als bestuurder van Aqua Store. Zelfs als juist zou zijn dat het optreden van [gedaagde 1] in september 2008 plaatsvond tijdens de "nasleep" van een juridische procedure die tijdens zijn bestuur heeft plaatsgevonden, dan kan het optreden van [gedaagde 1] niet anders worden aangeduid dan als een feitelijke bestuursdaad. Ook uit die handelwijze kan derhalve worden afgeleid dat [gedaagde 1] nog na de overdracht van zijn bestuurstaken is opgetreden als bestuurder van Aqua Store.
4.12 In het licht van voornoemde verklaringen en omstandigheden acht de rechtbank bewezen dat [gedaagde 1] zich ook na de overdracht van zijn bestuurstaken aan [gedaagde 2] actief heeft bemoeid met het beleid van de vennootschap. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 1] met het enkel betwisten van de daartoe strekkende stelling van de curator, niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de stelling van de curator dat [gedaagde 1] ook na de overdracht van zijn bestuurstaken is opgetreden als bestuurder van Aqua Store en zal [gedaagde 1] niet in de gelegenheid stellen tegenbewijs aan te dragen van zijn andersluidend standpunt. Een en ander brengt met zich [gedaagde 1] op grond van artikel 2:248 lid 7 van Pro het Burgerlijk Wetboek ook verantwoordelijk kan worden gehouden voor (de gevolgen van) het ontbreken van de administratie na de formele overdracht van zijn bestuurstaken aan [gedaagde 2].
4.13 In het licht van het vorenstaande luidt de conclusie dat ook [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder van Aqua Store onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap.
4.14 Aan [gedaagde 1] kan ook een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling worden verweten in het licht van de door de curator gestelde omstandigheid dat [gedaagde 1] voor privédoeleinden zeer hoge bedragen aan de vennootschappen heeft onttrokken, als gevolg waarvan de crediteuren van Aqua Store zijn benadeeld.
4.15 Hoewel [gedaagde 1] zich tegen de stellingen van de curator heeft verweerd, laten de door de curator gestelde feiten en omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie toe dan dat [gedaagde 1] als bestuurder van Aqua Store heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap contractuele verplichtingen jegens haar schuldeisers niet is nagekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde 1] grote bedragen aan de vennootschap heeft onttrokken. Ter comparitie heeft de curator becijferd dat [gedaagde 1] voor ruim EUR 60.000,00 pinopnames heeft gedaan, dat aan de toenmalige vriendin van [gedaagde 1] een bedrag van EUR 17.000,00 is overgemaakt, dat [gedaagde 1] grote bedragen aan contant geld heeft meegenomen uit de winkel en dat de vennootschap hoge hotelrekeningen van [gedaagde 1] heeft betaald. In dit verband heeft de curator een rekening van hotel Huis ter Duin over de maanden mei en juni overgelegd van EUR 41.055,88. Daarnaast zijn volgens de curator ook andere hotelrekeningen door Aqua Store voldaan. Tot slot is komen vast te staan dat [gedaagde 1] de verkoopopbrengst van de inventaris van Aqua Store van EUR 15.000,00 zelf heeft behouden en dat hij deze niet heeft afgedragen aan de vennootschap. [gedaagde 1] heeft voornoemde betalingen en onttrekkingen niet betwist, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de door de curator genoemde bedragen. [gedaagde 1] heeft bovendien niet aangetoond dat met deze onttrekkingen zakelijke doelen zijn gediend of dat sprake was van een reële managementvergoeding. Daar komt bij dat de financiële situatie van de vennootschap niet zodanig was dat deze onttrekkingen verantwoord waren, daarvan is in ieder geval niets gebleken. Evenmin heeft [gedaagde 1] aannemelijk gemaakt dat deze onttrekkingen een vergoeding behelzen van een door hem in de onderneming gedane privé-investering. [gedaagde 1] heeft immers zijn stelling dat hij na aanvang van zijn bestuurstaken een bedrag van EUR 150.000,00 in Aqua Store heeft geïnvesteerd, welke stelling door de curator is betwist, niet met bewijzen onderbouwd.
4.16 De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 1] met de onttrekking van voornoemde bedragen aan de vennootschap niet heeft gehandeld conform de ingevolge artikel 2:9 van Pro het Burgerlijk Wetboek op hem rustende verplichting zijn taak als bestuurder behoorlijk uit te oefenen. Gelet op de hoogte van de door [gedaagde 1] onttrokken bedragen en de tussen partijen vaststaande zorgwekkende financiële situatie van de vennootschap, was niet te vermijden dat de handelwijze van [gedaagde 1] benadeling van de schuldeisers van Aqua Store tot gevolg zou hebben. Nu in de gegeven omstandigheden geen redelijk denkend bestuurder op deze wijze zou hebben gehandeld, heeft [gedaagde 1] ook om deze reden zijn taken als bestuurder onbehoorlijk vervuld.
4.17 Nu niet is gesteld, noch aannemelijk is geworden dat het faillissement een andere oorzaak heeft dan het onbehoorlijk bestuur, is [gedaagde 1] ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 leden Pro 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek hoofdelijk - met [gedaagde 2] en [gedaagde 3] - aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van Aqua Store.
4.18 De door de curator gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op grond van artikel 2:248 leden Pro 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van AS Fashion Center B.V. zal dan ook worden toegewezen.
Het gestelde onrechtmatig handelen
4.19 Uit het hiervoor onder rov. 4.15 en 4.16 overwogene blijkt dat [gedaagde 1] door de onttrekking van hoge bedragen aan de vennootschap op het moment dat deze in financieel zwaar weer verkeerde, niet heeft gehandeld conform de verplichting zijn taak als bestuurder behoorlijk uit te oefenen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 1] daarmee ten opzichte van de schuldeisers van de vennootschap zodanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde 1] heeft dan ook onrechtmatig gehandeld door aan de vennootschap ter beschikking staande geldmiddelen niet aan te wenden voor de betaling van schuldeisers, maar deze bedragen voor privédoeleinden aan de vennootschap te onttrekken (HR 3 april 1992, NJ 1992/411). De door de curator gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 van Pro het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van AS Fashion Center B.V. kan worden toegewezen.
De gevorderde proceskostenveroordeling
4.20 Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- griffierecht 262,00
- salaris advocaat 1.152,00 (3,0 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 1.499,98
4.21 De curator vordert bovendien veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de door hem gemaakte kosten van beslaglegging. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 2.872,64 voor verschotten en EUR 2.304,00 voor salaris advocaat (6 rekesten x EUR 384,00).
4.22De rechtbank zal de proceskosten in het incident tot vrijwaring compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.verklaart voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van AS Fashion Center B.V.
a. ten aanzien van [gedaagde 1] op grond van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 en 6:162 van het Burgerlijk Wetboek;
b. ten aanzien van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op grond van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek;
5.2.veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.499,98;
5.3.veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 5.176,64;
5.4.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.compenseert de proceskosten in het incident van vrijwaring, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.6.wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Dam en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.