Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 368684 / HA ZA 10-2127
Vonnis van 14 september 2011
in de zaak van
[curator]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement
van de besloten vennootschap Aannemersbedrijf [A] B.V.,
wonende te [woonplaats],
eiser (in conventie),
verweerder in reconventie,
advocaat: mr. M.M. Hoving,
tegen
1. [A1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A2] HOLDING B.V.,
wonende/gevestigd te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. F.J.H. Mulder,
3. [B],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B1] HOLDING B.V.,
wonende/gevestigd te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat: mr. O.E.R.A.M. van der Vlies.
Eiser wordt hierna de curator genoemd.
Gedaagden sub 1 en 2 worden hierna ieder afzonderlijk [A1] en [A2 Holding], dan wel tezamen [gedaagden 1+2 c.s.] genoemd.
Gedaagden sub 3 en 4 worden hierna ieder afzonderlijk [B] en [B1 Holding] dan wel tezamen [gedaagden 3+4 c.s.] genoemd.
Gedaagden sub 1 tot en met 4 worden hierna tezamen het bestuur dan wel gedaagden genoemd.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 1 december 2010 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 februari 2011 en de daarin genoemde stukken;
- de brief van 18 februari 2011 van mr. Eijer ([gedaagden 3+4 c.s.]), met bijlagen.
1.2.Ten slotte is er een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.Bij beschikking van 1 augustus 2007 heeft deze rechtbank Aannemersbedrijf [A] (hierna: de failliet) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
2.2.De failliet exploiteerde een (familie)aannemingsbedrijf in [woonplaats] en maakte deel uit van een groep van vennootschappen.
2.3.De failliet had de volgende personen, inclusief tussenliggende rechtspersonen, als bestuurders in de volgende periodes:
naam periode
[A3] (hierna: [A3 sr.]) 21 december 1983 - 5 september 2006
[A1] via [A2 Holding] 30 december 1994 - heden
[B] via [B1 Holding] 30 december 1994 - 5 oktober 2006
2.4.De artikelen 2 en 14 lid 4 van de statuten van de failliet luiden - voor zover relevant - als volgt:
artikel 2
'De vennootschap heeft ten doel het uitoefenen van het aannemersbedrijf en de machinale houtbewerking, alles in de ruimste zin genomen en voorts het verrichten van al datgene dat rechtstreeks of zijdelings daarmee verband houdt, alsmede het oprichten van-, deelnemen in- en het beheren van ondernemingen met een soortgelijk of aanverwant doel.'
artikel 14 lid 4
'In de gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang ten heeft met één der direkteuren wordt zij, zo er meer dan één direkteur is, door de andere direkteuren of één der andere direkteuren vertegenwoordigd. Is er slechts één direkteur danwel geldt het tegenstrijdig belang ten aanzien van alle direkteuren, dan wordt zij vertegenwoordigd door degene die daartoe door de vergadering van aandeelhouders wordt aangewezen.'
2.5.De failliet heeft op 14 oktober 1998 een offerte met - voor zover relevant - de volgende inhoud opgesteld:
'(...)
Datum: 14 oktober 1998
(...)
Bovenstaande werkzaamheden kunnen wij u aanbieden voor de
prijs van f 21.275,00 exclusief 17,5% B.T.W.
(...)
Met vriendelijke groet,
AANNEMERSBEDRIJF [A] B.V.
N.B. 15.000,00 + B.T.W. Overige deel zwart'.
2.6.In 2004 heeft de failliet een project aangenomen, bestaande uit de bouw van 47 woningen in de wijk Kerk en Zanen te [woonplaats]. Het project is te laat gerealiseerd en was verliesgevend.
2.7.[C], de voormalig financieel directeur van de failliet, heeft gedurende de jaren 2004 en 2005 diverse betalingen aan zichzelf laten verrichten. Bij vonnis van 31 maart 2009 heeft de kantonrechter van deze rechtbank geoordeeld dat het merendeel van die betalingen zonder titel door [C] aan het vermogen van de failliet is onttrokken.
2.8.In april 2005 heeft de fiscus een boekenonderzoek ingesteld bij de failliet, waarvan de bevindingen zijn vastgelegd in het controlerapport van 15 juni 2005. Uit het rapport volgt onder meer dat door het bestuur van failliet gedurende meerdere jaren contante betalingen werden verricht aan personeelsleden, zonder dat daarvoor premies en belastingen werden afgedragen. De fiscus heeft over de periode 2000-2004 een bedrag van meer dan € 100.000,- ter zake loonbelasting nageheven.
2.9.In de periode 2003-2006 heeft de failliet villa [naam], staande en gelegen aan de [A-straat te plaats A] gerenoveerd. Op 23 december 2005 is het oostelijke gedeelte van villa [naam] aan [B] en zijn echtgenote geleverd. De koopsom bedroeg € 162.575,--.
2.10.Het handelsregister - deponeringen (productie 2 bij dagvaarding) vermeldt dat de jaarrekeningen van respectievelijk het boekjaar 2004 en 2005 zijn gedeponeerd op respectievelijk 22 maart 2006 en 2 juni 2006.
2.11.In het kader van de uittreding van [gedaagden 3+4 c.s.] uit de onderneming hebben de failliet en een aantal groepsmaatschappijen enerzijds en [gedaagden 3+4 c.s.] anderzijds op 6 oktober 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond daarvan zijn twee achter villa [naam] gelegen percelen aan [gedaagden 3+4 c.s.] verkocht voor een koopprijs van € 3.050,--. De levering van de percelen vond plaats op 13 oktober 2006, waarbij de koopprijs is verrekend met de aan [B1 Holding] toegekende uitkoop-/beëindigingsvergoeding. [gedaagden 3+4 c.s.] hebben uiteindelijk een vergoeding van
€ 29.400,-- ontvangen.
2.12.Op of omstreeks 4 juli 2007 heeft de failliet het bij haar in eigendom zijnde bedrijfspand, staande en gelegen aan de [B-straat te plaats A] (hierna: het bedrijfspand), verkocht aan de heren [D] en [E] voor een koopprijs van € 800.000,--. In de ter zake opgestelde koopovereenkomst was voorts de volgende bepaling opgenomen:
'Artikel 20: Nader overeengekomen:
Partijen zijn nader overeengekomen dat koper verplicht is een bouwrecht aan [A Holding] te verlenen voor een tijdsduur van 10 jaar na datum van de juridische levering. Dit bouwrecht geldt alleen indien de heer [A1] grootaandeelhouder van tenminste 50% is van [A Holding] B.V. en dat er tegen marktconforme prijzen gebouwd wordt.'
De curator heeft met een beroep op de faillissementspauliana met succes de nietigheid van de koopovereenkomst ingeroepen (zie rechtbank 's-Gravenhage, 10 september 2008, 306344 / HA ZA 08-794). Uiteindelijk is het bedrijfspand verkocht voor een koopprijs van € 1.035.000,--.
2.13.De curator heeft - naast gedaagden - ook [A3 sr.] en [C] als bestuurder dan wel beleidsbepaler aansprakelijk gesteld. Met hen is een schikking getroffen voor een bedrag van respectievelijk € 50.000,-- en € 100.000,--.
3.Het geschil
in conventie
3.1.De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. voor recht verklaart dat
i) gedaagden hun taak als (al dan niet middellijk) statutair bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW van de failliet kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest;
ii) gedaagden ter zake van de in de dagvaarding omschreven feiten en omstandigheden een ernstig verwijt is te maken in de zin van artikel 2:9 BW en dat zij aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade bij de failliet;
iii) de in de dagvaarding omschreven feiten en omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren van gedaagden jegens de gezamenlijke crediteuren van de failliet;
B.gedaagden hoofdelijk veroordeelt aan de curator te betalen
i) primair het totale tekort in het faillissement van de failliet, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
ii) subsidiair de totale door de failliet c.q. de gezamenlijke crediteuren van deze vennootschap geleden en nog te lijden schade, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
iii) meer subsidiair een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
C.gedaagden hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te betalen een bedrag van € 2.000.000,-- als voorschot op het uiteindelijke definitieve tekort in het faillissement, althans de schade als hiervoor onder B genoemd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
D.gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van de reeds gelegde en/of nog te leggen beslagen.
3.2.De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat ieder van de gedaagden zich heeft schuldig gemaakt aan (formeel) onbehoorlijk bestuur door niet te voldoen aan de publicatie- en boekhoudplicht. Daarnaast stelt de curator dat een aantal handelingen van de bestuurders onbehoorlijk bestuur vormen, hetgeen een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De grondslagen van de curator zijn de artikelen 2:248, 2:9, 2:11 en 6:162 BW; zij worden hierna uitgewerkt.
in reconventie
3.3.[gedaagden 1+2 c.s.] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de curator veroordeelt tot vergoeding van de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.4.[gedaagden 1+2 c.s.] baseren hun vordering op de stelling dat de curator onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door een aantal specifieke, hierna te bespreken handelingen.
in conventie en reconventie
3.5.Partijen voeren over en weer gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.Naast schending van de publicatieplicht en boekhoudplicht grondt de curator zijn vorderingen op:
(a) (de gang van zaken rondom) de overdracht van het bedrijfspand (zie punt 2.12.));
(b) (de gang van zaken rondom) het project Kerk en Zanen (zie punt 2.6.);
(c) (de gang van zaken rondom) het project Villa [naam] (zie punt 2.9.);
(d) de voorwaarden voor de uitkoop van [B] (zie punt 2.11.);
(e) de betalingen die [C] aan zichzelf heeft gedaan (zie punt 2.7.);
(f) het doen van zwarte betalingen dan wel het ontvangen van zwart geld (zie punt 2.5. en 2.8.), - ieder op zich en in gezamenlijk verband.
publicatieplicht
4.2. De curator heeft erop gewezen dat de jaarrekening over 2004 te laat is gedeponeerd en aldus de publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 juncto 2:394 BW is geschonden. Gedaagden hebben hiertegenover onbetwist gesteld dat de jaarrekening over 2005 wel tijdig is gedeponeerd, hetgeen wordt onderschreven door de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde uitdraai van het handelsregister-deponeringen (zie punt 2.10.). Zoals [gedaagden 3+4 c.s.] terecht opmerken, heeft onder die omstandigheden (vlg. Gerechtshof 's-Gravenhage LJN: BL4097) te gelden dat niet aannemelijk is gemaakt dat het niet tijdig publiceren van de eerdere jaarrekening heeft bijgedragen aan het faillissement. Hiermee is het wettelijke vermoeden als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW voldoende weerlegd. Uit deze overweging volgt tevens dat de gestelde schending van de publicatieplicht niet de grondslag kan vormen van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW.
Voor zover de curator in dit kader tevens een beroep doet op de artikelen 2:9 en 6:162 BW, gaat de rechtbank hieraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. Immers, gesteld noch gebleken is welk ernstig verwijt het bestuur - dat zich naar onweersproken is gesteld destijds niet bezighield met financieel administratieve taken omdat [A3 sr.] en [C], in samenwerking met een gerenommeerd accountantskantoor, met de uitvoering daarvan belast waren - valt te maken.
boekhoudplicht
4.3.De curator stelt voorts dat de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW is geschonden. Hij voert daartoe aan dat er gedurende meerdere jaren betalingen zijn gedaan aan personeelsleden zonder dat daarover loonbelasting en premies werden verantwoord in de administratie (zie punt 2.8.). Bovendien levert volgens hem ook de verwerking in de boekhouding van de onverschuldigd aan [C] betaalde bedragen een onjuiste administratie op. Gedaagden betwisten gemotiveerd dat de boekhoudplicht is geschonden.
4.4.De rechtbank verwerpt de stelling van de curator op de volgende gronden. De boekhoudplicht omvat -kort gezegd- de verplichting om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.
Vaststaat dat zowel de loonbetalingen als de betalingen aan [C] in het kasboek waren geadministreerd en dat aan de hand daarvan door de Belastingdienst respectievelijk de curator is geconstateerd dat de failliet nog loonbelasting diende af te dragen respectievelijk dat door haar onverschuldigde betalingen waren verricht. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de rechten en de verplichtingen van de failliet niet uit de administratie kenbaar waren, zodat van schending van de boekhoudplicht geen sprake is.
Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat uit het voorgaande tevens volgt dat de gestelde schending van de boekhoudplicht evenmin de grondslag van de onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1, artikel 2:9 of artikel 6:162 BW kan vormen.
Ad (a) overdracht van het bedrijfspand paulianeus?
4.5.De rechtbank merkt vooraf op dat de verwijten met betrekking tot de verkoop van het bedrijfspand alleen gericht (kunnen) zijn tegen [gedaagden 1+2 c.s.], aangezien de verkoop heeft plaatsgevonden na de uittreding van [gedaagden 3+4 c.s.]
De curator wijst in dit verband allereerst op het door deze rechtbank tussen [D] en [E] enerzijds en de curator anderzijds gewezen vonnis van 10 september 2008 (306344 HA ZA 08-794), waarin is geoordeeld dat de curator de ter zake het bedrijfspand opgestelde koopovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van de actio pauliana (zie punt 2.12.). Dit vonnis kan echter niet dienen ter onderbouwing van het standpunt van de curator, omdat juist de curator in die procedure een zijn standpunt ondermijnend rapport niet in het geding heeft gebracht, zoals ter gelegenheid van de comparitie is gebleken.
De curator verwijst voorts naar het arrest Van Essen q.q. / Aalbrecht en Looman (HR 30 mei 1997, NJ 1997,663). Anders dan de curator lijkt te betogen, volgt hieruit niet dat een paulianeuze handeling van de failliet één op één een onrechtmatige daad van haar bestuurders oplevert. In dit arrest is geoordeeld dat de opeisbaarheid van een schuld van de failliet daaraan niet in de weg staat. Dit oordeel laat echter onverlet dat een individuele bestuurder van een vennootschap naar vaste jurisprudentie slechts in twee categorieën van gevallen ((i) wanneer hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de zogenoemde Beklamel-norm) en (ii) wanneer hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt) aansprakelijk kan zijn uit hoofde van onrechtmatige daad. Het had op de weg van de curator gelegen feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen volgen dat één van voornoemde gevallen zich in casu voordoet. Door dit niet te doen heeft de curator zijn stellingname op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij zal worden gegaan.
4.6.Voorts beroept de curator zich in dit kader op doeloverschrijding. De rechtbank volgt de curator hierin niet. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien dat de verkoop van het bedrijfspand, naar onweersproken stelling van [gedaagden 1+2 c.s.] ter herstructurering van de financiering, buiten de ruim geformuleerde statutaire doelstelling van de failliet (zie punt 2.4.) valt. Gelet op het - eveneens onweersproken gebleven - betoog van [A1] dat de verkoop van het bedrijfspand noodzakelijk was voor het overleven van de onderneming en dat met de verkoopopbrengst het rekening-courantkrediet ingeperkt zou kunnen worden waardoor de rentelasten zouden verminderen en de liquiditeiten zouden toenemen, kan evenmin gezegd worden dat de verkoop van het bedrijfspand in strijd was met het vennootschappelijke belang. De omstandigheid dat voor het bedrijfspand een hogere prijs verkregen had kunnen worden, doet hieraan niet af. Op grond van het voorgaande faalt eveneens het betoog van de curator dat [gedaagden 1+2 c.s.] wat betreft de verkoop van het bedrijfspand in strijd met artikel 14 lid 4 van de statuten van de failliet (zie punt 2.4.) zou hebben gehandeld. Van tegenstrijdig belang kan - zoals de curator terecht betoogt - immers slechts sprake zijn indien komt vast te staan dat de bestuurder zich bij zijn handelen heeft laten leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap. In het licht van het voorgaande leveren de enkele bijkomende omstandigheden dat in de koopovereenkomst een bouwclaim (zie punt 2.12.) ten gunste van [gedaagden 1+2 c.s.] is opgenomen en [A1] aandeelhouder was van de Directie Pensioenfonds waarmee de kopers eveneens in onderhandeling waren naar het oordeel van de rechtbank een ontoereikende grond op om tot tegenstrijdig belang te concluderen. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking het tijdens de comparitie gevoerde en onvoldoende gemotiveerd weersproken betoog van [A1] dat de bouwclaim op verzoek van de kopers in de overeenkomst is opgenomen alsook het betoog dat hij als bestuurder noch als grootaandeelhouder bij de Directie Pensioenfonds is betrokken.
Ad (b) project Kerk en Zanen
4.7.De curator stelt dat het bestuur bij het project Kerk en Zanen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door (1) ontijdig projectfinanciering aan te trekken en (2) geen deugdelijke projectadministratie te voeren waardoor grote fouten zijn gemaakt. De rechtbank volgt de curator niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt.
Het aangaan van het project alvorens de daarvoor benodigde financiering te verkrijgen, oordeelt de rechtbank onvoldoende voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de afzonderlijke bestuurders. Desbetreffend handelen is niet dermate roekeloos (onmiskenbare tekortkoming) dat de conclusie dat geen redelijk handelend denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben, gerechtvaardigd is. Dit geldt temeer nu juist het ondernemerschap gepaard gaat met het nemen van risico's en gesteld noch gebleken is dat aan dit project bijzondere risico's waren verbonden.
Voorts betwist het bestuur dat bij de uitvoering van het project Kerk en Zanen grote fouten zijn gemaakt als gevolg van het ontbreken van een deugdelijke projectadministratie. Zij voert daartoe aan dat de failliet ISO en VCA gecertificeerd was en dat de vastlegging van bedrijfsprocessen daarvan onderdeel uitmaakte, zodat wel degelijk sprake was van een afdoende administratie. Voorts werd - aldus het bestuur - binnen de failliet gebruik gemaakt van speciaal voor de bouw ontwikkelde software pakketten (BMS, IBIS-trad en NSV 4ps), die een deugdelijke projectadministratie bevatten. Met behulp van deze geautomatiseerde systemen werden per project werkorderoverzichten uitgedraaid, die wekelijks werden besproken in de vergaderingen en waaruit tot op de euro nauwkeurig de kosten en ontvangsten konden worden afgeleid. De hoofdoorzaak van het stroeve verloop van en de verliezen op het project is volgens het bestuur gelegen in het feit dat het onmogelijk bleek te zijn voldoende gekwalificeerde onderaannemers te contracteren. De reden daarvoor was dat ten tijde van de bouw van het project de markt voor onderaannemers overspannen was, aldus nog steeds het bestuur. In het licht van deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van de curator gelegen zijn stellingname op dit punt nader te onderbouwen. De curator verwijst in dit verband weliswaar op de schriftelijke verklaring van [C] (productie 7 bij dagvaarding). Echter, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - vermag de rechtbank hierin geen nadrukkelijke bevestiging te zien van de stelling dat de projectadministratie niet deugde. Evenmin geeft [C] in zijn verklaring aan waaruit de gestelde fouten zouden hebben bestaan en ook overigens is dit niet gebleken. Ten slotte merkt de rechtbank nog op dat het, gelet op de aansprakelijkstelling van [C] door de failliet in het verleden, niet valt uit te sluiten dat zijn verklaring niet objectief is. Bij deze stand van zaken is voor nadere bewijslevering geen plaats.
Ad (c) Villa [naam]
4.8.De curator stelt dat [B] de failliet 'corporate opportunities' heeft onthouden door Villa [naam] in privé aan te kopen. Gefailleerde had met dit project immers een uitermate goed resultaat kunnen behalen waarmee de verliezen van het project Kerk en Zanen hadden kunnen worden opgevangen. Nu [gedaagden 1+2 c.s.] en [B1 Holding] niets hebben gedaan om dit tegen te houden, kan hen mismanagement worden verweten, aldus nog steeds de curator.
[B] heeft hiertegen aangevoerd dat de aankoop van Villa [naam] door de failliet niet opportuun was. Volgens [B] kon de failliet zich noch het grote risico noch de hoge kosten verbonden aan de renovatie van het monumentale pand permitteren, omdat zij over beperkte liquiditeiten beschikte. Ter gelegenheid van de comparitie heeft [A1] dit betoog onderschreven, terwijl de curator het niet heeft weersproken. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat [B] de failliet zakelijke mogelijkheden heeft onthouden. Evenmin kan de overige bestuurders mismanagement worden verweten. De beslissing om de villa niet aan te kopen was immers een binnen het ondernemingsbeleid genomen en door de liquiditeitsproblemen ingegeven beslissing, die - zoals [gedaagden 1+2 c.s.] terecht betogen - geenszins gekwalificeerd kan worden als apert wanbeleid. Bijkomende feiten en omstandigheden die dit wel zouden kunnen meebrengen, zijn door de curator gesteld noch gebleken.
Voor zover de curator ten slotte heeft bedoeld te stellen dat de renovatie van de villa onbehoorlijk bestuur oplevert, volgt de rechtbank hem hierin ook niet. Gesteld noch gebleken is immers welk ernstig verwijt het bestuur dienaangaande valt te maken. Evenmin is aannemelijk geworden dat de renovatie een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In het licht van de door het bestuur ten verwere genoemde mogelijke oorzaken van het faillissement, is de enkele stelling dat gerenoveerd zou zijn tegen een onzakelijk tarief hiertoe onvoldoende.
Ad (d) de uitkoop van [B]
4.9.De curator stelt hier dat de crediteuren benadeeld zijn door de in het kader van de uitkoop van [gedaagden 3+4 c.s.] plaatsgevonden - gelet op de aankoopbedragen en de door de curator vermeende ontwikkelingsperspectieven - onzakelijke grondtransacties. Voorts acht de curator de overeengekomen beëindigingvergoeding van € 20.000,-- in het licht van de zorgwekkende financiële situatie van de failliet onzorgvuldig. [gedaagden 3+4 c.s.] hebben in dit kader aangevoerd dat zij met hun aftreden de failliet een dienst hebben willen bewijzen, omdat de gestelde voorwaarden van uittreding aanzienlijk gunstiger waren dan de forse exit vergoeding op basis van de kantonrechtersformule waar zij aanspraak op hadden kunnen maken. In plaats van een bedrag van ca. € 150.000,-- is genoegen genomen met een vergoeding van € 20.000,-- als compensatie voor het verlies van de managementvergoeding door de eerdere uitdiensttreding dan aanvankelijk was gepland. Tevens diende, aldus [gedaagden 3+4 c.s.], de failliet nog een termijn achterstallige managementvergoeding ten bedrage van € 9.400,-- te voldoen. De grondtransactie betrof volgens [gedaagden 3+4 c.s.] de overdracht tegen marktwaarde van twee percelen snippergroen/tuingrond, dus grond zonder benutbare bouwmogelijkheden.
Gelet op dit gemotiveerde verweer had de curator zijn stelling dat de uitkoop van [gedaagden 3+4 c.s.] onbehoorlijk bestuur oplevert, nader moeten onderbouwen.
Ad (e) betalingen door [C] aan zichzelf
4.10.Voorts stelt de curator dat de betalingen aan [C] een onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren. De curator betoogt hiertoe dat het in de eerste plaats onbegrijpelijk is dat gedaagden niet hebben voorzien in controle op de betalingen. In de tweede plaats acht de curator de verhogingen van het salaris van [C] en de aan hem gedane kwijtscheldingen in een periode dat de resultaten van de failliet nog marginaal winstgevend waren onbegrijpelijk en onzakelijk. Het bestuur betwist iedere aansprakelijkheid. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
De vervulling van de bestuurstaken is - zoals de curator terecht betoogt - in beginsel een collectieve verantwoordelijkheid. Echter, niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (artikel 2:9 en 2:248 lid 3 BW). Naar de rechtbank begrijpt beroepen gedaagden zich op deze disculpatiemogelijkheid, welk beroep slaagt. Gedaagden voeren immers aan dat niet zij maar [A3 sr.] en [C] destijds gezamenlijk verantwoordelijk waren voor het financiële beleid alsook dat de betalingen door hen werden verricht. Met dit door de curator niet weersproken betoog hebben gedaagden naar het oordeel van de rechtbank voldoende aangetoond dat het financiële beleid tot de werkkring van [A3 sr.] behoorde en hen derhalve ter zake geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest de individuele bestuurder te belasten met risicoaansprakelijkheid voor het handelen van zijn medebestuurders. Het betoog van de curator dat partijen onvoldoende hebben ondernomen om de gevolgen van vorenbedoeld handelen af te wenden, faalt. Gedaagden hebben in dit kader immers aangevoerd dat de onttrekkingen aan het licht zijn gekomen na controle door [B] en [A1 jr.] met de accountant alsook dat zij [C] hebben aangesproken op de salarisverhogingen, hetgeen door de curator wordt onderschreven. Vervolgens zou - aldus gedaagden - binnen het bestuur de afspraak zijn gemaakt dat [A3 sr.] deze kwestie met [C] zou afwikkelen. Toen dat uiteindelijk geen resultaat opleverde, hebben gedaagden besloten tot terugvordering van de onverschuldigd betaalde bedragen. Deze omstandigheden rechtvaardigen de stellingname van de curator niet. De rechtbank is met gedaagden van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden niet meer van hen verwacht kon worden.
Ad (f) zwarte betalingen/ zwart geld
4.11.De rechtbank constateert dat wat betreft de vermeende zwarte betalingen door de curator gesteld noch gebleken is welk ernstig verwijt gedaagden - die zich naar onweersproken is gesteld niet bezighielden met financieel administratieve taken - ter zake valt te maken, zodat aan zijn beroep op artikel 2:9 en 6:162 BW voorbij wordt gegaan. Voor zover de curator vorenbedoelde betalingen mede ten grondslag legt aan zijn beroep op artikel 2:248 lid 1 BW, kan dit reeds niet slagen omdat gesteld noch gebleken is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement zou kunnen zijn geweest. In tegendeel, [gedaagden 3+4 c.s.] heeft onweersproken verklaard dat er op 12 maart 2007 geen belastingschuld voor de loonheffing bestond. De rechtbank volgt de curator niet in zijn betoog dat door de failliet tevens zwart geld werd ontvangen en dat dit te maken heeft met het faillissement. De enkele verwijzing naar de offerte van [F] (zie punt 2.5.) uit 1998 is daartoe onvoldoende.
Conclusie in conventie
4.12.Op grond van het voorgaande zijn gedaagden niet aansprakelijk voor het faillissementstekort noch voor enige andere mogelijke schade, zodat de vorderingen worden afgewezen. Dit brengt mee dat de overige stellingen en weren, ook die ten aanzien van de machtiging van de rechter-commissaris, geen bespreking behoeven.
Afwijzing van de vorderingen leidt er toe dat de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [gedaagden 1+2 c.s.] worden begroot op:
- vast recht € 1.188,--
- salaris advocaat (2 punten tarief VIII à € 3.211,-- =) € 6.422,--
Totaal € 7.610,--
De kosten aan de zijde van [gedaagden 3+4 c.s.] worden begroot op:
- vast recht € 4.951,--
- salaris advocaat (2 punten tarief VIII à € 3.211,-- =) € 6.422,--
Totaal € 11.373,--
in reconventie
Uitgangspunten
4.13De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of een curator persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad uitgangspunt is dat de curator in een faillissement niet in contractuele betrekking staat tot degenen wiens belangen hij in die hoedanigheid heeft te behartigen, maar een hem bij rechterlijke uitspraak opgelegde taak vervult waarbij hij rekening zal moeten houden met uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen en in voorkomend geval ook met belangen van maatschappelijke aard. Voorts kan hij zich genoodzaakt zien op (zeer) korte termijn beslissingen te nemen waarmee grote bedragen gemoeid kunnen zijn. De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator op zodanige wijze dient te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (HR 19 april 1996, NJ 1996, 727).
Verder heeft, ook als het gaat om het handelen van een curator in een faillissement, te gelden dat een ieder in beginsel vrije toegang tot de rechter heeft en derhalve gebruik mag maken van zijn of haar bevoegdheid om een procedure te starten (artikel 6 lid 2 EVRM en artikel 17 Grondwet). Aan dit grondrecht mogen echter beperkingen worden gesteld, mits deze een legitiem doel dienen en in een proportionele verhouding tot dat doel staan. Nu de bevoegdheid van procederen voorop staat, vormt artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) het toetsingskader bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een situatie die een toegestane beperking als zojuist bedoeld oplevert. Processuele bevoegdheden zijn vatbaat voor misbruik en kunnen aldus getoetst worden aan de criteria van het tweede lid van dit artikel. Die - niet limitatief opgesomde - criteria houden kort gezegd in dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt indien (i) het doel slechts is een ander te benadelen, (ii) een ander doel wordt gediend dan waartoe de bevoegdheid is gegeven en (iii) er sprake is van een onevenredigheid tussen de aan de orde zijnde belangen.
Tegen deze achtergronden beoordeelt de rechtbank de grondslagen van de vorderingen in reconventie. Deze houden in dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door
- (1) de bestuurders/beleidsbepalers op verschillende manieren te behandelen;
- (2) kritiekloos concurrente schuldvorderingen te erkennen en
- (3) misbruik te maken van uitspraken en mededelingen die [gedaagden 1+2 c.s.] in het kader van de samenwerking met de curator (zouden) hebben gedaan;
- voorts is er volgens [gedaagden 1+2 c.s.] - sprake van 'inequality of arms' (4);
- daarnaast stellen zij dat de juridische procedures een onevenredig hoge belasting op de boedel leggen; de curator procedeert het volledig boedel-actief op, terwijl er geen uitzicht is op verhaal (5);
- ten slotte hebben [gedaagden 1+2 c.s.] ter gelegenheid van de comparitie de grondslag nog aangevuld met het verwijt dat de curator bij de gerechtelijke procedures de rechters onjuist dan wel onvolledig informeert door een zijn standpunt ondermijnend taxatierapport achter te houden (6).
[gedaagden 1+2 c.s.] houden de curator aansprakelijk voor de dientengevolge door hen geleden schade, onder andere bestaande uit de reeds gemaakte en alsnog te maken kosten teneinde onderhavige procedure te voeren. Nu de schade zich - aldus [gedaagden 1+2 c.s.] - (nog) niet gemakkelijk laat opstellen, wordt gevorderd deze nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Ad (1) verschillende behandelingen van bestuurders
4.14.Ter onderbouwing van de gestelde ongelijke behandeling betogen [gedaagden 1+2 c.s.] dat met [A3 sr.] en [C] een schikking is getroffen (zie punt 2.13.), terwijl een soortgelijke regeling aan hen niet zou zijn aangeboden. Dit argument gaat echter niet op, aangezien een schikking een onverplichte overeenkomst is die steeds op specifieke voorwaarden wordt gesloten. De curator is niet verplicht eenzelfde regeling aan alle bestuurders aan te bieden.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat de curator - zoals [gedaagden 1+2 c.s.] betogen - weliswaar tegenover [C] afstand heeft gedaan van een aanzienlijk geldbedrag terwijl er een gerechtelijke titel was om dit bedrag te incasseren. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de curator echter betoogd dat de schikking een inschatting is geweest op basis van de verhaalsmogelijkheden, waarbij het procesrisico in de appelprocedure, de proceskosten en andere factoren meespeelden alsook dat er uiteindelijk in overleg met de rechter-commissaris is besloten om te schikken. Gelet op dit onweersproken gebleven betoog kan niet gezegd worden dat de curator zijn taak met onvoldoende nauwgezetheid heeft verricht en daarmee vorenbedoelde zorgvuldigheidsnorm zou hebben geschonden.
Ad (2) erkenning concurrente schuldvorderingen
4.15.[gedaagden 1+2 c.s.] hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de curator kritiekloos is geweest in het erkennen van concurrente schuldvorderingen. [gedaagden 1+2 c.s.] verwijzen hiertoe weliswaar naar de vordering van [G], welke vordering door de curator zou zijn erkend terwijl deze - naar achteraf blijkt terecht - door [gedaagden 1+2 c.s.] is betwist. Echter, uit het tijdens de zitting door mr. Mulder gevoerde betoog dat één en ander zich heeft afgespeeld voordat überhaupt een renvooiprocedure is gestart, leidt de rechtbank af dat het niet gaat om een op de lijst van erkende schuldeisers voorkomende vordering maar (slechts) om een voorlopig door de curator erkende vordering. Dit wordt ook onderschreven door de in het kader van het verzoek tot een schadestaatprocedure gedane mededeling van de curator dat de verificatievergadering nog moet plaatsvinden. De rechtbank is van oordeel dat één voorlopig erkende vordering geen toereikende grond oplevert voor het verwijt dat de curator te gemakkelijk met het boedelbelang omgaat. Van overige kritiekloze erkende schuldvorderingen is niet gebleken.
Ad (3) misbruik van uitspraken van [gedaagden 1+2 c.s.]
4.16.Voor zover [gedaagden 1+2 c.s.] stellen dat de curator misbruik zou hebben gemaakt van mededelingen die door hen in het kader van de samenwerking met de curator zijn gedaan, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Feiten en omstandigheden waaruit dit zou kunnen volgen, zijn immers niet door [gedaagden 1+2 c.s.] gesteld en ook overigens niet gebleken.
Ad (4) inequality of arms
4.17.Het beroep van [gedaagden 1+2 c.s.] op 'inequality of arms' faalt, aangezien beide partijen worden bijgestaan door een advocaat. Voorts biedt het burgerlijk procesrecht voldoende mogelijkheden om inzage dan wel afschrift van bescheiden te vorderen die de curator onder zijn berusting zou hebben.
Ad (5) teveel procedures?
4.18.De rechtbank merkt op dat, indien komt vast te staan dat - zoals [gedaagden 1+2 c.s.] betogen - de juridische procedures een onevenredig hoge belasting op de boedel leggen, dit een handelen is dat valt onder de in r.o. 4.13. achter (iii) aangehaalde grond. Derhalve kan sprake zijn van een onrechtmatig handelen van de curator in de zin van misbruik van procesrecht. Het ligt daarbij op de weg van [gedaagden 1+2 c.s.] om feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit kan volgen dat de hier bedoelde situatie zich in casu voordoet. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden 1+2 c.s.] op dit punt in gebreke zijn gebleven. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit vaste jurisprudentie volgt dat toetsing aan de hand van artikel 3:13 BW met terughoudendheid moet geschieden, in die zin dat het gebruik maken van processuele bevoegdheden slechts in zeer bijzondere gevallen als misbruik van bevoegdheid kan worden gekwalificeerd. [gedaagden 1+2 c.s.] stellen weliswaar dat het er alle schijn van heeft dat de curator het boedel-actief aan het opprocederen is, terwijl er geen uitzicht is op verhaal. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank echter niet de verstrekkende conclusie dat sprake is van een onevenredigheid van de aan de orde zijnde belangen als bedoeld onder sub (iii). Deze conclusie vergt een belangenafweging en die is door [gedaagden 1+2 c.s.] niet gemaakt. Voor zover [gedaagden 1+2 c.s.], met de stelling dat er geen uitzicht is op verhaal, hebben bedoelen te betogen dat de vordering geen enkele kans van slagen was toe te dichten, volgt de rechtbank hen hierin niet. De beslissing in conventie geeft immers aan dat er geen sprake is van een op voorhand kansloze vordering. Ook anderszins is niet gebleken van misbruik van de procesbevoegdheid aan de zijde van de curator. Gesteld noch gebleken is immers dat de curator door middel van het voeren van de juridische procedures [gedaagden 1+2 c.s.] welbewust heeft willen benadelen of achterstellen (r.o. 4.13. sub (i)). De enkele omstandigheid dat de curator zijn vordering hoofdzakelijk heeft doen steunen op verklaringen van [C] is hiertoe onvoldoende. Evenmin is komen vast te staan dat de curator met de procedures een ander doel heeft gediend dan waartoe de bevoegdheid is gegeven (r.o. 4.13. sub (ii)). Gelet op het voorgaande is onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de curator onrechtmatig jegens [gedaagden 1+2 c.s.] heeft gehandeld door tegen hen een procedure aanhangig te maken.
Ad (6) niet in het geding brengen van een taxatierapport
4.19.Dit verwijt levert naar het oordeel van de rechtbank geen onrechtmatige daad op jegens de bestuurders, aangezien de procedure waarin het taxatierapport niet was overgelegd, is gevoerd tegen de failliet.
Conclusie in reconventie
4.20.Op grond van het voorgaande stuit de vordering af.
[gedaagden 1+2 c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding.
De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 678,-- (11/2 punt tarief II à € 452,--) aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank:
in conventie
5.1.wijst de vorderingen af;
5.2.veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van [gedaagden 1+2 c.s.] tot op heden begroot op € 6.422,-- aan salaris advocaat en € 1.188,-- aan verschotten en aan de zijde van [gedaagden 3+4 c.s.] tot op heden begroot op € 6.422,-- aan salaris advocaat en € 4.951,-- aan verschotten;
5.3.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
5.4.wijst de vordering af;
5.5.veroordeelt [gedaagden 1+2 c.s.] hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 678,-- aan salaris advocaat;
5.6.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Dam en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.