Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 401035 / KG ZA 11-970
Vonnis in kort geding van 4 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid North Sea Rescue and Workboats B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te IJmuiden, gemeente Velsen,
eiseres,
advocaat mr. H.J. van der Hauw te Velsen-Zuid, gemeente Velsen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te 's-Gravenhage.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 september 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiseres is een maritieme onderneming die zich onder meer bezighoudt met de verhuur en verkoop van hoogwaardige apparatuur aan de offshore en maritieme industrie.
1.2. Op 25 januari 2011 heeft gedaagde, hierna ook: Defensie Materieel Organisatie (DMO), een aankondiging van een opdracht gepubliceerd betreffende een openbare Europese aanbesteding voor het ontwerpen, bouwen, leveren, testen en onderhouden van drie 'Rigid Hull Inflatable Boats' (hierna: RHIBS) ten behoeve van de kustwacht van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna ook: de opdracht. De RHIBS worden gebruikt als bijboten voor de drie moederboten (Cutters) van de kustwacht. Het gunningcriterium is de economische meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing.
1.3. Bij brief van 31 januari 2011 heeft DMO eiseres uitgenodigd in te schrijven op de opdracht. Daarbij zijn gevoegd alle relevante stukken, waaronder het programma van eisen in Bijlage B (PoR), de instructies over de wijze van inschrijven in Bijlage C, en een verzoek om informatie zoals de prijs en technische specificaties in Bijlage E. In de brief is het gebruik van de RHIBS als volgt nader omschreven:
The RHIBS will be used as additional boats for the three Coast Guard Cutters and will therefore need to be berthed and launched from the slip-way of the Cutter.
1.4. In paragraaf 1.2 van het PoR worden onder 1.2.2 de hierna gebruikte afkortingen van de waarderingen als volgt verklaard:
"..."
[P] Primary: This indicates a requirement without which the capability would not be fit-for-purpose. "...".
[S] Secondary: This indicates a requirement that is important, but not decisive to fit-for-purpose. "...".
[INF] Information: This indicates that this section does not represent a requirement but provides information, advice or clarification. "...".
1.5. In het PoR staat een aantal hierna vermelde eisen inzake de RHIBS, met name ten aanzien van de afstandsbediening (waarbij SWL staat voor Safe Working Load) en de schokabsorberende stoelen, als volgt vermeld:
Eis 1.8.3 [P] The Craft shall be able to be launched and recovered in the stern ramp of the Coast Guard Cutter without modifications on the Coast Guard Cutter.
Eis 1.10.1 [INF] The craft shall be launched and recovered in the stern ramp of the Coast Guard Cutter therefore the dimensions of the craft are limited to fit in this stern ramp.
Eis 1.14.3 [P] Appropriate shock mitigation seating of a proven design shall be provided for all crew and passengers.
Eis 2.2.1 [P] The shape of the hull shall be such that it fits in the stern-ramp of the cutters.
Eis 7.1.1.5 [P] A remote controlled quick release arrangement shall be fitted to catch the Craft for berthing and releasing the craft into the stern ramp of the cutters. The SWL of this arrangement shall be at least 1,2 tons.
1.6. Inschrijvers moesten in hun inschrijving een totaal prijs opgeven voor de levering van de drie RHIBS. Daarnaast dienden inschrijvers een zogenoemde 'price breakdown' aan te leveren waarin inzage wordt gegeven in verschillende kostenposten waaruit de totaalprijs is opgebouwd.
1.7. Op 14 maart 2011 heeft eiseres op de opdracht ingeschreven en een gespecificeerde aanbieding aan DMO gezonden. De aanbieding bestaat onder meer uit de price breakdown en een 'reply to the PoR'. Op de gespecificeerde prijslijst staat een bedrag van
€ 100,-- vermeld voor de automatische release painterline.
1.8. Bij e-mail van 4 april 2011 heeft DMO eiseres een lijst met vragen toegestuurd ter bespreking op 7 april 2011. De vragen over de gespecificeerde prijzen en de totaalprijs, alsmede over de afstandsbediening (vragen betreffende de eisen 1.8.3 en 7.1.1.5) luiden als volgt:
Kosten breakdown
Wat opvalt is dat er voor een aantal posten erg lage bedragen worden gerekend; is dit bewust gedaan of wordt hier een risico gelopen wat betreft de kwaliteit van het geleverde?
Totaalprijs
Hoe compleet is de geofreerde totaalprijs? Defensie wil namelijk geen verassingen m.b.t. allerlei meerwerk achteraf.
The Craft shall be able to be launched and recovered in the stern ramp of the Coast Guard Cutter
Welke voorzieningen worden aangebracht om dit te kunnen doen?
A remote controlled quick release arrangement shall be fitted to catch the Craft for berthing and releasing the craft into the stern ramp of the cutters. The SWL of this arrangement shall be at least 1,2 tons.
Hoe wordt deze uitgevoerd?
1.9. Op 7 april 2011 hebben partijen ten kantore van eiseres met elkaar overleg gevoerd over onder meer de uitvoering van de automatische release painterline waarmee de RHIBS dienden te worden uitgerust en waarmee de RHIBS vanaf het moederschip kunnen worden aangehaakt en ontkoppeld. In het gesprek heeft eiseres DMO ook gewezen op een door haarzelf voor de douane ontwikkeld veiliger alternatief voor de automatische release painterline waarbij de RHIBS zichzelf aan het moederschip kunnen aanhaken en ontkoppelen en waarbij de quick release haak zich in het moederschip bevindt in plaats van in de RHIBS. Ook hebben partijen bij dit overleg afgesproken dat eiseres een kostenanalyse zou maken voor het corrigeren van de uitvoering van de automatische release painterline.
1.10. Bij brief van 14 april 2011 heeft eiseres DMO meegedeeld dat zij voor het wijzigen en uitvoeren van het quick release systeem conform bestek een kostenanalyse heeft gemaakt waarbij het bedrag per vaartuig op € 8.797,-- wordt gesteld. In de brief, waarin ook een betaalschema is gepresenteerd, heeft eiseres over het aanbrengen van de quick release haak in het vaartuig het volgende opgemerkt:
North Sea rescue and workboats BV heeft in haar beantwoording het principe van "launching and recovery" verkeerd geïnterpreteerd. Dit vanwege het feit dat dit verschilt per moeder vaartuig en door de uitvoerende dienst gehanteerde procedure.
North Sea rescue and workboats BV heeft in haar offerte opgenomen dat de quick release haak zich bevondt aan boord van het moederschip ipv aanboord van de RHIB.
1.11. Bij e-mail van 18 april 2011 heeft (medewerker W.R. Dumerniet (Project Verwerver) van de Afdeling Verwerving Systemen / Verwerving Zeesystemen van) DMO op de kostenanalyse van eiseres gereageerd. Daarbij is onder meer een voorstel gedaan over het betaalschema en is gevraagd om inzake het quick release systeem de prijswijzigingen te verwerken in de oorspronkelijke offerte. Daarbij heeft voormelde medewerker Project Verwerver ook gevraagd om een aanpassing van de oorspronkelijke offerte inzake de vier geoffreerde stoelen en is gevraagd wat de technische specificaties van de RHIBS van de douane en de Rotterdamse politie zijn en of het mogelijk is om binnen één of twee dagen met beide RHIBS te varen.
1.12. Bij e-mail van 21 april 2011 heeft de medewerker Project Verwerver eiseres bericht dat bij nadere overweging afstemming omtrent een betaalschema in een eventuele latere fase zal worden gevoerd. Daarbij heeft hij opgemerkt dat na uitgebreid navraag te hebben gedaan over de geldende Europese regelgeving met betrekking tot Europese aanbestedingen DMO in dit stadium eiseres niet mag vragen om de door haar geoffreerde oplossingen op primaire technische eisen aan te passen, dit in tegenstelling tot eerdere berichten.
1.13. Bij e-mail van 5 mei 2011 heeft de medewerker Project Verwerver eiseres als volgt bericht:
Hierbij reageer ik even vanuit huis op uw voicemail bericht.
Op dit moment zijn wij volop bezig om de andere aanbiedingen te bekijken. Het organiseren van een proefvaart bij North Sea is op dit moment dan ook (nog) niet aan de orde.
Vanwege het feit dat er op uw offerte op dit moment aanpassingen gedaan moeten worden met financiële consequenties, en dit vanwege de europese regelgeving niet direct is toegestaan, moeten wij ook doorzakken naar de offertes van andere aanbieders.
Zodra er nieuwe ontwikkelingen zijn, zal ik u berichten.
1.14. Bij brief van 3 augustus 2011 heeft gedaagde eiseres bericht dat na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen de inschrijving van TP Marine B.V. is aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding. Daarbij is meegedeeld dat de inschrijving van eiseres niet voldoet aan de eisen zoals in de PoR vermeld onder 1.14.3 (inzake de schokbestendige stoelen) en 7.1.1.5 (inzake het quick release systeem).
1.15. Bij e-mail van 4 augustus 2011 heeft eiseres de medewerker Project Verwerver gevraagd om verduidelijking op het besluit van gunning aan TP Marine.
1.16. Bij e-mail van eveneens 4 augustus 2011 heeft de medewerker Project Verwerver eiseres onder meer geantwoord dat de aanbieding van eiseres op de twee haar bekende onderwerpen, na het verduidelijkingsgesprek, niet bleek te voldoen.
2. Het geschil
2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven -
primair:
1. gedaagde te veroordelen tot ongedaanmaking van de (voorlopige) gunning van de opdracht aan TP Marine B.V. en toelating van eiseres tot de gunningfase van de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de onderhavige opdracht;
subsidiair:
2. gedaagde te veroordelen tot herbeoordeling van de door eiseres gedane aanbieding ter zake van de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de onderhavige opdracht;
meer subsidiair:
3. de onderhavige aanbesteding ongeldig te verklaren en opnieuw te doen.
2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.
Eiseres is ten onrechte door gedaagde uit de gunningprocedure gehouden. De initiële aanbieding voldeed immers aan de vereisten en het was eiseres bovendien toegestaan om de aanbieding te corrigeren aan de hand van de nader uitgesproken wensen van DMO. In ieder geval is bij eiseres het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat de meerprijsofferte zonder verdere consequenties ingediend kon worden. Door onder meer het initiëren van de bespreking op 7 april 2011 en het uitdrukkelijk verzoek om de aanbieding te corrigeren, is nadrukkelijk de suggestie gewekt dat eiseres de aanbieding kon corrigeren zonder dat zij als gevolg daarvan uit de gunningprocedure zou worden gehouden. Omdat de aanbestedingsdocumenten met betrekking tot de eisen van het quick release systeem onvoldoende concreet zijn en ruimte laten voor verschillende interpretaties, heeft het kunnen gebeuren dat eiseres bij haar inschrijving van een andere uitvoering van het systeem is uitgegaan dan gedaagde voor ogen heeft. Het gaat daarbij echter niet over de vraag of het een op afstand bestuurbaar systeem is. Doordat gedaagde de quick release haak op een kaapstander bevestigd wilde zien, moest eiseres een geheel nieuw systeem in de kostenanalyse opnemen. Het gevolg daarvan was dat eiseres op een andere uitvoering moest overschakelen, waardoor ook een volledig nieuwe tekening is gemaakt. Daarnaast geldt dat eiseres bij haar inschrijving is uitgegaan van stoelen van het merk Ullman en niet van door haarzelf ontwikkelde stoelen die zij slechts als alternatief heeft aangeboden.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De vraag is of eiseres met haar inschrijving heeft voldaan aan de daartoe gestelde eisen.
3.2. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat de inschrijving van eiseres ongeldig is omdat niet is voldaan aan voormelde eisen 7.1.1.15 en 1.14.3. Volgens gedaagde is de aanbieding van eiseres van de automatische release painterline voor het onwaarschijnlijk lage bedrag van € 100,-- reden geweest om eiseres daarover vragen te stellen en bleek ook in het overleg met eiseres op 7 april 2011 dat zij niet conform de technische eisen uit het PoR had ingeschreven.
3.3. Gedaagde heeft in het kader van zijn verweer gewezen op de brief van eiseres van 14 april 2011 (hiervoor vermeld onder 1.10). In die brief heeft eiseres met zoveel woorden DMO meegedeeld dat zij in haar beantwoording het principe van "launching and recovery" verkeerd heeft geïnterpreteerd. Daarbij heeft eiseres in deze brief verklaard dat zij in haar offerte heeft opgenomen dat de quick release haak zich aan boord van het moederschip bevond in plaats van aan boord van de RHIB. Eiseres heeft hierover ter zitting desgevraagd verklaard dat het een kennelijke verschrijving betreft en dat de gesprekken met gedaagde, die tot meerwerk en wijzigingen hebben geleid, oorzaak waren van continue versprekingen. Geoordeeld wordt echter dat de betreffende passages in de brief van 14 april 2011 voorshands niet voor tweeërlei uitleg vatbaar lijken. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat het in de brief gaat om een verschrijving. In de betreffende brief heeft zij in duidelijke bewoordingen aangegeven dat zij het principe van het aan- en afkoppelen van de RHIB inzake het moederschip verkeerd heeft geïnterpreteerd. Voor deze misinterpretatie heeft zij in de brief ook een verklaring gegeven, te weten dat dit kwam door het feit dat die aan- en afkoppeling verschilt per moedervaartuig en door de uitvoerende dienst gevoerde procedure. Bovendien heeft zij in de brief expliciet te kennen gegeven dat zij in haar offerte heeft opgenomen dat de quick release haak zich aan boord van het moederschip bevond. Uit de primaire eis 1.8.3 (The Craft shall be able to be launched and recovered in the stern ramp of the Coast Guard Cutter without modifications on the Coast Guard Cutter.) kan echter niet anders worden geconcludeerd dan dat de aan- en afkoppeling niet mocht leiden tot wijzigingen op het moederschip.
3.4. De omstandigheid dat medewerkers van de Afdeling Verwerving Systemen / Verwerving Zeesystemen van DMO kennelijk tijdens het gesprek op 7 april 2011 en in voormelde e-mail van 18 april 2011 eiseres hebben uitgenodigd om de aanbieding te corrigeren, kan eiseres niet baten. Van eiseres mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de betreffende elementaire aanbestedingsregels op dit punt. Dat de medewerkers van de aanbestedende dienst DMO deze elementaire regels niet in acht hebben genomen getuigt echter niet van een professionele attitude aan de zijde van gedaagde. Dat de betreffende medewerkers het verzoek om de aanbieding te wijzigen hebben gedaan onder voorbehoud dat juristen hiermee hun instemming zouden betuigen, zoals gedaagde ter zitting heeft betoogd, maakt de zaak op zich niet minder ernstig. Van medewerkers van de overheid die zich specifiek bezighouden met een Europese aanbesteding mag, ook zonder dat zij jurist zijn, kennis worden verwacht van de elementaire aanbestedingsregel dat een offerte niet zonder meer gewijzigd mag en kan worden, althans niet zonder die mogelijkheid ook aan de andere inschrijvers te bieden. Niettegenstaande het voorgaande wordt geoordeeld dat de stelling van eiseres dat gedaagde op die wijze bij haar verwachtingen en een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt, niet kan slagen. In de eerste plaats wist of had eiseres kunnen weten dat de betreffende medewerkers met hun verzoek over de schreef gingen. In de tweede plaats is eiseres in meergenoemde e-mail van 21 april 2011 bericht dat de gevraagde aanpassingen in strijd zijn met de geldende Europese regelgeving en dat daarom ook niet aan eiseres gevraagd mag worden om aanpassingen in haar offerte aan te brengen.
3.5. Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat eiseres met haar inschrijving op het punt van het quick release systeem niet heeft voldaan aan de daartoe gestelde eisen. Bespreking van de vraag of de door eiseres geoffreerde schokbestendige stoel wel aan de eisen voldoet, kan daarom in deze procedure in het midden blijven. Omdat eiseres met haar inschrijving niet heeft voldaan aan de eisen is zij door gedaagde niet onterecht uit de gunningprocedure gehouden. Daarom dient de vordering van eiseres te worden afgewezen.
3.6. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering van eiseres af;
veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.376,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht;
veroordeelt eiseres tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2011.
AB