Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 371420 / HA ZA 10-2536
Vonnis van 7 september 2011 bij vervroeging
in de zaak van
1.de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING COMMERCIAL FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Bunnik,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam,
tegen
1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] FRUIT B.V,,
gevestigd te [woonplaats],
2.[A1],
wonende te [woonplaats],
3.[A2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. Q.J. van Riet te Venlo.
Eiseressen in conventie, verweersters in reconventie zullen hierna gezamenlijk ING c.s. worden genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk ING en ICF. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie zullen hierna gezamenlijk [A Fruit c.s.] worden genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk [A Fruit], [A1] en [A2].
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het bevoegdheidsincident, van 5 januari 2011;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, van 16 maart 2011, met producties;
- het tussenvonnis van 30 maart 2011 waarin een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis in conventie, van 19 augustus 2011, met producties;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 19 augustus 2011, waaraan aangehecht de akte wijziging van eis van 19 augustus 2011 van de zijde van ING c.s. en een e-mail van 10 mei 2010 van de zijde van [A Fruit c.s.]
1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. Daarbij is het verzoek van mr.Van Riet om rolverwijzing voor re- en dupliek afgewezen. Hiertoe is het volgende overwogen. De conclusie van antwoord in reconventie is ter griffie ontvangen op 5 augustus 2011. Gesteld noch gebleken is dat mr. Van Riet die conclusie van antwoord in reconventie niet op dezelfde datum heeft ontvangen. Dat betekent dat mr. Van Riet twee weken gelegenheid heeft gehad zich te beraden op een reactie. Bij de behandeling van de comparitie van partijen zijn partijen, dus ook mr. Van Riet, in de gelegenheid gesteld hun standpunten over en weer naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechtbank zijn gebracht. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat partijen, ook mr. Van Riet, van die gelegenheid gebruik hebben gemaakt. De ter comparitie bij akte van wijziging van eis/ wijziging van grondslag van eis gewijzigde eis berust niet op nieuwe feiten of omstandigheden en dient naar het oordeel van de rechtbank vooral te worden begrepen als nadere verfijning van hetgeen reeds werd gevorderd. De gewijzigde eis/ grondslag van eis ligt zozeer in het verlengde van de reeds bij dagvaarding geformuleerde eis en grondslagen van de eis dat - mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - [A Fruit c.s.] redelijkerwijs niet in haar verdediging geschaad kan zijn, indien haar niet de gelegenheid wordt geboden voor re- en dupliek. Gelet op deze omstandigheden is het in het licht van het bepaalde bij art. 19 Rv Pro niet noodzakelijk de zaak naar de rol te verwijzing voor re- en dupliek. De rechtbank ziet evenmin een noodzaak daartoe met het oog op een goede instructie van de zaak.
2.De feiten
2.1.Op basis van een door partijen ondertekende offerte van 20 maart 2008 (hierna: "offerte I") heeft ING aan [A Fruit] en aan QDF Northern Europe B.V. (hierna: "QDF") een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld met een limiet van € 1.000.000 (hierna: de kredietfaciliteit). [A1] heeft de offerte als bestuurder namens [A Fruit] en QDF getekend. Op de eerste pagina van offerte I staat het volgende vermeld:
"Voor de kredietfaciliteit is (hoofdelijk) aansprakelijk:
* [A Fruit] B.V., statutair gevestigd te [woonplaats]
* QDF Northern Europe B.V., statutair gevestigd te Capelle aan den IJssel
hierna te noemen de kredietnemer."
Pagina 6 van de offerte bevat de volgende verwijzing naar algemene voorwaarden:
"Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze kredietfaciliteit van toepassing:
* De Algemene Bepalingen van Kredietverlening.
Voor zover daarvan in deze offerte en de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken:
* De Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken.
2.2.Op 21 maart 2008 heeft [A1] ten behoeve van ING en ICF een borgovereenkomst ondertekend, waarin hij zich tot een bedrag van € 100.000, vermeerderd met rente en kosten, borg heeft gesteld voor de voldoening van al hetgeen [A Fruit] en QDF aan ING schuldig mocht zijn uit welken hoofde ook.
2.3.Op 31 maart 2008 is QDF met ICF een Bevoorschottings- en Dienstverlenings-overeenkomst (hierna: "BDO") aangegaan. Op grond van de BDO worden de vorderingen van QDF op debiteuren door ICF bevoorschot, waarbij de betreffende vorderingen tot zekerheid worden verpand aan ICF. De BDO is door [A1] als bestuurder van QDF ondertekent. Artikel 1 inzake Pro de toepasselijkheid van algemene voorwaarden van de BDO luidt als volgt:
"Op de BDO en alle daaruit voortvloeiende of daarmee samenhangende Overeenkomsten zijn de Algemene Financierings- en Dienstverleningsvoorwaarden van ING ComFin [noot rechtbank: bedoeld wordt ICF] van toepassing indien en voorzover in de BDO niet anders is overeengekomen."
2.4.Eveneens op 31 maart 2008 is er tussen ING en ICF enerzijds en QDF anderzijds een zogenaamd wederzijds zekerheden-arrangement overeengekomen. Op grond hiervan zijn de zekerheidsposities van ING en ICF, ter zake van hun beider financieringen (offerte en BDO) direct met elkaar verbonden. [A1] heeft als bestuurder namens QDF getekend.
2.5.Op 9 maart 2009 en op 25 maart 2009 heeft een medewerker van ICF mails gestuurd aan [A1], waarin deze medewerker onder meer verwijst naar crediteringen van facturen van QDF. In de mail van 9 maart staat onder meer het volgende:
"Daarbij zal afnemer [x] voorlopig niet door ons worden bevoorschot vanwege het ontbreken van een kredietlimiet.
(...)
Zoals bovenstaand blijkt dat [x] en [y] circa 92% van de creditnota's over het afgelopen jaar vormden. De rest van de creditomzet heeft betrekking gehad op andere debiteuren en betreft 1% van de totale omzet."
2.6.Op 28 mei 2009 hebben ING, [A Fruit] en QDF een nieuwe kredietofferte ondertekend waarbij de kredietfaciliteit is uitgebreid tot € 1.250.000 (hierna: offerte II). Op de eerste pagina van de offerte is, net als bij offerte I, de volgende zinsnede opgenomen:
"Voor de kredietfaciliteit is/zijn (hoofdelijk) aansprakelijk:
* [A Fruit] B.V., statutair gevestigd te [woonplaats]
* QDF Northern Europe B.V., statutair gevestigd te Capelle aan den IJssel
hierna te noemen de kredietnemers."
[A1] heeft offerte II als bestuurder namens [A Fruit] en QDF ondertekend. In de offerte is op gelijke wijze als in offerte I verwezen naar algemene voorwaarden.
2.7.Eveneens op 28 mei 2009 heeft [A2] ten behoeve van ING een borgovereenkomst ondertekend, waarin hij zich tot een bedrag van € 250.000, vermeerderd met rente en kosten, borg heeft gesteld voor de voldoening van al hetgeen [A Fruit] en QDF aan ING schuldig mocht zijn uit welken hoofde ook.
2.8.Eind januari 2010 heeft ICF een audit uitgevoerd bij QDF, tijdens welke audit onder andere is gesproken over creditnota's.
2.9.Op 19 februari 2010 is [A1] in het ziekenhuis opgenomen in verband met krampen en tintelingen in de rechter helft van zijn lichaam en met spraakstoornissen. Op 20 februari 2010 is hij weer ontslagen uit het ziekenhuis.
2.10.Bij e-mail van 24 maart 2010 heeft [A1] ICF bericht dat een controle van de administratie had opgeleverd dat in 2009 credit facturen tot een bedrag van € 1.445.313 ten onrechte niet waren uitgestuurd. [A1] heeft geschreven hierover in overleg te willen treden met ING c.s. Hij heeft in de e-mail onder meer het volgende vermeld:
"Wij werden geconfronteerd met de mededeling dat de goederen welke zijn gefactureerd op enkele facturen nimmer waren geleverd. Veel van deze facturen zijn door ons gemaakt op basis van voorverkopen, daar de goederen vanaf 1 week daarna binnen zouden komen. Het blijkt echter dat de verkochte goederen door enkele van onze leveranciers nimmer aan ons zijn uitgeleverd.
Naar aanleiding hiervan zijn wij intern in ons geautomatiseerde orderadministratiesysteem, Profix, aan het graven geweest.(...) Tot onze grote ontsteltenis stonden in de "orders voor facturatie" diverse hierop betrekking hebbende creditnota's, welke dus fysiek nimmer zijn behandeld, verstuurd en verpand.
(...)
Wij zijn dermate geschrokken van de omvang van deze incorrecte facturen, te weten maximaal € 1.445.313,=, dat wij direct zijn aangevangen met het in werking stellen van een reddingsplan. Wij hebben hiervoor inmiddels een specialist/adviseur in huis gehaald."
2.11.Op 25 maart 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen ICF en [A1]. Een medewerker van ICF heeft hiervan een verslag gemaakt en daarop geschreven dat het bezoek betrof: "geconstateerde onduidelijkheden in het onderpand". Voorts heeft deze medewerker hierin opgemerkt: "Ondergetekende stelt dat dezelfde problematiek en vraagstelling ook in 2008 aan de orde is geweest en toen ook al de schuld bij Profix (noot rechtbank: het orderadministratiesysteem) werd gelegd en dat men dit zou oplossen."
Voorts vermeldt het verslag met betrekking tot de activiteiten van QDF: "Business model is dat QDF als commissionair optreedt (noot rechtbank: bij de handel in vers fruit uit overzeese gebieden (citroenen, sinasappels, appels en peren), waarbij men aanbetalingen (30 - 50% van de verwachte waarde) doet aan de leverancier. (...) Na binnenkomst (noot rechtbank: van het fruit) wordt, indien (delen) al verkocht, opdracht tot uitlevering gegeven en meldt De Jong (rechtbank: die het voorraadbeheer uitvoert) de uitlevering terug waarna gefactureerd kan worden."
2.12.Bij brief van 31 maart 2010 gericht aan QDF heeft ICF, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 16.5 jo. 18.1 van de algemene financierings- en dienstverleningsvoorwaarden, de BDO met onmiddellijke ingang opgezegd. Zij heeft onder meer het volgende geschreven:
"Recentelijk hebben wij moeten constateren dat u, anders dan wij met u overeenkwamen [...] facturen aan ons hebt aangeboden die geen daadwerkelijke vorderingen van uw bedrijf op de in de facturen genoemde debiteuren bevatten. Anders gezegd: u heeft valse facturen, althans niet-bestaande vorderingen, ter bevoorschotting door ons aan ons aangeboden. Wij hebben, toen wij dit constateerden, met u gesproken en aangegeven dat deze handelswijze in strijd is met hetgeen wij in de BDO overeenkwamen en ook overigens in strijd is met hetgeen in algemene zin van u verwacht mag worden in een contractuele verhouding. Wat ons betreft kan het niet anders zijn dan dat u deze handelswijze, bewust, namens uw bedrijf in de praktijk hebt gebracht.
Tijdens dit gesprek heeft u de onjuiste, frauduleuze handelswijze erkend.
Inmiddels hebben wij vervolgens ook moeten vaststellen dat u, wederom in strijd met de BDO, wel bestaande debiteuren hebt verzocht om niet langer op onze incasso-rekening te betalen, maar op een rekening die op naam staat van uw bedrijf. U leidt daarmee de betaalstroom om en dat is in strijd met de BDO en met de wijze waarop wij tot nu toe zaken met u doen."
2.13.Eveneens op 31 maart 2010 heeft QDF aan ICF en aan ING een verpandingsborderel doen toekomen, met als bijlage credit facturen tot een totaalbedrag van € 1.486.541,31.
2.14.Bij brief van 4 april 2011 heeft QDF gereageerd op de brief van 31 maart 2010 van ING c.s. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
"...En het probleem is ontstaan door de creditnota's hierop gemaakt door ons zijn blijven "hangen" in ons order verwerkingssysteem. Zodra wij dit geconstateerd hebben in ons order verwerkingssysteem hebben wij u direct geïnformeerd (zie mijn e-mail van 24 Maart)
Deze handelwijze is onjuist en dit hebben wij ook aan uw toegeven dat wij te vroeg facturen aan onze klanten hebben gestuurd (van werkelijke opdrachten) maar wij ontkennen ten stelligste enige vorm van fraude en dit hebben wij meerdere malen in het gesprek tegen u gezegd. En u ook enkele voorbeelden van partijen laten zien.
Te uwer informatie, wij hebben geen enkele debiteur verzocht om facturen van QDF op een andere rekening, dan onze rekening bij u te betalen en dit zullen wij ook zeker niet gaan doen.
Betreffende beëindiging vergoeding welke u aan ons belast. Deze zijn wij niet aan u verschuldigd om dat u reeds een officiële opzegging heeft gedaan per 26 Maart zie uw schrijven van 20 januari welke u verzonden en wij ontvangen hebben op 19 Februari. "
2.15.Bij brief van 6 april 2010 heeft ING [A Fruit] en QDF bericht dat zij de relatie met beide vennootschappen, onder verwijzing naar artikel 11.1 van de toepasselijke Algemene Bepalingen van Kredietverlening, met directe ingang opzegt en het uitstaande krediet formeel en met onmiddellijke ingang opeist. In de brief heeft ING het volgende opgenomen:
"- Door [A Fruit] B.V. en/of QDF Northern Europe B.V., althans een of meer van hun medewerkers, is voor een bedrag van minimaal ca. € 1.445.000,- aan niet bestaande facturen ter bevoorschotting aangeboden, waardoor het vermoeden is ontstaan dat er valsheid in geschrift is gepleegd;
- Als gevolg van het bovenstaande heeft ING Commercial Finance [noot rechtbank: bedoeld wordt ICF] de kredietfaciliteit met [A Fruit] B.V. en QDF Northern Europe B.V. beëindigd;
- In verband met het wederzijds zekerhedenarrangement tussen ING Bank NV en ING Commercial Finance N.V., wordt de (zekerheids)positie van ING Bank N.V. direct geraakt door deze beëindiging;
- Uit uw opgave leiden wij af dat de waarde van de thans nog aanwezige voorraden binnen de onderneming nog slechts € 200.000,- is. Bij de huidige stand van de rekening van € 899.206,- debet betekent dit dat niet wordt voldaan aan de bevoorschottingsnormen van de kredietfaciliteit.
- Op grond van hierboven genoemde constateringen kunnen wij niet anders dan vaststellen dat door hierboven genoemde "fictieve"omzet de door u overlegde (concept)balans en V&W rekening 2009 een onjuist beeld laten zien van de stand van zaken in uw onderneming. In plaats van de door u gepresenteerde winst per ultimo 2009 van € 275.000,- is sprake van een substantieel verlies, waardoor de continuïteit en het bestaansrecht van uw bedrijf niet langer gewaarborgd is
- Continuering van de relatie met [A Fruit] B.V. en QDF Northern Europe B.V. brengt voor ING en de gehele financiële sector ontoelaatbare integriteits- en reputatierisico's met zich mee."
2.16.Bij brief van 26 april 2010 hebben ING en ICF [A1] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van zijn handelen door hen geleden en nog te lijden schade. Tevens hebben zij [A1] aangesproken op de door hem afgegeven borgstelling en aanspraak gemaakt op het totaalbedrag van € 100.000. Tot slot hebben zij in de brief opgenomen dat zij voornemens zijn om aangifte te doen, aangezien zij menen dat [A1] strafbaar heeft gehandeld. In verband met deze vorderingen hebben ING en ICF conservatoir beslag gelegd onder [A1].
2.17.Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 mei 2010 is QDF in staat van faillissement verklaard.
2.18.Bij brief van 9 juni 2010 hebben ING en ICF [A2] aangesproken op de door hem afgegeven borgstelling en aanspraak gemaakt op het totaalbedrag van € 250.000. Zij hebben ook onder [A2] conservatoir beslag gelegd.
3.Relevante contractsbepalingen
3.1.Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: algemene bepalingen):
Artikel 2. Werkingssfeer
De Algemene Bepalingen zijn van toepassing op de Kredietfaciliteit die de Bank aan de Kredietnemer verstrekt of zal verstrekken, indien en voor zover in de Overeenkomst niet anders is overeengekomen. Indien en voor zover daarvan in de Algemene Bepalingen niet is afgeweken, zijn de Algemene Voorwaarden opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken en/of de Voorwaarden Postbank van toepassing.
Artikel 11. Vervroegde opeisbaarheid
11.1De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
(...)
b. de Kredietnemer komt een verplichting uit hoofde van enige financierings- of garantieovereenkomst die hij met derde(n) heeft gesloten niet, niet tijdig of niet behoorlijk na;
(...)
k. een verklaring of opgave van of namens de Kredietnemer is in strijd met de waarheid, een voor de Bank van belang zijnde omstandigheid is verzwegen, een aan de Bank verstrekte zekerheid is nietig, is vernietigbaar of is niet van de vereiste rang, dan wel een toegezegde zekerheid wordt niet tijdig verstrekt of vervalt voortijdig;
(...)
o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met de Bank gesloten overeenkomst verschuldigde;
3.2.Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken 1995 (hierna: de algemene bankvoorwaarden):
Artikel 11
Tegenover de cliënt strekt een door de bank getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs.
Artikel 12
Indien de bank constateert dat zij in bevestigingen, rekeningafschriften, nota's of andere opgaven aan de cliënt een fout of een vergissing heeft gemaakt, is de bank verplicht de cliënt daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen.
De cliënt is verplicht de door de bank aan hem gezonden bevestigingen, rekeningafschriften, nota's of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Voorts dient de cliënt te controleren of door of namens hem gegeven opdrachten door de bank juist en volledig zijn uitgevoerd. Bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid is de cliënt verplicht de bank daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen.
In de hiervoor bedoelde gevallen is de bank verplicht om de door haar gemaakte fouten en vergissingen te herstellen.
Artikel 21
Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken. Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van de opzegging te vermelden.
Artikel 32
Van deze Algemene Voorwaarden afwijkende bepalingen dienen schriftelijk te worden vastgelegd.
Bij eventueel ontbreken van een schriftelijke vastlegging kunnen afwijkingen door partijen met alle middelen rechtens worden bewezen.
3.3.Bevoorschottings- en Dienstverlenings-overeenkomst:
Artikel 7 Verplichtingen Pro van Cliënt in zijn relatie met Debiteuren
7.1 Cliënt is gehouden de factuur met betrekking tot een Vordering te versturen alvorens hij deze factuur ter Bevoorschotting aanbiedt aan ING ComFin [noot rechtbank: bedoeld wordt ICF].
7.2 Cliënt verplicht zich op elke factuur en in alle andere relevante uitingen, de volgende vermeldingen op te nemen:
(...)
(d) dat bevrijdende betaling door Debiteur uitsluitend op de Incasso-rekening kan plaatsvinden.
7.3 (...)
7.4 Cliënt dient er voor in te staan dat iedere Debiteur steeds uitsluitend betaalt op de Incasso-rekening.
7.5 Betalingen door Debiteur aan Cliënt die niet plaatsvinden door middel van overmaking of storting op de Incasso-rekening dienen onverwijld door Cliënt aan ING ComFin te worden gemeld en alle aldus ontvangen bedragen dienen door Cliënt onverwijld aan ING ComFin te worden doorbetaald.
7.6 Cliënt is verplicht, zowel bij de aanvraag van Bevoorschotting als na de verstrekking daarvan, aan ING ComFin alle Cliënt bekende of bekend geworden feiten en omstandigheden mee te delen die voor de beoordeling van de kredietwaardigheid van de Debiteur, de verschuldigdheid van Vorderingen, de betaling van Vorderingen of anderszins de gegoedheid van de Vorderingen of de Debiteur van belang kunnen zijn (daaronder begrepen in ieder geval het dreigen of bestaan van een Dispuut).
Artikel 23.5 Verpanding van Vorderingen
23.5Elk Verpandingsborderel dient door Cliënt juist en volledig te zijn ingevuld en dient door Cliënt of zijn gevolmachtigde rechtsgeldig te zijn ondertekend.
3.4.Algemene Financierings- en Dienstverleningsvoorwaarden:
Artikel 18 Opeisbaarheid Pro
18.1Het Obligo is zonder voorafgaande ingebrekestelling onmiddellijk en in zijn geheel, vermeerderd met rente en kosten, opeisbaar indien één van de volgende gevallen zich voordoet:
(a) Cliënt komt een aflossings-, rente- of andere (materiële) verplichting uit hoofde van de Overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na;
(...)
(m) een verklaring of opgave afgelegd of verstrekt door of namens Cliënt blijkt onjuist, onvolledig of misleidend, of een voor ING ComFin van belang zijnde omstandigheid is verzwegen;
(n) een aan ING ComFin verstrekte zekerheid is nietig, is vernietigbaar of is niet van de vereiste rang, dan wel een toegezegde zekerheid wordt niet (tijdig) verstrekt of vervalt voortijdig;
(...)
(t) naar het oordeel van ING ComFin bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van het door Cliënt uit hoofde van een Overeenkomst verschuldigde;
Offerte kredietovereenkomst, bestemd voor [A Fruit], gedateerd 28 mei 2009:
Pagina 4:
Nog te vestigen zekerheden: * Borgstelling afgegeven door de heer [A2], [...]. De borgstelling komt te vervallen wanneer inperking van het stamkrediet en kredietplafond met EUO 250.000,00 uiterlijk op 1 augustus 2009 heeft plaatsgevonden en financiering dan binnen de bevoorschotting valt.
Borgakte [A1] en Borgakte [A2]:
Artikel 8 Tegenover Pro de borg strekt een door de ING getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs van het bestaan en de omvang van hetgeen de hoofdschuldenaar aan de ING schuldig is, behoudens door de borg geleverd tegenbewijs.
4.Het geschil
in conventie
4.1.ING c.s. vordert, na vermeerdering van eis:
A. de veroordeling van [A Fruit] tot betaling aan ING van een bedrag van € 963.994,45 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
B. de veroordeling van [A1] tot betaling aan ING van een bedrag van € 50.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat;
C. de veroordeling van [A2] tot betaling aan ING van € 250.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
D. de veroordeling van [A1] tot betaling aan ICF van € 1.245.937, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
E. de veroordeling van [A1] tot betaling aan ICF van € 50.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2010 tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat hij niet langer tot deze betaling zal zijn gehouden indien hij integraal heeft voldaan aan zijn verplichting uit hoofde van het onder D gevorderd;
F. de hoofdelijke veroordeling van [A Fruit c.s.] in de proceskosten, de kosten van de conservatoire beslagen daarbij inbegrepen.
4.2.ING c.s. legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Door op onjuiste wijze te factureren en facturen prematuur ter bevoorschotting aan te bieden is QDF toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens ICF ingevolge de BDO en in haar verplichtingen jegens ING ingevolge de kredietfaciliteit. Nu verhaal op QDF vanwege haar faillissement is uitgesloten wensen ING c.s. [A Fruit] als hoofdelijke crediteur (vordering A) en [A1] (vordering B en E) en [A2] (vordering C) als borgen aan te spreken. Daarnaast stellen ING c.s. zich op het standpunt dat [A1] jegens haar aansprakelijk is omdat hij als bestuurder van QDF onrechtmatig heeft gehandeld (vordering B en D).
in reconventie
[A Fruit c.s.] vordert:
A. de hoofdelijke veroordeling van ING c.s. tot betaling aan [A1] van een bedrag van € 400.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
B. de hoofdelijke veroordeling van ING c.s. tot betaling aan [A2] van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
C. de veroordeling van ING tot nakoming van de met [A Fruit] gesloten overeenkomst Rekening Courant Krediet en tot het ter beschikking stellen aan [A Fruit] van het overeengekomen krediet, zulks met oplegging van een dwangsom;
D. de hoofdelijke veroordeling van ING c.s. in de proceskosten.
4.4.[A Fruit c.s.] leggen aan haar stellingen het volgende ten grondslag. ING c.s. hebben de kredietfaciliteit en de BDO ten onrechte per direct beëindigd met als gevolg het faillissement van QDF. Dit is onrechtmatig jegens [A1 en A2]. Hierdoor en door het leggen van de conservatoire beslagen hebben zij schade geleden. [A Fruit] vordert daarbij nakoming van de kredietfaciliteit.
in conventie en in reconventie
4.5.Partijen voeren over en weer verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie
De aansprakelijkheid van [A Fruit] jegens ING voor de terugbetaling van het verstrekte krediet
5.1. De rechtbank begrijpt de (bij akte wijziging van eis ter comparitie van partijen) gewijzigde grondslag van de vordering aldus dat ING c.s. zich op het standpunt stellen dat [A Fruit] jegens ING aansprakelijk is voor de terugbetaling van het krediet omdat zij zich daartoe hoofdelijk heeft verbonden. Ter comparitie hebben [A Fruit c.s.] bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zoals reeds overwogen in rechtsoverweging 1.2 wordt dit bezwaar verworpen. De rechtbank zal bij de beoordeling van het geschil uitgaan van de aldus gewijzigde eis.
5.2.Nu de vordering is gebaseerd op de hoofdelijke verbondenheid van [A Fruit] voor de verbintenissen die voor QDF uit de kredietfaciliteit (hierna ook: de kredietovereenkomst) voortvloeien is het niet (meer) relevant dat [A Fruit] zelf niet door het krediet is gebaat omdat zij daaruit nooit gelden heeft ontvangen. De hoofdelijke verbondenheid is als zodanig niet betwist, hetgeen geen andere slotsom toelaat dan dat [A Fruit] naast QDF aansprakelijk is voor de terugbetaling van hetgeen ING uit hoofde van de kredietovereenkomst van QDF te vorderen heeft.
5.3.[A Fruit c.s.] hebben nog aangevoerd dat ING QDF en [A Fruit] eerst in gebreke hadden dienen te stellen alvorens zij een beroep kon doen op de onmiddellijke opeisbaarheid van het krediet. Dat verweer, dat gebaseerd is op de stelling dat de algemene voorwaarden, waaruit de onmiddellijke opeisbaarheid zonder ingebrekestelling voortvloeit, niet van toepassing zijn omdat de verwijzing naar die voorwaarden in de kredietovereenkomst onduidelijk is, wordt verworpen. De tekst van de offertes I en II, die moet worden uitgelegd conform het zogenoemde Haviltex-criterium, laat geen andere slotsom toe dan dat:
(i) de tekst van de offerte voorgaat,
(ii) indien deze in een bepaald onderwerp niet voorziet, de algemene bepalingen van toepassing zijn,
(iii) indien deze vervolgens in een bepaald onderwerp ook niet voorzien, de algemene bankvoorwaarden van toepassing zijn.
Naar de "Voorwaarden Postbank", waarnaar wordt verwezen in de algemene bepalingen naast/ in plaats van de algemene bankvoorwaarden, wordt in de offertes niet verwezen. Dit kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat zij niet van toepassing zijn verklaard op de kredietovereenkomst. Verklaringen of gedragingen van ING waaruit [A Fruit c.s.] een en ander anders hebben kunnen begrijpen zijn gesteld noch gebleken. Verklaringen of gedragingen van QDF of [A Fruit c.s.] waaruit ING had moeten opmaken dat zij een en ander anders begrepen hadden evenmin. Dit betekent dat ING terecht een beroep heeft kunnen doen op art. 11.1 van de algemene bepalingen en terecht is uitgegaan van onmiddellijke opeisbaarheid, indien kan worden geconstateerd dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) van QDF in haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst.
5.4.Die wanprestatie van QDF betrof volgens de stellingen van ING de verplichtingen uit hoofde van de BDO. ING c.s. hebben gesteld dat QDF vanaf enig moment in 2009 facturen ter bevoorschotting heeft aangeboden, die niet beantwoordden aan de BDO. ICF ontdekte dit omstreeks begin januari 2010, doordat betalingen op ter bevoorschotting aangeboden facturen uitbleef. Naar aanleiding van contact met de debiteuren is ICF toen gebleken dat QDF haar facturen opmaakte zodra een koopovereenkomst met betrekking tot fruit tot stand gekomen was, en niet pas op het moment van aflevering, het moment waarop de betalingsverplichting voor de debiteur ontstond. Dit leidde er toe dat indien bij aflevering gebreken werden geconstateerd aan het fruit, bij nader inzien crediteringen dienden plaats te vinden, zodat achteraf vorderingen te hoog bleken te zijn en daarmee bevoorschotting tot een te hoog bedrag had plaatsgevonden. Voorts heeft ICF geconstateerd dat QDF een aantal van de debiteuren liet betalen op een andere rekening dan de incassorekening van ICF, aldus ING c.s.
5.5.Deze laatste stelling van ING c.s. hebben [A Fruit c.s.] niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Voor het overige hebben [A Fruit c.s.] deze gemotiveerde stellingen van ING c.s. in zoverre erkend dat [A1] ter comparitie heeft verklaard dat hij een factuur stuurde naar de klant zodra het fruit werd verzonden en dat achteraf (ruim na het uitschrijven van de facturen) een aantal facturen geheel of gedeeltelijk moest worden gecrediteerd. Dat QDF factureerde op basis van voorverkopen blijkt ook uit de e-mail van 24 maart 2010 (rechtsoverweging 2.10).
5.6.[A Fruit c.s.] hebben ter betwisting van de stellingen van ING c.s. aangevoerd dat ING c.s. van meet af aan ten volle bekend waren met de litigieuze wijze van factureren. [A Fruit c.s.] hebben ter ondersteuning van hun verweer een aantal schriftelijke stukken overgelegd. Uit deze schriftelijke stukken kan echter niet worden afgeleid dat ING c.s. al voordat zij in 2008 de kredietovereenkomst, de BDO en het zekerheden-arrangement zijn aangegaan, wisten van de in dit geding omstreden wijze van factureren, reeds omdat zij alle dateren van na het aangaan van deze overeenkomsten. Daarbij komt nog dat de verklaring van Peter van Lingen geen verklaring is afkomstig van ING of ICF, uit de e-mails van 9 maart en 25 maart 2009 blijkt niet dat ING c.s. akkoord zijn gegaan met facturering op basis van voorverkopen en dat blijkt evenmin uit de mail van 10 mei 2010 (overgelegd ter comparitie). (Andere) verklaringen of gedragingen van ING c.s. waaruit instemming met facturering op basis van voorfacturering kan blijken dan wel verklaringen of gedragingen van QDF of [A Fruit c.s.] waaruit ING c.s. redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat sprake was van een dergelijke facturering, zijn gesteld noch gebleken. Evenmin zijn voldoende geconcretiseerde verklaringen of gedragingen aangevoerd waaruit kan volgen dat ING c.s. gedurende de looptijd van de hiervoor genoemde overeenkomsten heeft ingestemd met die gang van zaken. Dat had gelet op de stellingen van ING c.s.
(i) dat zij er op zichzelf mee bekend is dat in de vershandel creditering van facturen plaatsvindt in verband met de aard van de zaken en zij zich in zoverre niet tegen creditering verzet, maar
(ii) dat dit niet met zich brengt dat stelselmatig facturen mogen worden opgemaakt voor waren die (nog) niet geleverd zijn en
(iii) dat QDF dit laatste aanvankelijk ook niet stelselmatig deed,
wel op haar weg gelegen. Dit verweer dient derhalve te worden gepasseerd.
5.7.Vast staat dat volgens het verpandingsborderel van 31 maart 2010 creditfacturen zijn verstuurd tot in totaal € 1.486.541,43. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat ICF (achteraf gezien) QDF voor dit bedrag ten onrechte heeft bevoorschot. ING c.s. hebben gemotiveerd aangegeven dat door de creditering de zekerheid voor de bevoorschotting in de vorm van verpande vorderingen ernstig is aangetast en dat daarmee ook de zekerheid van ING voor het krediet direct is geraakt, hetgeen [A Fruit c.s.] (mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen) niet voldoende gemotiveerd heeft betwist. Dit betekent dat ICF zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat is gehandeld in strijd met art. 7 en Pro art. 23.5 van de BDO en zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat op grond van art. 18.1 van de algemene financierings- en dienstverleningsvoorwaarden het obligo onmiddellijk opeisbaar was. Evenzeer terecht heeft ICF op grond daarvan de BDO bij brief van 31 maart 2010 met onmiddellijke ingang opgeëist.
5.8.[A Fruit c.s.] hebben zich nog op het standpunt gesteld dat de crediteringen het gevolg zijn van tegenslagen in de bedrijfsvoering in de vorm van ziekte van [A1] en misslagen in de administratie. Voor zover zij hiermee hebben beoogd een beroep op overmacht te doen, faalt het. De genoemde omstandigheden zijn omstandigheden die liggen in de risicosfeer van QDF en daarmee van [A Fruit] (als hoofdelijk mededebiteur). Een tekortkoming die van deze omstandigheden het gevolg is komt daarmee voor rekening van QDF (en daarmee van [A Fruit]). Voor zover is beoogd een beroep te doen op afwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid faalt dit ook. Voor de vraag of sprake is van wanprestatie is (bij afwezigheid van overmacht) niet relevant of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (of niet) aan de zijde van degene die toerekenbaar tekortschiet. Dit verweer doet derhalve niet af aan de hiervoor getrokken conclusie.
5.9.Terecht heeft ING zich op het standpunt gesteld dat zich hiermee een situatie voordoet als bedoeld in art. 11 van Pro de algemene bepalingen. De omvang van deze wanprestatie is bovendien niet van geringe aard. Dit betekent dat ING gerechtvaardigd de onmiddellijke opeisbaarheid van het krediet heeft ingeroepen op 6 april 2010.
5.10.Bij conclusie van antwoord in conventie hebben [A Fruit c.s.] voorts aangevoerd dat de debetstand niet € 899.206,-- was, maar € 865.129,08. Dit verweer wordt gepasseerd. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft ING erop gewezen dat op grond van (de rechtbank begrijpt art. 11 van Pro) de algemene bankvoorwaarden een door de bank getekend uittreksel uit haar administratie strekt tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs. [A Fruit c.s.] hebben hun stelling dat de vordering op het door haar genoemde bedrag dient te worden vastgesteld inhoudelijk niet nader onderbouwd. Evenmin hebben zij aangegeven op welke wijze het door ING genoemde bedrag onjuist zou kunnen zijn berekend en wanneer en hoe zij bezwaar hebben gemaakt als bedoeld in art. 12 van Pro de algemene bankvoorwaarden. Een en ander had echter wel van haar verwacht mogen worden alvorens zij kan worden toegelaten tot het leveren van dat tegenbewijs. De rechtbank gaat hieraan derhalve voorbij en gaat uit van de juistheid van het door ING opgegeven bedrag. Bij eisvermeerdering is dit bedrag verhoogd met niet betaalde rente, kosten en provisies. [A Fruit c.s.] betwisten de verhoging, maar ook deze betwisting hebben zij niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank ook hier uit zal gaan van de juistheid van het door ING opgegeven bedrag.
Dit leidt tot de conclusie dat de vordering onder A toewijsbaar is.
De aansprakelijkheid van [A2] jegens ING uit hoofde van borgtocht
5.11.ING heeft [A2] aangesproken op grond van de onder 2.7 vermelde borgtocht. Met betrekking tot de borgtocht betwisten [A Fruit c.s.] niet dat [A2] de overeenkomst van borgtocht is aangegaan. Bij wege van verweer tegen deze vordering voeren [A Fruit c.s.] aan dat de borgtocht niet kan leiden tot een betalingsverplichting omdat met ING is afgesproken dat de borgtocht zou komen te vervallen wanneer inperking van het stamkrediet en het kredietplafond met € 250.000,-- uiterlijk op 1 augustus 2010 zou hebben plaatsgevonden en de financiering dan binnen de bevoorschotting zou vallen. ING c.s. hebben gemotiveerd betwist dat deze voorwaarden zijn vervuld, en daarop zijn [A Fruit] hier niet meer op ingegaan. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [A Fruit c.s.] immers niet meer aangevoerd dan dat de termijn van 1 augustus 2010 is verlengd tot 1 december 2010. Zij hebben echter tegenover de betwisting door ING c.s. verzuimd nader te concretiseren met wie en wanneer de afspraak zou zijn gemaakt, terwijl dat wel op hun weg lag. Bovendien is dit verweer, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen met het in de conclusie van antwoord in conventie onder 14 ingenomen standpunt dat de voorwaarden op 1 augustus 2010 zouden zijn vervuld. De rechtbank gaat hieraan voorbij.
5.12.Bij wege van verweer tegen deze vordering voeren [A Fruit c.s.] voorts aan dat ING c.s. wanprestatie hebben gepleegd jegens QDF door de kredietovereenkomst respectievelijk de BDO met onmiddellijke ingang te beëindigen. Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de aansprakelijkheid van [A Fruit] is overwogen bestaat voor dit verweer geen grondslag, zodat het zal worden gepasseerd. Voorts beroepen [A Fruit c.s.] zich op het recht van [A2] tot verrekening van deze vordering met zijn vorderingen op ING en ICF uit hoofde van onrechtmatige daad. Zoals hierna zal overwogen zijn die laatste vorderingen niet toewijsbaar, zodat het beroep op verrekening faalt.
Dit leidt tot de conclusie dat de vordering onder C toewijsbaar is.
De aansprakelijkheid van [A1] jegens ING en ICF uit hoofde van borgtocht
5.13.ING en ICF hebben [A1] op grond van art. 6:15 lid Pro 2, BW ieder voor de helft uit hoofde van de onder 2.2 vermelde borgtocht aangesproken. Met betrekking tot de borgtocht betwisten [A Fruit c.s.] niet dat [A1] de borgtocht is aangegaan en dat ING en ICF ieder voor de helft gerechtigd zijn tot het geborgde bedrag. Bij wege van verweer tegen deze vordering voeren zij aan dat ING en ICF wanprestatie hebben gepleegd jegens QDF door de kredietovereenkomst respectievelijk de BDO met onmiddellijke ingang te beëindigen. Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de aansprakelijkheid van [A Fruit] is overwogen bestaat voor dit verweer geen grondslag, zodat het zal worden gepasseerd. Voorts beroepen [A Fruit c.s.] zich op het recht van [A1] tot verrekening van deze vordering met zijn vorderingen op ING en ICF uit hoofde van onrechtmatige daad. Zoals hierna zal overwogen zijn die laatste vorderingen niet toewijsbaar, zodat het beroep op verrekening faalt.
Het gevorderde onder B is in zoverre toewijsbaar. Op dezelfde grond is het gevorderde onder E toewijsbaar.
De aansprakelijkheid van [A1] jegens ING en ICF uit hoofde van onrechtmatige daad
5.14.Zoals hiervoor onder 5.4 tot en met 5.7 overwogen is QDF tekortgeschoten in de voldoening van haar verplichtingen uit hoofde van de BDO. Op zichzelf brengt wanprestatie van een rechtspersoon in het algemeen niet onmiddellijk mee dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de wederpartij van de rechtspersoon. Het hangt van de concrete omstandigheden van het geval af of het de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is. Het handelen of nalaten moet daarbij in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig zijn dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
5.15.[A1] heeft ter comparitie verklaard dat hij facturen liet opmaken door QDF en ter bevoorschotting door QDF liet voorleggen aan ICF, zodra hij bericht kreeg dat het fruit verzonden werd. Voorts blijkt uit de onder 2.10 aangehaalde e-mail dat QDF veel facturen maakte op basis van voorverkopen. Dit wijst op een bewust handelen in strijd met de BDO. [A1] had zich daarbij redelijkerwijs moeten realiseren dat - gelet op de aard van de goederen - dergelijke facturen bij aankomst van het fruit bij de afnemer onjuist zouden kunnen blijken te zijn omdat (bijvoorbeeld) het fruit beschadigd aankwam zonder dat een verwijt kon worden gemaakt aan de transporteur (en daarmee geen grond bestond voor aanspraken op de verzekeraar van deze laatste). Toen [A1] QDF aldus liet factureren wist hij, of had hij redelijkerwijs behoren te begrijpen
(i) dat de QDF haar verplichtingen uit de BDO om alleen facturen die aan die BDO beantwoordden ter bevoorschotting aan te bieden niet nakwam (zoals overwogen onder 5.4 tot en met 5.7) en
(ii) dat zij geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van deze niet-nakoming door ING c.s. te lijden schade.
Immers, niet is betwist dat QDF zonder de dekking van de gecedeerde facturen haar terugbetalingsverplichtingen niet kon voldoen, aangezien zij daartoe onvoldoende liquide middelen bezat. Deze situatie deed zich al voor ten tijde van de verzending van de litigieuze facturen en had voor [A1] reden moeten zijn QDF anders te instrueren. Dat ICF vervolgens te laat geïnformeerd werd over de creditering van die facturen waardoor de schade nog extra kon oplopen doet daar niet aan af. Dat dit werd veroorzaakt door ziekte van [A1] of het onjuist werken van de computer-software doet evenmin af aan de aansprakelijkheid van [A1] nu dit omstandigheden betreft die in zijn risicosfeer zijn gelegen. Het springende punt blijft dat op het moment van de wanprestatie door QDF voor [A1] al voorzienbaar was of redelijkerwijs kon zijn dat QDF geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door ING c.s. te leiden schade: het niet terugbetalen van de kredieten uit hoofde van de kredietovereenkomst en de BDO.
Dit betekent dat het gevorderde onder D toewijsbaar is.
5.16.Met betrekking tot het gevorderde onder B voor zover dit ziet op de schadevergoeding aan ING, op te maken bij staat, geldt dat de omstandigheid dat [A1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens ICF niet zonder meer kan leiden tot de conclusie dat hij daarmee ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens ING. Weliswaar betekent het feit dat de zekerheidspositie van ICF wordt aangetast ook dat de zekerheidspositie van ING als tweede pandhouder wordt aangetast, zodat ING in ieder geval terecht de conclusie heeft kunnen trekken dat er gegronde vrees bestond voor de onverhaalbaarheid van haar vordering en de kredietovereenkomst heeft opgezegd. Dit leidt er echter nog niet toe dat [A1] ook jegens ING onrechtmatig heeft gehandeld. De dekking van het door ING verstrekte krediet in de vorm van de aan ICF verpande vorderingen betrof immers slechts het "surplus" van de opbrengst daarvan na voldoening van de vordering van ICF op QDF, zodat dit onder alle omstandigheden een zekerheid van zeer beperkte waarde was.
5.17.Onbetwist is het verweer van [A Fruit c.s.] dat ICF QDF 90% van de ingediende facturen bevoorschotte en dat crediteringen steeds zijn voorgekomen. Gelet op de verklaring van [B] ter comparitie dat ICF wel begrijpt dat er gecrediteerd moet worden in de vershandel moet worden aangenomen dat ook ING hiermee redelijkerwijs bekend had moeten zijn. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat ING met deze situatie bewust genoegen heeft genomen nu de BDO en het zekerheden-arragenment zijn aangegaan na de kredietovereenkomst. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan in deze situatie persoonlijke aansprakelijkheid van [A1] jegens ING kan worden vastgesteld zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Dat [A1] ING bewust wenste te benadelen is daarmee onvoldoende onderbouwd. Dit deel van het gevorderde dient derhalve te worden afgewezen.
Slotsom
5.18.Hetgeen hiervoor is overwogen laat geen andere slotsom toe dan dat de vorderingen in conventie voor het overgrote deel worden toegewezen. Voor zover wettelijke rente of hoofdelijke veroordeling is gevorderd zijn deze vorderingen niet betwist, zodat zij kunnen worden toegewezen. Aan bewijslevering door [A Fruit c.s.] komt de rechtbank niet toe.
in reconventie
De vordering van [A1] op ING en ICF uit hoofde van onrechtmatige daad
5.19.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de gerechtvaardigdheid van de beëindiging van de BDO door ICF en de kredietovereenkomst door ING, kan geen sprake zijn van een onrechtmatige daad van ING c.s. jegens QDF. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan in die situatie niet worden geoordeeld dat zij niettemin onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A1] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder of investeerder in QDF. Dit betekent dat de ter zake hoofdelijk gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat, dient te worden afgewezen. Evenmin kan worden geoordeeld dat de gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn, zodat ook uit dien hoofde geen aanspraak bestaat op schadevergoeding.
De vordering van [A2] op ING en ICF uit hoofde van onrechtmatige daad
5.20.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de gerechtvaardigdheid van de beëindiging van de BDO door ICF en de kredietovereenkomst door ING, kan geen sprake zijn van een onrechtmatige daad van ING c.s. jegens QDF. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan in die situatie niet worden geoordeeld dat zij niettemin onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A2] in zijn hoedanigheid van borg. Gelet op hetgeen hiervoor voorts is overwogen met betrekking tot de verschuldigdheid van [A2] uit hoofde van de borgtocht, bestaat geen grond voor een oordeel dat ING c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door conservatoir beslag te leggen ten laste van [A2]. Voor een vordering van [A2] uit dien hoofde bestaat daarmee evenmin enige grond. Dit betekent dat de terzake hoofdelijk gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat, dient te worden afgewezen.
De vordering van [A Fruit] tot veroordeling van ING om de Rekening Courant Krediet overeenkomst na te komen
5.21.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de gerechtvaardigdheid van de beëindiging van de BDO door ICF en de kredietovereenkomst door ING bestaat geen grond voor de toewijzing van deze vordering. Niet is betwist dat aan QDF een rekening courant krediet is verstrekt tot (in augustus 2009) boven het kredietplafond. Nu ING aldus aan haar verplichtingen jegens QDF heeft voldaan zou ook overigens geen ruimte bestaan voor het verstrekken van enig krediet aan [A Fruit] uit hoofde van de kredietovereenkomst. Ook deze vordering dient te worden afgewezen.
5.22.Hetgeen hiervoor is overwogen laat geen andere slotsom toe dan dat de vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen. Aan bewijslevering door [A Fruit c.s.] komt de rechtbank niet toe.
in conventie en in reconventie
5.23.De uitkomst van de procedures in conventie en in reconventie geeft aanleiding [A Fruit c.s.] als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (inclusief de kosten van beslag) te veroordelen. Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten is geen verweer gevoerd, zodat deze toewijsbaar is. De rechtbank begroot de proceskosten in conventie - voor wat het beslag betreft op basis van de overgelegde stukken - tot op heden op € 27.037,73. Zij verwijst voor een gedetailleerde specificatie van deze kosten in conventie naar de tabel hieronder. Zij begroot de proceskosten voor wat betreft de reconventie op € 3.870,-- (1,5 punt tarief VII, uitgaande van € 400.000 als waarde van de vordering. 0,5 punt voor de comparitie die ook voor 0,5 punt aan de conventie wordt toegerekend).
Tabel 1
Tabel 1
6.De beslissing
De rechtbank:
In conventie:
- veroordeelt [A Fruit] tot betaling aan ING van een bedrag van € 963.994,45 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [A1] tot betaling aan ING van een bedrag van € 50.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [A2] tot betaling aan ICF van € 250.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [A1] tot betaling aan ICF van € 1.245.937, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
- de veroordeelt [A1] tot betaling aan ICF van € 50.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2010 tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat hij niet langer tot deze betaling zal zijn gehouden indien hij integraal heeft voldaan aan zijn verplichting uit hoofde van het onder D gevorderd;
- veroordeelt [A Fruit c.s.] hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander(en) zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, de kosten van de conservatoire beslagen daarbij inbegrepen, aan de zijde van ING c.s. tot op heden begroot op € 22.221,23 aan verschotten en € 4.816,50 voor salaris van de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [A Fruit c.s.] hoofdelijk in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van ING c.s. begroot op € 3.870,--;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.