Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 404290 / KG ZA 11-1156
Vonnis in kort geding van 15 november 2011
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
LeasePlan Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Travelcard Nederland B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseressen,
advocaat mr. P. Glazener te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
voorziening tot samenwerking Politie Nederland,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
waarin heeft gevorderd te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Volkswagen Pon Financial Services B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'LeasePlan/Travelcard', 'vtsPN' en 'VWPFS'.
1. Het incident tot tussenkomst
VWPFS heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen LeasePlan/Travelcard en vtsPN. Ter zitting van 31 oktober 2011 hebben LeasePlan/Travelcard en vtsPN verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. VWPFS is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 31 oktober 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. In het kader van een openbare Europese aanbestedingsprocedure in 2010 heeft vtsPN de opdracht 'Landelijke Aanbesteding Politie Voertuigen 2010', hierna 'LAPV 2010', met betrekking tot de levering en het onderhoud van voertuigen (auto's, bedrijfswagens en motoren) ten behoeve van de Nederlandse politie gegund aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pon's Automobielhandel B.V., hierna te noemen 'Pon'.
2.2. VWPFS is een joint venture van Volkswagen Financial Services AG, die 60% van de aandelen houdt, en Pon Holdings B.V., die 40% van de aandelen houdt. Pon Holdings B.V. is 100% aandeelhouder van Pon. Volkswagen Financial Services AG houdt via haar 100% deelneming Volkswagen Bank GmbH indirect 50% van de aandelen in eiseres sub 1.
2.3. Op 23 mei 2011 heeft vtsPN in het Publicatieblad van de Europese Unie een aankondiging gepubliceerd van een openbare aanbesteding voor een 'Raamovereenkomst Wagenparkbeheer', ter zake van het voeren van het beheer en de bijbehorende administratie voor alle (mogelijke) onderdelen van wagenparkbeheer en brandstoffen ten behoeve van de Nederlandse politie, hierna te noemen 'de Opdracht'. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de laagste prijs'.
2.4. De Opdracht en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in de 'Uitnodiging tot Inschrijving' van 20 mei 2011. De Uitnodiging tot Inschrijving is onderverdeeld in een viertal Hoofddocumenten (Hoofddocument 1 'Algemeen gedeelte', Hoofddocument 2 'Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen', Hoofddocument 3 'Programma van Eisen en Wensen' en Hoofddocument 4 'Raamovereenkomst'), een formulierenset en bijlagen.
2.5. In Hoofddocument 1 is - voor zover hier relevant - het volgende vermeld:
"(...)
5.8 Instemming rechtsverwerkingsclausule
(...)
Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de Aanbestedingsstukken.(...)
Het indienen van een Inschrijving houdt in dat Inschrijver instemt met alle in dit Hoofddocument genoemde voorwaarden voor deze aanbesteding, voor zover in overeenstemming met vigerende wet- en regelgeving en houdt tevens in dat Inschrijver zich akkoord verklaart met hiervoor vermelde rechtsverwerkingsclausule.
(...)".
2.6. In 'Bijlage 1 Beschrijving menu-onderdelen' bij Hoofddocument 3 is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
M2b1: Voorcalculatie
Op verzoek van een participerend korps brengt de beheerder voor een door dat korps aangegeven voertuig een gespecificeerde voorcalculatie uit met daarin weergegeven de kosten van het beheer. (...)De beheerder brengt aan de hand van de door het korps opgegeven informatie over merk, type, netto catalogusprijs, soort gebruik, kenteken, eventueel reeds gereden kilometers, gemiddelde jaarkilometrage, contractduur, privérijder ja/nee, soort brandstof als benzine, LPG, dieselolie, biobrandstoffen of hybride uitvoering en eventuele andere relevante gegevens of bijzonderheden, in een eveneens vastgesteld/vastgelegd format en zo snel mogelijk (inspanningsverplichting) de voorcalculatie uit aan het korps.
(...)
De in de voorcalculatie weergegeven kostenvergoedingen moeten door de beheerder kostendekkend worden ingeschat en mogen niet tot onnodige overschotten (te grote buffers) leiden, voor zover er door Opdrachtgever is gekozen om te werken met buffers in plaats van de werkelijke kosten periodiek te willen betalen.(...)Hiertoe stelt de beheerder samen met het participerende korps zogenoemde buffer-normbedragen per km. Indien aantoonbaar dat de kosten vergoedingen (variabele kosten) te ruim zijn ingeschat, gaat beheerder over tot hercalculatie van de afwijkingen.(...)
Indien er niet met een buffer wordt gewerkt fungeert deze voorcalculatie als richtinggevend voor de kosten en zal de hierboven vermelde werkwijze, op de buffervorming na, gelijk zijn.
(...)".
2.7. Bijlage 2 bij Hoofddocument 3 is het door de inschrijvers in te vullen Prijzenblad. Uit dit Prijzenblad blijkt dat de Totaalprijs uit de componenten 'Totaalkosten wagenpark per jaar incl. btw (Administratiekosten en managementfee)' en 'Totaalprijs tankpassen, beheer tankpassen en brandstofadministratie per jaar incl. btw (Tankpassen, beheer tankpassen en brandstofadministratie incl. administratiekosten en managementfee)' is opgebouwd. Aan de hand van die totaalprijs is door vtsPN beoordeeld of de inschrijver op grond van het gunningscriterium voor gunning in aanmerking kwam.
2.8. In 'Bijlage 2 Prijzen' bij Hoofddocument 4 is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
1.5 Kosten onderhoud (ROB)
De component kosten onderhoud (ROB) wordt door Opdrachtnemer per voertuig in de voorcalculatie vermeld en bij de totstandkoming van het individuele voertuigbeheercontract voor de duur daarvan vastgesteld, een en ander terug gerekend naar gemiddelde bedragen voor reparatie en onderhoud (ROB), inclusief (indien van toepassing: winter)banden, van de desbetreffende merken en typen voertuigen die deel uitmaken van het bij Opdrachtnemer in beheer gegeven voertuigenpark van Opdrachtgever en op basis van de voertuiggegevens op de betreffende, door Opdrachtgever bij Opdrachtnemer ingediende beheeraanvraag/-bevestiging en de in de voertuigbranche op dat moment voor het betreffende voertuigsoort/-merk/-type actuele kosten en prijzen voor standaard onderhoud (inclusief banden, bandenschade en indien van toepassing winterbanden) en gangbaar geachte reparaties (benchmarking private sector). Opdrachtnemer houdt daarbij zoveel mogelijk rekening met en calculeert zoveel mogelijk mee de per betreffend voertuigsoort/-merk/type bij hem reeds bekende dan wel op te bouwen historische gegevens omtrent specifiek gebruik, onderhoud en reparatie bij zowel Opdrachtgever als bij de met diens organisatie vergelijkbare organisaties in Nederland (o.m. benchmarking politiesector).
De component kosten onderhoud (ROB) wordt (opgesplitst gespecificeerd in: onderhoud, reparatie, (winter)banden, APK, etc.) door Opdrachtnemer (voor)gecalculeerd volgens de in overleg met en met instemming van Opdrachtgever vastgestelde calculatiemethode. Deze kosten kunnen op basis van de buffer worden verrekend of achteraf op basis van werkelijke kosten, e.e.a. te bepalen door het betreffende korps.
(...)
3. Herziening componenten kosten brandstof en smeermiddelen, kosten onderhoud (ROB), kosten maandbedrag Houderschapsbelasting, kosten maandpremie BSA Schadeverzekering en kosten maandbedrag pechhulporganisatie
Gedurende de looptijd van een individueel voertuigbeheercontract kunnen de daarin vastgestelde componenten uitsluitend worden gehercalculeerd (in het geval het betreffende korps heeft aangegeven met buffers te willen werken op dit onderdeel) dan wel met eventueel terugwerkende kracht worden aangepast onder gedetailleerde motivatie van Opdrachtnemer en met instemming van Opdrachtgever welke instemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden.
(...)
6. Calculatie, eindafrekening, rente
(...)
Indien de som van bedoelde saldi van kostenverschillen een voor Opdrachtnemer positief resultaat (overschot) oplevert zal Opdrachtnemer dat prompt en binnen de overeengekomen betalingstermijn aan Opdrachtgever uitbetalen.
(...)
Indien het saldo van kostenverschillen voor voertuigen die bij de totstandkoming van hun individuele voertuigbeheercontract in nieuwe en ongebruikte staat waren een voor Opdrachtnemer negatief resultaat (tekort) oplevert zal Opdrachtnemer dat voor zijn rekening nemen onder de voorwaarde dat van de betreffende voertuigen het individuele voertuigbeheercontract tijdig werd beëindigd. Als tijdstip van tijdige beëindiging wordt beschouwd dat waarop de duur van het betreffende individuele voertuigbeheercontract eindigt, tenzij Opdrachtnemer en Opdrachtgever in redelijk overleg anders overeenkomen.
(...)".
2.9. In 'Bijlage 3 Niveau van dienstverlening' bij Hoofddocument 4 is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
1.2 Beëindiging
Onverlet de rechten of vorderingen die partijen aan gevallen van enige tekortkoming op grond van deze overeenkomst en de daaruit voortgevloeide individuele voertuigbeheercontracten kunnen ontlenen eindigt elk individuele voertuigbeheercontract op het moment dat de daarin vastgelegde duur is verstreken met dien verstande dat hij altijd eindigt op het moment dat deze overeenkomst is beëindigd.
(...)".
2.10. Ter zake van de Opdracht zijn drie Nota's van Inlichtingen verstrekt (op 1 juli 2011, 10 augustus 2011 en 11 augustus 2011), waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers.
2.11. In de eerste Nota van Inlichtingen (van 1 juli 2011) is als vraag 16 opgenomen: "Wordt bedoelt met open calculatie naar boven gesloten dat er eventuele tekorten voor de leasemaatschappij niet in rekening kunnen worden gebracht en overschotten alleen gecrediteerd? Is dit dan op voertuigniveau of gesaldeerd per periode voor meerdere voertuigen?". Het antwoord op deze vraag luidt: "Ja, en dit geldt op voertuigniveau.".
Als vraag 41 is in deze Nota van Inlichtingen opgenomen: "Wat verstaat u onder open calculatie, naar boven gesloten?". Het antwoord luidt: "Uw calculatie is open waarbij de door u opgegeven prijs het maximum is van de door ons te betalen kosten.".
2.12. Eiseres sub 1 is één van de grootste leasemaatschappijen in Nederland en zij biedt alle mogelijke vormen van wagenparkbeheer. Momenteel verzorgt zij het wagenparkbeheer voor enkele regionale politiekorpsen. Eiseres sub 2 verzorgt brandstofmanagement door de uitgifte van brandstofpassen. Zij hebben als combinatie LeasePlan/Travelcard tijdig ingeschreven op de Opdracht, evenals VWPFS.
2.13. In een brief van 21 september 2011 heeft vtsPN - voor zover hier van belang - het volgende aan LeasePlan/Travelcard meegedeeld:
"(...)
Helaas moet ik u mededelen dat de opdracht in het kader van de genoemde Europese aanbesteding niet aan Leaseplan Nederland B.V. wordt gegund.
(...)
Na een toets op rechtsgeldigheid en volledigheid is beoordeeld of inschrijvers geschikt zijn om de gevraagde diensten te kunnen verlenen.
De Inschrijvingen zijn overeenkomstig de criteria uit de hoofddocumenten inhoudelijk beoordeeld en onderling vergeleken. Uw Inschrijving was hoger dan de andere Inschrijving voor wat betreft laagste prijs.
De vtsPN is voornemens de opdracht aan Volkswagen Pon Financial Services te gunnen en de overeenkomst met deze organisatie te sluiten.
(...)".
3. Het geschil
3.1. LeasePlan/Travelcard vordert - zakelijk weergegeven - (1) vtsPN te verbieden over te gaan tot gunning van de Opdracht aan VWPFS; (2) vtsPN te gebieden de Opdracht niet te gunnen dan na heraanbesteding, waarbij de gelijke behandeling van inschrijvers wordt gewaarborgd; dan wel (3) een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van LeasePlan/Travelcard, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van vtsPN in de proceskosten.
3.2. Daartoe stelt LeasePlan/Travelcard dat vtsPN het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers heeft geschonden door de aanbestedingsprocedure zo in te richten, dat VWPFS een oneigenlijk voordeel heeft ten opzichte van andere inschrijvers, waardoor VWPFS aanzienlijk lager heeft kunnen inschrijven. Aldus heeft vtsPN een situatie in het leven geroepen, waarbij inschrijvers ongelijke kansen hebben om in aanmerking te komen voor gunning van de Opdracht. LeasePlan/Travelcard onderbouwt haar stellingen aldus.
Indien de Opdracht wordt gegund aan VWPFS, zal VWPFS het beheer uitvoeren over een wagenpark dat voor een groot deel bestaat uit voertuigen die door Pon worden geleverd uit hoofde van LAPV 2010 en zal zij de prestaties van een met haar verbonden onderneming moeten beoordelen. Aannemelijk is dat VWPFS minder scherp zal toezien op de prestaties van Pon, aangezien scherp toezicht zal leiden tot hogere kosten voor Pon, hetgeen nadelig is voor Pon Holdings B.V., die 100% van de aandelen in Pon houdt. Pon Holdings B.V. zal trachten invloed uit te oefenen op de kosten van Pon om deze zo laag mogelijk te houden. VWPFS zal dit voordeel voor haar aandeelhouder Pon Holdings B.V. kunnen laten meewegen bij de voorcalculatie van haar kosten, zodat zij lager kan inschrijven dan andere inschrijvers die dit voordeel niet hebben.
Voorts beroept LeasePlan/Travelcard zich op een tweede oneigenlijk concurrentievoordeel voor VWPFS. Bij de uitvoering van de Opdracht zal een voorcalculatie van de onderhoudskosten per voertuig moeten worden gemaakt volgens de methode 'open calculatie, naar boven gesloten'. Deze methode brengt mee dat wanneer de onderhoudskosten lager uitvallen dan de voorcalculatie, dit voordeel ten goede komt aan vtsPN (de politiekorpsen), maar dat de wagenparkbeheerder per voertuig het risico draagt dat de onderhoudskosten hoger uitvallen dan de voorcalculatie. Een inschrijver dient dit (aanzienlijke) risico te verdisconteren in de 'management fee' en/of 'administratiekosten'. LeasePlan/Travelcard heeft daarom een bedrag van € 250.000,-- per jaar, zijnde meer dan de helft van haar totale prijs, bij haar inschrijfprijs opgeteld ter compensatie van dit risico. VWPFS kan hier echter wederom een voordeel ontlenen aan haar relatie met Pon. Pon heeft immers in het kader van LAPV 2010 een garantie voor onderhoudskosten afgegeven, in die zin dat de onderhoudskosten een bepaald bedrag per voertuig niet zullen overschrijden. Door deze garantie van Pon is het voor VWPFS eenvoudiger om een voorcalculatie te maken van de onderhoudskosten en loopt zij minder risico dat de onderhoudskosten hoger zullen uitvallen dan de voorcalculatie. VWPFS heeft haar inschattingen omtrent de voorcalculatie als enige kunnen baseren op de door Pon afgegeven onderhoudsgarantie, terwijl de andere inschrijvers er op basis van de aanbestedingsstukken niet vanuit konden gaan dat zij na gunning van de Opdracht als wagenparkbeheerder bij het opstellen van de voorcalculaties konden beschikken over onderhoudsgaranties. Hoewel ook VWPFS er niet zonder meer vanuit kan gaan dat bij een overschrijding van de onderhoudskosten ten opzichte van de voorcalculatie eerst Pon als leverancier van de voertuigen zal worden aangesproken, weegt dit voor VWPFS minder zwaar omdat de aan haar gelieerde onderneming Pon ervan profiteert als niet Pon, maar VWPFS dan wordt aangesproken voor de kosten. Ook Pon Holdings B.V. en Volkswagen Financial Services AG profiteren hiervan. Weliswaar lijden zij als aandeelhouders verlies wanneer VWPFS voor de overschrijding wordt aangesproken, maar daar staat een besparing tegenover omdat Pon niet wordt aangesproken. Daarom heeft VWPFS niet of niet in dezelfde mate een voorziening hoeven treffen ter compensatie van het risico van kostenoverschrijding en heeft zij lager kunnen inschrijven.
3.3. Het gemotiveerde verweer van vtsPN en VWPFS tegen de vorderingen van LeasePlan/Travelcard wordt hierna, voor zover nodig, besproken.
3.4. VWPFS vordert - zakelijk weergegeven - vtsPN te gebieden het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot definitieve gunning van de Opdracht aan VWPFS.
3.5. Verkort weergegeven stelt VWPFS daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van LeasePlan/Travelcard, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van LeasePlan/Travelcard en vtsPN met betrekking tot de vorderingen van VWPFS hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In deze procedure dient te worden beoordeeld of het vtsPN verboden moet worden om de Opdracht te gunnen aan VWPFS, of zij tot heraanbesteding van de Opdracht moet overgaan, dan wel of een andere in goede justitie te bepalen voorziening dient te worden getroffen.
4.2. Als meest verstrekkende verweer hebben vtsPN en VWPFS aangevoerd dat LeasePlan/Travelcard haar rechten om te klagen over de in haar ogen onrechtmatige bevoordeling van VWPFS en de schending van het gelijkheidsbeginsel heeft verwerkt. De voorzieningenrechter laat evenwel gelet op de omstandigheid dat partijen evident meer belang hebben bij een materiële beoordeling van het geschil in het midden of dit het geval is en komt tot de volgende overwegingen.
4.3. LeasePlan/Travelcard heeft zich allereerst beroepen op de belangenverstrengeling tussen VWPFS en Pon, op grond waarvan volgens LeasePlan/Travelcard aannemelijk is dat VWPFS minder scherp zal toezien op het onderhoud van de door Pon geleverde voertuigen. Op die manier kunnen de onderhoudskosten laag blijven en heeft VWPFS lager kunnen inschrijven, aldus LeasePlan/Travelcard. De voorzieningenrechter volgt LeasePlan/Travelcard niet in dit standpunt. Dat VWPFS door haar relatie met Pon lager heeft kunnen inschrijven, uitsluitend omdat een deel van de voertuigen die tot het te beheren wagenpark behoren is geleverd door deze (deels) aan haar gelieerde onderneming, is naar voorlopig oordeel immers onvoldoende aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat vtsPN ter zitting onbetwist naar voren heeft gebracht dat het in de Opdracht bedoelde wagenparkbeheer niet alleen betrekking heeft op de door Pon in het kader van LAPV 2010 geleverde voertuigen (ongeveer 5.000), maar ook op nieuwe voertuigen voor diverse doeleinden (VDD) en de 'oude' voertuigen die de komende vier jaar nog niet zijn afgeschreven, alsmede dat het totale wagenbeheer maximaal 14.000 voertuigen omvat. Pon is derhalve de leverancier van slechts een deel van het te beheren wagenpark. Bovendien is de juistheid van de stelling van LeasePlan/Travelcard dat VWPFS er (financieel) belang bij heeft minder scherp toezicht te houden tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door VWPFS voorshands onvoldoende gebleken. VWPFS heeft in dat verband genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij er juist belang bij heeft haar taken als wagenparkbeheerder zodanig uit te voeren dat zij voor een eventuele verlenging van de Opdracht in aanmerking komt. Daar komt nog bij dat het onderhoud van de voertuigen hoofdzakelijk is uitbesteed aan onafhankelijke dealers, die niet onder Pon of andere tot het Volkswagen-concern behorende vennootschappen vallen. Voorshands is aannemelijk dat deze dealers om inkomsten te genereren zo veel mogelijk onderhoud zullen willen uitvoeren en bij Pon in rekening brengen, waarbij voor hen niet relevant is of de daarvoor door Pon te betalen kosten al dan niet vergoed worden. Onder die omstandigheden heeft VWPFS er ter voorkoming van hoge kosten vooralsnog juist belang bij om streng toezicht te houden op het door de dealers uit te voeren onderhoud. Dat VWPFS vanwege een belangenverstrengeling een oneigenlijk voordeel heeft gehad ten opzichte van ander inschrijvers, zoals LeasePlan/Travelcard heeft betoogd, is dan ook voorshands niet gebleken.
4.4. Ten tweede heeft LeasePlan/Travelcard zich op het standpunt gesteld dat VWPFS een informatievoorsprong heeft doordat zij wist dat zij als wagenparkbeheerder zou kunnen beschikken over alle relevante informatie met betrekking tot de door Pon in het kader van LAPV 2010 verstrekte onderhoudsgarantie en doordat zij niet, althans niet in dezelfde mate als de overige inschrijvers, een voorziening hoefde te treffen ter compensatie van het risico van overschrijding van de onderhoudskosten. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.5. Voor zover LeasePlan/Travelcard heeft betoogd dat zij geen kennis heeft gehad van de door Pon verstrekte onderhoudsgarantie, wordt hieraan voorbijgegaan, nu LeasePlan/Travelcard ter zitting heeft erkend dat deze onderhoudsgarantie in januari 2011 aan eiseres sub 1 is toegezonden en in redelijkheid van LeasePlan/Travelcard, dan wel van eiseres sub 1 gevergd mocht worden dat zij - net als zij aan VWPFS toedicht - binnen haar eigen concern onderzoek deed naar het bestaan van een dergelijke onderhoudsgarantie.
4.6. Voorts heeft LeasePlan/Travelcard gesteld dat zij ter zake van de inschrijving voor de Opdracht is benadeeld, aangezien zij - anders dan VWPFS - haar prijs niet heeft kunnen baseren op de onderhoudsgarantie van de leverancier van de voertuigen omdat zij geen kennis heeft gehad van de inhoud van die onderhoudsgarantie en zij - ook wanneer zij die kennis zou hebben gehad - uit de aanbestedingsdocument niet heeft kunnen opmaken dat een wagenparkbeheerder zich na gunning van de Opdracht voor wat betreft de voorcalculatie van de onderhoudskosten zou kunnen baseren op de die onderhoudsgaranties. Voorshands is echter onvoldoende gebleken dat de in het kader van LAPV 2010 afgegeven onderhoudsgarantie van belang is voor het offreren van een bepaalde prijs ter zake van de onderhavige Opdracht. Op grond van Bijlage 2 bij Hoofddocument 3 dient de inschrijver in de onderhavige aanbestedingsprocedure een prijs op te geven voor administratiekosten en managementfee en voor (het beheer van) tankpassen en de brandstofadministratie, derhalve voor werkzaamheden van de wagenparkbeheerder zelf. Dat er daarbij een koppeling bestaat met de onder LAPV 2010 afgegeven onderhoudsgarantie door de leverancier van de voertuigen - zoals LeasePlan/Travelcard heeft betoogd - is dan ook naar voorlopig oordeel niet aannemelijk. Voorts heeft vtsPN onbetwist aangevoerd dat het maken van een voorcalculatie een eis is die pas in het kader van de uitvoering van de Opdracht wordt gesteld. De wagenparkbeheerder dient de voorcalculatie eerst na gunning en nadat hij de relevante commerciële informatie (waaronder de onderhoudsgarantie) van vtsPN of van een politiekorps heeft ontvangen, te maken en hij kan dit doen zonder dat hij moet concurreren met derden. Daar komt bij dat uit de aanbestedingsstukken genoegzaam blijkt dat de wagenparkbeheerder om een hercalculatie kan vragen. Gelet op het voorgaande is voorshands niet aannemelijk geworden dat kennis van (de inhoud van) de onderhoudsgarantie die door Pon is verstrekt in het kader van LAPV 2010 van belang is voor het inschatten van de risico's die gepaard gaan met de voorcalculatie door de wagenparkbeheerder na de gunning van de Opdracht en het in verband daarmee treffen van een voorziening in de geoffreerde prijs. Nog daargelaten de vraag of VWPFS daadwerkelijk kennis van de inhoud van de onderhoudsgarantie van Pon heeft gehad, levert dit naar voorlopig oordeel dan ook geen oneigenlijk voordeel op aan de zijde van VWPFS, althans niet een zodanig voordeel dat dit het prijsverschil tussen de inschrijving van LeasePlan/Travelcard en VWPFS kan verklaren. Nu de onderhoudsgarantie in het kader van LAPV 2010 voor de prijsstelling ter zake van de onderhavige Opdracht gelet op het voorgaande niet relevant is, valt naar voorlopig oordeel niet in te zien waarom vtsPN in de aanbestedingsstukken naar (de inhoud van) die onderhoudsgarantie had moeten verwijzen, zoals LeasePlan/Travelcard heeft betoogd. Aan dit standpunt van LeasePlan/Travelcard wordt dan ook voorbijgegaan.
4.7. Hetzelfde geldt voor het argument van LeasePlan/Travelcard dat VWPFS minder nadeel heeft bij overschrijding van de onderhoudskosten dan LeasePlan/Travelcard, omdat het niet uitmaakt of VWPFS, dan wel Pon voor dat risico wordt aangesproken, zodat VWPFS daarvoor geen voorziening heeft hoeven treffen en dus met een lagere prijs heeft kunnen inschrijven. Zoals hiervoor reeds is overwogen is immers onvoldoende aannemelijk geworden dat het noodzakelijk was om in het kader van de inschrijving voor de onderhavige Opdracht een dergelijke voorziening te treffen.
4.8. Gelet op al het voorgaande worden de vorderingen van LeasePlan/Travelcard afgewezen, met veroordeling van LeasePlan/Travelcard - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van vtsPN. Voormelde beslissing brengt met zich dat de ter zitting door vtsPN gedane mededeling dat zelfs wanneer de voorziening voor overschrijding van de onderhoudskosten van de inschrijfprijs van LeasePlan/Travelcard wordt afgetrokken, zij nog altijd niet met de laagste prijs heeft ingeschreven, geen verdere bespreking behoeft. Hetzelfde geldt voor hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd.
4.9. Nu vtsPN voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan VWPFS, brengt voormelde beslissing mee dat VWPFS geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. VWPFS zal worden veroordeeld in de kosten van vtsPN, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat vtsPN als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet LeasePlan/Travelcard in haar verhouding tot VWPFS worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van VWPFS was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. LeasePlan/Travelcard zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van VWPFS, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten aan de zijde van VWPFS.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt VWPFS voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens vtsPN in de kosten van vtsPN, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt LeasePlan/Travelcard in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel vtsPN als VWPFS telkens op € 1.376,--, waarvan € 560,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt LeasePlan/Travelcard tevens in de nakosten aan de zijde van VWPFS, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- bepaalt dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden;
- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2011.
mvt