Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 401875 / KG ZA 11-1017
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Möhringer Liften B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. F. Koster te Nijmegen,
tegen:
de stichting
Sophia Stichting,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. P.W. Juttman te Amsterdam,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ThyssenKrupp Liften B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gevoegde partij,
advocaat mr. R.J.H. Klinkhamer te Etten-Leur.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Möhringer', 'de stichting' en 'ThyssenKrupp'.
1. Het incident tot tussenkomst/voeging
Thyssen Krupp heeft gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij, dan wel als gevoegde partij aan de zijde van de stichting. Nu ThyssenKrupp geen eigen vordering heeft ingesteld en het haar bedoeling is zich te scharen aan de zijde van de stichting, heeft de voorzieningenrechter ThyssenKrupp ter zitting voorgehouden dat de incidentele vordering feitelijk slechts strekt tot voeging, hetgeen zij heeft beaamd. Möhringer en de Gemeente hebben geen van beide bezwaren geuit tegen de voeging. ThyssenKrupp is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 september 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 24 mei 2011 heeft de stichting uitnodigingen verzonden tot het doen van een inschrijving voor de vrijwillige onderhandse aanbesteding voor het leveren, monteren en geheel bedrijfsvaardig opleveren van de liften en de glazenwasinstallatie voor het nieuw te bouwen revalidatiecentrum Sophia te Den Haag. Als gunningscriterium geldt de 'laagste prijs'. De aanbesteding is verdeeld in twee percelen, één terzake de glazenwasinstallatie en één terzake de liftinstallaties. De onderhavige procedure heeft uitsluitend betrekking op het perceel inzake de liftinstallaties.
2.2. Onderdeel van de aanbestedingsdocumentatie is het bestek 'Vertikaal transport installaties inzake de nieuwbouw Revalidatiecentrum Sophia te Den Haag' van 11 februari 2011 met referentienummer 09321ALG (hierna 'het bestek'). Dit bestek is opgesteld door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sweegers en de Bruijn B.V. te 's-Hertogenbosch (hierna 'Sweegers en de Bruijn').
2.3. Uit het bestek volgt dat het perceel met betrekking tot liftinstallaties (hierna 'de opdracht') ziet op zes liften, waaronder één groep van 4 liften, de zogenoemde '4-groep' en twee losse liften ('lift 5' en 'lift 6'). De 4-groep heeft zeven stops en daarmee zeven maal vier schachttoegangen, lift 5 heeft eveneens zeven schachttoegangen, terwijl lift 6 twee schachttoegangen kent. In het totaal zijn er derhalve 37 schachttoegangen.
2.4. In het bestek is gebruikgemaakt van de zogenoemde STABU-bestekssystematiek, hetgeen inhoudt dat de technische eisen aan de hand van gestandaardiseerde rubrieken zijn weergegeven. Met betrekking tot de schachttoegangen vermeldt het bestek - voor zover relevant - het volgende:
"80-35.21-a SCHACHTTOEGANG, BEDIENINGSPANEEL
0. SCHACHTTOEGANG, BEDIENINGSPANEEL
Fabrikaat: door leverancier te bepalen
Materiaal afdekplaat R.V.S.
Afwerking afdekplaat geslepen
Oproepknop met signalering en vandaalbestendig
Brandweerschakelaar op de onderste stopplaats
(...)
Signaleringen optisch en akoestisch"
2.5. De onder 2.1 bedoelde uitnodiging tot inschrijving vermeldt dat gegadigden tot uiterlijk 20 juni 2011 vragen kunnen stellen en dat uiterlijk op 27 juni 2011 een Nota van Inlichtingen zal worden verzonden. Een Nota van Inlichtingen is evenwel niet opgesteld. Tijdens de procedure heeft Möhringer (telefonisch) een vraag gesteld over het aantal 'etagetableaus', zijnde panelen waarop de oproepknop voor de lift is gemonteerd. De strekking van haar vraag was of voor de 4-groep in plaats van één etagetableau per lift(toegang) kon worden volstaan met één etagetableau per twee liften. Telefonisch is aan Möhringer te verstaan gegeven dat zij voor de 4-groep met één etagetableau per twee liften kon volstaan.
2.6. Zes gegadigden, onder wie Möhringer en ThyssenKrupp, hebben zich tijdig ingeschreven voor de opdracht.
2.7. Op pagina 2 van de technische omschrijving in de offerte van Möhringer staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:
"Etagetableaus : aangebracht in het kozijn of anders, voorzien van een roestvaststalen dekplaat, AISI304, korrel 240 en voorzien van de volgende componenten:
- roestvaststalen roepknop(pen) met terugmelding,
- een etagetableau is per twee liften gemonteerd
Meldtableaus (optieprijs) : aangebracht in het kozijn of anders, voorzien van een roestvaststalen dekplaat, AISI304, korrel 240 en voorzien van de volgende componenten:
- digitale vertrekrichting pijlen (DMD),
- gong,"
In de toelichting bij haar offerte heeft Möhringer, onder het kopje "Optieprijs meldtableau voor op de verdieping", het volgende gemeld:
"De optieprijs voor het leveren, monteren en bedrijfsvaardig per 1 stuks meldtableau (1x per verdieping) gemaakt van een roestvaststaal AISI304 korrel 240 en voorzien van digitale vertrekrichtingspijlen (DMD) en een gong bedraagt, excl BTW: € 280,--"
2.8. Bij brief van 18 juli 2011 is aan Möhringer kenbaar gemaakt dat haar inschrijving niet de laagste is geweest. Uit het bijgevoegde proces-verbaal van aanbesteding volgt dat Möhringer met een inschrijvingssom van € 460.160,- als tweede is geëindigd achter ThyssenKrupp die een inschrijvingssom van € 460.000,- had.
2.9. Bij brief van 26 juli 2011 heeft Sweegers en de Bruijn, namens de stichting, - voor zover relevant - het volgende meegedeeld aan Möhringer:
"In uw offerte (...) biedt u zes liften aan voor een totaal bedrag van € 449.800,00 exclusief BTW. Daarnaast biedt u als optieprijs een meldtableau aan à € 280,00 per stuk exclusief BTW.
In het bestek (...) is in artikel 80.35.21-a "Schachttoegang, bedieningspaneel" omschreven dat signaleringen optisch en akoestisch (meldtableau) bij elke schachttoegang moeten worden gerealiseerd. Aangezien er 37 schachttoegangen aanwezig zijn in het gebouw is uw offerteaanvraag conform bestek verhoogd met een bedrag van € 10.360,00 exclusief BTW. Zowel telefonisch als via de mail is u reeds medegedeeld, dat de overige partijen eveneens 37 meldtableaus aanbieden.
In het telefonisch contact met de heer van Thiel op 19 juli 2011 over de offertevergelijking verwijst u naar pagina 2 van de technische omschrijving liften bij uw offerteaanbieding, waar vermeld staat dat de liften 1 t/m 4 (4-groep) per twee liften per verdieping met een etagetableau worden uitgevoerd. Een etagetableau is immers iets anders dan een meldtableau per lift.
Uw totale offerteaanbieding (...) komt conform het bestek en de hiervoor beschreven uitleg uit op een bedrag van € 460.160,00 exclusief BTW."
2.10. Bij brief van 28 juli 2011 heeft Möhringer hierop als volgt gereageerd:
"U verwijst naar artikel 80.35.21-a, waarin optische en akoestische signalering is omschreven. Deze signalering verwijst echter naar de signalering van de drukknop. Volgens de Stabu bestekssystematiek worden meldpanelen omschreven in artikel 80.35.31-a. Dit artikel is in het bestek niet opgenomen.
Onze aanbieding voldoet in basis en zonder de optie dan ook geheel aan het bestek, zoals wij dat hebben ontvangen.
Conform de norm NEN-EN 81-1, artikel 14.2.4.3. wordt voor liftgroepen aanbevolen de aankomst van de lift voorafgaand te melden. Daarom is in aanvulling op het bestek uitsluitend voor de 4-groep de optie aangeboden om pijlen en een gong op de verdieping aan te brengen.
In onze aanbieding (...) hebben wij in aanvulling op het bestek, optioneel meldtableaus aangeboden voor de 4-groep, (...). In dit meldtableau zijn 2 displays opgenomen, voor de 2 liften tezamen. Dit meldtableau (zie bijlage 1) wordt evenals het schachttableau tussen de schachttoegangen geplaatst. Het is dan ook onjuist te rekenen met 37 meldtableaus, omdat voor de 4-groep slechts 14 stuks nodig zijn ( 1 meldpaneel per 2 liften).
Wanneer eveneens aanvullend op het bestek boven elke toegang, per lift (...) een meldtableau gewenst is, zijnde 37 stuks, dan zijn de kosten per meldtableau met 1 display uiteraard lager dan de opgegeven €. 280,=."
2.11. Bij brief van 1 augustus 2011 heeft Sweegers en de Bruijn, namens de stichting, de bezwaren van Möhringer gemotiveerd van de hand gewezen.
2.12. Bij e-mailbericht van 12 september 2011 heeft [X.], werkzaam voor de Stichting STABU, een e-mail afkomstig van [Y.], eveneens werkzaam voor de Stichting STABU, doorgestuurd aan Möhringer. Dit e-mailbericht vermeldt, voor zover relevant en leesbaar, het volgende:
"Als in paragraaf 80 35 SCHACHTTOEGANGEN alleen bij 80.35.21-a SCHACHTTOEGANG BEDIENINGSPANEEL het bedieningspaneel is beschreven dan zou alleen dit bedieningspaneel geleverd en aangebracht moeten worden en dus niet een eventueel afzonderlijk meldpaneel. Of het mogelijk of gebruikelijk is om een optische en akoestische signalering te integreren in dit Bedieningspaneel is mij niet bekend. Indien in het bestek naar normering is verwezen is het de vraag of de wijze van bediening en signalering in de norm is vastgelegd. Voor zover ik heb kunnen nagaan is de wijze van bediening en de wijze van signalering bij stopplaatsen/lifttoegangen niet expliciet in de normen geregeld (...)
Overigens vallen personenliften onder de publiekrechtelijke regelgeving. Hiermee zijn dus ook de minimum eisen waaraan liften moeten [voldoen] wettelijk vastgelegd."
3. Het geschil
3.1. Möhringer vordert, zakelijk weergegeven:
I.
primair:
a. de stichting te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan Möhringer;
b. de stichting te bevelen de opdracht aan Möhringer te gunnen, indien en voor zover de stichting nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;
subsidiair:
a. de stichting te bevelen de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
b.de stichting te gebieden de opdracht te heraanbesteden op zodanige wijze dat niet gehandeld wordt in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de precontractuele goede trouw, indien en voor zover de stichting nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;
zowel primair als subsidiair een en ander op straffe van een dwangsom;
II. althans zodanige voorzieningen te treffen als passend worden geacht;
III. de stichting te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
3.2. Daartoe voert Möhringer het volgende aan. Gelet op het gebruik van de STABU-systematiek kan uit het bestek niet worden afgeleid dat er meldtableaus geoffreerd dienden te worden, laat staan dat dit er 37 moesten zijn. Indien meldtableaus gevraagd werden, had de stichting het daartoe bestemde STABU-artikel 80.35.31-a SCHACHTTOEGANG, MELDPANEEL in het bestek moeten opnemen. Dit blijkt ook uit de namens STABU verzonden e-mail van 12 september 2011. Inschrijvingen waarin wel 37 meldtableaus worden geoffreerd, dienen, als niet- besteksconform, terzijde te worden gelegd. De door de stichting voorgestane uitleg is in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de precontractuele goede trouw.
Indien wel moet worden uitgegaan van 37 meldtableaus, dan is de stichting bij de beoordeling van de offerte van Möhringer uitgegaan van een verkeerde prijs. Aangezien Möhringer (optioneel) meldtableaus met dubbele displays heeft geoffreerd, kon in plaats van met 37 worden volstaan met 14, dan wel 23 meldtableaus. Indien daarvan uitgegaan was, zou Möhringer als winnaar van de procedure zijn geëindigd.
Subsidiair geldt dat de door de stichting toegepaste verhoging van de inschrijvingssom van Möhringer moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige inbreuk die moet leiden tot staking en heraanbesteding van de opdracht.
3.3. De stichting en ThyssenKrupp hebben de vorderingen van Möhringer gemotiveerd bestreden en hebben geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen. Voor zover nodig zal hierna op hun stellingen nader worden ingegaan.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt is de vraag of uit bestek al dan niet diende te worden afgeleid dat zogenoemde meldpanelen (een systeem dat aanduidt waar de lift(en) zich bevinden) deel uitmaakten van de door de stichting aanbestede opdracht. Ter beoordeling ligt voor of ThyssenKrupp terecht als winnaar van de aanbestedingsprocedure is geëindigd en of de inschrijvingssom van Möhringer op goede gronden is verhoogd met 37 maal de prijs van het door haar optioneel aangeboden meldpaneel.
4.2. Bij de beoordeling staat voorop dat ook bij een vrijwillige aanbesteding, zoals de onderhavige, de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Dit betekent dat partijen er terecht van uitgaan dat het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Partijen zijn het er voorts over eens dat Möhringer tijdig heeft geklaagd, zodat geen acht behoeft te worden geslagen op het geen Möhringer heeft aangevoerd met betrekking tot rechtsverwerking.
4.3. De beantwoording van de vraag of de onderhavige aanbestedingsprocedure voorschrijft dat 37 meldpanelen geoffreerd dienen te worden, moet in beginsel worden afgeleid uit hetgeen een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver geacht moet worden uit het bestek te hebben begrepen.
4.4. Möhringer heeft zich op het standpunt gesteld dat meldpanelen (door haar meldtableaus genoemd) niet zijn voorgeschreven aangezien de stichting geen gebruik heeft gemaakt van het daartoe bestemde STABU-artikel met nummer 80.35.31. Volgens Möhringer moet de opmerking "Signaleringen optisch en akoestisch" onder het wel in het bestek opgenomen STABU-artikel 80.35.21, gelet op de STABU-systematiek, dan ook betrekking hebben op de signalering van - wat zij noemt - de etagetableaus (de panelen met oproepknoppen). Naar het Möhringer bekend is had ten minste één andere inschrijfster ook geen meldpanelen opgenomen in haar offerte.
4.5. De stichting heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat zij, althans haar bestekschrijver, ervoor heeft gekozen om in het bestek onder 35.80.21-a niet alleen de eisen met betrekking tot de oproepknoppen maar ook die met betrekking tot de meldpanelen (door de stichting 'signaleringen' genoemd) te vermelden. Volgens de stichting kan de opmerking 'Signaleringen optisch en akoestisch' alleen maar betrekking hebben op de meldpanelen. Alle andere inschrijvers dan Möhringer hadden wel ingeschreven met meldpanelen met akoestische en optische signaleringen, hetgeen voor moderne liften ook zeer gebruikelijk is, aldus de stichting.
4.6. Met betrekking tot de uitleg van het bestek wordt als volgt overwogen.
Aan Möhringer moet worden toegegeven dat het, gelet op het gebruik van de STABU-bestekssystematiek, wellicht voor de hand had gelegen om de eisen met betrekking tot meldpanelen te beschrijven onder het daartoe in de STABU-bestekssystematiek bestemde artikel. Dit kan evenwel niet doorslaggevend zijn voor de vraag of het bestek nu wel of niet meldpanelen voorschrijft. De STABU-bestekssystematiek is immers slechts een hulpmiddel bij het opstellen van een bestek. Er bestaat geen verplichting om die systematiek in al zijn onderdelen te gebruiken en het staat de aanbesteder vrij zijn bestek in te richten zoals hij dat wenst. Anders dan Möhringer kennelijk meent, kan haar gelijk ook niet worden afgeleid uit de onder 2.12 vermelde reactie van Stichting STABU. Deze reactie sluit immers niet uit dat de aanbestedende dienst ervoor kiest om zich bij artikel 80.35.21-a niet te beperken tot de beschrijving van bedieningspanelen met oproepknoppen. Dat zodanige keuze niet naadloos aansluit bij de STABU-systematiek, maakt dit niet anders.
4.7. Ook indien tot uitgangspunt wordt genomen dat het ongebruikelijk is onder 80.35.21 eisen te vermelden die betrekking hebben op meldpanelen, dan geldt minst genomen dat de combinatie van de opmerking 'oproepknop met signalering en vandaalbestendig' en kort daarna de opmerking 'signaleringen optisch en akoestisch' vragen oproept. Tussen partijen staat niet ter discussie dat 'de oproepknop met signalering' ziet op een lampje dat gaat branden als de oproepknop is ingedrukt, derhalve een optische signalering. Hoewel dat wel op haar weg lag, heeft Möhringer niet nader aannemelijk gemaakt wat zou moeten worden verstaan onder akoestische signalering in relatie tot de oproepknop. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat zij heeft ingeschreven met een oproepknop met akoestische signalering. Dat zij dit zou hebben gedaan, valt ook niet af te leiden uit haar inschrijving. Volgens het onder 2.7 vermelde deel van haar inschrijving zijn de oproepknoppen voorzien van 'terugmelding'. Bij de door haar optioneel aanboden meldtableaus (meldpanelen) heeft zij juist wel optische en akoestische signalering aangeboden, te weten digitale pijlen, die als optische signalering en een gong, die als akoestische signalering moet worden aangemerkt.
4.8. Daar komt bij dat Möhringer heeft erkend dat het, mede gelet op de toepasselijke NEN-norm, gebruikelijk is liften van een meldpaneel te voorzien. Volgens Möhringer is dat de reden geweest dat zij deze meldpanelen als een optie aangeboden.
4.9. Nu niet kan worden uitgegaan van het dwingend karakter van de STABU-bestekssystematiek, het niet voor de hand liggend is dat de opmerking 'signaleringen optisch en akoestisch' betrekking heeft op de oproepknop, terwijl het juist wel gebruikelijk is liften te voorzien van meldpanelen, moet het er naar voorlopig oordeel voor gehouden worden dat het standpunt van Möhringer dat meldpanelen niet waren voorgeschreven minst genomen erg onlogisch is. In dat licht bezien had van een oplettend inschrijver mogen worden verwacht dat zij daarover vragen had gesteld. Möhringer heeft dit evenwel niet gedaan en in plaats daarvan de meldpanelen als een optie aangeboden. Dat het weglaten van de meldpanelen niet voor de hand lag, volgt ook uit de omstandigheid dat, blijkens de stellingen van partijen, afgezien van Möhringer en mogelijk één andere inschrijver (hetgeen door Möhringer wordt gesteld en door de stichting wordt betwist), de overige inschrijvers wel meldpanelen hebben aangeboden in hun respectieve inschrijvingen.
4.10. Slotsom van het voorgaande is dat Möhringer, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, het bestek niet zonder meer had mogen opvatten op de wijze die zij in deze procedure naar voren heeft gebracht. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had zij hierover minst genomen vragen aan de stichting moeten stellen. Nu zij dat niet heeft gedaan, moeten de consequenties van het ontbreken van meldpanelen in haar inschrijving voor haar rekening en risico komen.
4.11. Nu tot uitgangspunt moet worden genomen dat inschrijvers wel meldpanelen dienden aan te bieden, moet beoordeeld worden of de stichting bij de beoordeling van de inschrijvingen de inschrijvingssom van Möhringer mocht verhogen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, namelijk met 37 maal € 280,- zijnde de door Möhringer geoffreerde prijs voor één meldpaneel.
4.12. Bij de beoordeling van deze vraag moet tot uitgangspunt worden genomen dat de inschrijving van Möhringer juist vanwege het ontbreken van de meldpanelen onvergelijkbaar was met de overige inschrijvingen waarin wel meldpanelen waren opgenomen. Deze ongelijkheid had in een reguliere (niet-vrijwillige) aanbesteding ertoe moeten leiden dat de inschrijving van Möhringer als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. Hiervoor heeft de stichting evenwel niet gekozen. In plaats daarvan heeft zij gemeend de inschrijving van Möhringer aan de hand van de door haar optioneel aangeboden meldpanelen in overeenstemming te moeten brengen met de overige inschrijvingen.
4.13. Nog daargelaten of de stichting de vrijheid had om de inschrijving van Möhringer 'kloppend' te maken, kan het betoog van Möhringer dat de stichting had moeten (of kunnen) volstaan met het verhogen van de inschrijvingssom met 14 of 23 meldpanelen à € 280,-, niet worden gevolgd. Weliswaar heeft Möhringer, zoals vermeld onder 2.7, optioneel een keer per verdieping een meldpaneel (hetgeen kennelijk neerkomt op 14 meldpanelen) aangeboden, maar uit niets blijkt dat de stichting daarmee genoegen diende te nemen. Het bestek vraagt immers per schachttoegang optische en akoestische signaleringen en, zoals hiervoor onder 4.7 tot en met 4.10 is overwogen, moet tot uitgangspunt worden genomen dat het hier gaat om meldpanelen. Aangezien er 37 schachttoegangen zijn, moet ervan worden uitgegaan dat het bestek 37 meldpanelen voorschrijft. Dat Möhringer, nadat zij daarover telefonisch een vraag had gesteld, terzake de etagetableaus (met oproepknop) voor de 4-groep kon volstaan met één tableau per twee liften, betekent nog niet dat de stichting ook terzake de meldpanelen genoegen zou moeten nemen met één meldpaneel per twee liften, en daarmee met 23 meldpanelen. Möhringer heeft op dat punt met betrekking tot de meldpanelen geen vragen gesteld. Tegen deze achtergrond komt het de voorzieningenrechter dan ook niet onrechtmatig of onbegrijpelijk voor dat de stichting heeft gemeend 37 maal de door Möhringer geoffreerde eenheidsprijs per meldpaneel te rekenen.
4.14. Slotsom van het voorgaande is dat Möhringer onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het bestek geen meldpanelen voorschrijft en/of dat met minder dan 37 meldpanelen kan worden volstaan. Evenmin is aannemelijk geworden dat Möhringer op onredelijke wijze is benadeeld door de door de stichting toegepaste verhoging van haar inschrijvingssom. Hieruit volgt dat de vorderingen van Möhringer, ook die met betrekking tot staking van de aanbesteding en heraanbesteding, moeten worden afgewezen.
4.15. Möhringer zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de stichting en ThyssenKrupp.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Möhringer in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de stichting als Thyssen Krupp telkens begroot op € 1.376,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 560,- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2011.
WJ