Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 405176 / KG ZA 11-1223
Vonnis in kort geding van 22 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BK Ingenieurs B.V.,
gevestigd te Velserbroek,
eiseres,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Den Haag (Dienst Stadsbeheer, Afdeling Inkoop en Aanbesteding),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.W. Riedijk te Den Haag.
waarin heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VanderHelm Milieubeheer B.V.,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
advocaat mr. J. Postma te Delft.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'BK', 'de Gemeente' en 'VanderHelm'.
1. Het incident tot voeging
VanderHelm heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting van 10 november 2011 hebben BK en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. VanderHelm is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 november 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 8 augustus 2011 heeft de Gemeente een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht 'Veldwerk bodemonderzoeken, raamcontract', hierna 'de Raamovereenkomst'. De Raamovereenkomst zal worden gesloten tussen de Gemeente en twee partijen en heeft - kort gezegd - betrekking op veldwerk ten behoeve van milieuhygiënische bodemonderzoeken voor de Gemeente. Tot de werkzaamheden behoren het uitvoeren van boringen in de grond en het nemen van bodemmonsters en asfaltkernen. Als gunningscriterium geldt 'de laagste prijs (van de fictieve hoeveelheden)'.
2.2. De aanbestedingsprocedure en de Raamovereenkomst zijn nader beschreven in het 'Aanbestedingsdocument Aanbesteding raamovereenkomst Veldwerk t.b.v. milieuhygiënisch bodemonderzoek 2012-2014' van 17 augustus 2011, hierna 'het Aanbestedingsdocument', en de daarbij behorende bijlagen. In het Aanbestedingsdocument is, net als in de aankondiging van de Raamovereenkomst, het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. In het Aanbestedingsdocument is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald:
"(...)
0.5 Inschrijving
(...)
2. De volgende documenten dienen bij de inschrijving te zijn bijgevoegd:
* Inschrijfbiljet en Inschrijfstaat : zie bijlage 3 en 4.
(...)
0.6 Inschrijfstaat
(...)
U dient de inschrijfstaat samen met het inschrijfbiljet volledig in te vullen en aan te leveren. Deze documenten dienen rechtsgeldig ondertekend te zijn. Alle in de inschrijfstaat met groen aangegeven cellen dienen te worden ingevuld.
(...)
0.9 Aanbesteding
(...)
De inschrijving moet geschieden op het bij dit bestek gevoegde inschrijvingsbiljet en inschrijfstaat. De inschrijfstaat is onderdeel van het inschrijvingsbiljet..
(...)
0.11 Beoordelings- en gunningscriteria
De inschrijvingen worden in drie stappen beoordeeld. Allereerst worden de inschrijvers beoordeeld op volledigheid van de inschrijving. Vervolgens wordt hun geschiktheid beoordeeld aan de hand van de gestelde selectiecriteria (zie aankondiging).
De inschrijvers die voldoen aan bovenstaande worden vervolgens beoordeeld aan het gestelde gunningscriterium.
(...)
2.3 Uitvoering veldwerkzaamheden
2.3.1 Algemeen
De kosten voor de onder genoemde zaken dienen door de opdrachtnemer in de prijs per eenheid te zijn inbegrepen (zie inschrijfstaat):
(...)
* Het herstellen van een boorgat bij boringen door asfalt- of betonverhardingen met soortgelijk materiaal (koud asfalt / snelbeton). Het herstel dient plaats te vinden op een dusdanige wijze dat naderhand geen hinder ondervonden wordt van het gedichte boorgat, hetgeen eveneens geldt voor een in een asfalt- of betonverharding geplaatste straatpot. Indien ter plaatse van een asfaltkern op een later tijdstip vervolgonderzoek wordt uitgevoerd, dient het gat tijdelijk afgesloten te worden met een vloeistofdichte vloerpot of een roestvrij stalen dop, die vastgezet kan worden.
(...)".
2.3. Bijlage 4 bij het Aanbestedingsdocument is de 'Inschrijfstaat'. Op de versie van 17 augustus 2011 staat - voor zover hier relevant - het volgende vermeld:
"(...)
Toelichting
(...)
7 inclusief afwerking gat met gelijk soortig materiaal of vloeistofdop
(...)".
2.4. Op 7 september 2011 is een Nota van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers. In de Nota van Inlichtingen is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
A. MEDEDELINGEN
(...)
Bijlagen
Nummer Omschrijving mededeling
4 Toelichting 7 is gewijzigd in: inclusief afwerking boorgat met gelijksoortig materiaal of bij vervolgonderzoek tijdelijk met een vloeistofdichte vloerpot of een afsluitbare metalen deksel.
(...)
Nummer: 4
Bestekspost: 2.5.1
Vraag: In de inschrijfstaat is een ander type straatpot vermeld, dan in paragraaf 2.3.1 is genoemd (vloeistofdichte vloerpot). Welke is de juiste?
Antwoord: Bij peilbuizen dient gebruik gemaakt te worden van een vierkante (niet afsluitbare) vloerpot. Bij asfaltboringen waar op een later tijdstip een vervolgonderzoek wordt uitgevoerd dient het boorgat tijdelijk afgesloten te worden met een vloeistofdichte vloerpot of een metalen dop, die vastgezet kan worden.
Bestekpost 2.5.1 verwijst naar het toepassen van straatpotten ten behoeve van de plaatsing van peilbuizen.
Het tijdelijk afsluiten van een boorgat van een asfaltkern met een vloeistofdichte vloerpot of een metalen dop, dient in de prijs per eenheid inbegrepen te zijn.
De inschrijver dient in te schrijven op basis van de bij deze nota gevoegde aangepaste Inschrijfstaat.
(...)".
2.5. Bij de Nota van Inlichting is als bijlage een gewijzigde Inschrijfstaat gevoegd, waarop - voor zover hier relevant - het volgende is vermeld:
"(...)
Toelichting
(...)
7 inclusief afwerking boorgat met gelijk soortig materiaal of bij vervolgonderzoek tijdelijk met een vloeistofdichte vloerpot of een afsluitbare metalen deksel
(...)".
2.6. Op 21 september 2011 is een proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de Gemeente op genoemde datum is overgegaan tot het openen en oplezen van de inschrijfbiljetten ter zake van de Raamovereenkomst, dat er 8 inschrijvingen zijn binnengekomen en dat VanderHelm en BK gelet op de hoogte van hun inschrijfsom op de tweede, respectievelijk op de derde plaats zijn geëindigd. Voorts is in het proces-verbaal verklaard dat geconstateerd is dat bij de inschrijving van VanderHelm niet de juiste versie van de Inschrijfstaat is gevoegd.
2.7. Bij brief van 7 oktober 2011 heeft de Gemeente aan BK meegedeeld voornemens te zijn de Raamovereenkomst te gunnen aan Soil Select B.V., gevestigd te Den Haag, en VanderHelm. In deze brief is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
"(...)
Reden van gunning: Bovengenoemde organisaties hebben ingeschreven met de laagste prijs en de op één na laagste inschrijfsom en voldoen aan de gestelde minimum- en geschiktheidseisen.
Te uwer informatie deel ik u tevens mede dat na een juridische toets is gebleken, dat het inleveren van een verkeerde versie van de inschrijfstaat door de firma VanderHelm Milieubeheer, onvoldoende grond is om de inschrijving ter zijde te leggen.
(...)".
3. Het geschil
3.1. BK vordert - na wijziging van eis en zakelijk weergegeven - de Gemeente te verbieden de Raamovereenkomst te sluiten met VanderHelm en, voor het geval de Gemeente de Raamovereenkomst nog wenst aan te gaan, primair de Gemeente te gebieden deze te sluiten met BK en subsidiair de Gemeente te gebieden de Raamovereenkomst opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom en meer subsidiair een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt en die recht doet aan de belangen van partijen, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2. Daartoe stelt BK het volgende. De Gemeente heeft onrechtmatig jegens BK gehandeld, dan wel is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aanbestedingsdocumenten. Op grond van artikel 2.25.1 ARW 2005 dient een inschrijving die niet aan de eisen van het ARW 2005 of de aanbestedingsdocumenten voldoet ongeldig te worden verklaard. De inschrijving van VanderHelm voldoet niet aan die eisen. Bij de Nota van Inlichtingen is de oorspronkelijke Inschrijfstaat gewijzigd en is expliciet vermeld dat op basis van de gewijzigde Inschrijfstaat diende te worden ingeschreven. Voor een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had het dan ook duidelijk moeten zijn dat de gewijzigde Inschrijfstaat ingeleverd moest worden. VanderHelm heeft echter de oorspronkelijke Inschrijfstaat ingevuld en ingediend. Reeds daarom is haar inschrijving ongeldig. De gewijzigde Inschrijfstaat heeft daarbij consequenties gehad voor de inschrijfsom, nu pas door die wijziging duidelijk werd op welke wijze een boorgat tijdelijk afgesloten diende te worden en dat deze afsluiting bij de prijs inbegrepen diende te zijn. BK heeft daarom met een hogere inschrijfsom ingeschreven. Omdat VanderHelm heeft ingeschreven met de verkeerde Inschrijfstaat heeft zij een prijsvoordeel gehad. De inschrijving van VanderHelm is tevens een voorwaardelijke, aangezien de door VanderHelm ingediende oorspronkelijke Inschrijfstaat niet de in voetnoot 7 van de gewijzigde Inschrijfstaat opgenomen voorwaarde bevat. Het niet indienen van de gewijzigde Inschrijfstaat is geen gebrek dat na de aanbesteding nog kon worden hersteld, omdat dit in strijd zou zijn met het transparantiebeginsel. De Gemeente had de inschrijving van VanderHelm ongeldig moeten verklaren en is derhalve ten onrechte voornemens de Raamovereenkomst mede te sluiten met VanderHelm.
3.3. De Gemeente en VanderHelm voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In deze procedure dient te worden beoordeeld of het de Gemeente verboden moet worden om de Raamovereenkomst te gunnen aan VanderHelm, of zij de Raamovereenkomst moet gunnen aan BK, dan wel of zij tot heraanbesteding moet overgaan, of dat een andere in goede justitie te bepalen voorziening dient te worden getroffen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat VanderHelm bij haar inschrijving niet de bij Nota van Inlichtingen gewijzigde Inschrijfstaat, maar de oorspronkelijke Inschrijfstaat van 17 augustus 2011 heeft gevoegd. BK heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van VanderHelm hiermee niet aan de in het Aanbestedingsdocument en in het ARW gestelde eisen voldoet, zodat deze ongeldig had moeten worden verklaard.
4.3. Hiertegenover heeft de Gemeente zich allereerst beroepen op de omstandigheid dat de Raamovereenkomst op vrijwillige basis is aanbesteed en dat daarom de gebruikelijke regels in aanbestedingsprocedures niet gelden, zodat voor het rigide en formalistische standpunt van BK geen plaats is. Echter, de Gemeente heeft er zelf voor gekozen tot een niet-verplichte aanbesteding over te gaan en heeft het ARW 2005 in de aankondiging van de Raamovereenkomst en het Aanbestedingsdocument uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Daarmee heeft de Gemeente naar voorlopig oordeel aanvaard dat de op aanbestedingsprocedures toepasselijke regels, waaronder die uit het ARW 2005, onverkort op de aanbesteding van de Raamovereenkomst van toepassing zijn. Aan het verweer van de Gemeente dat die regels in de onderhavige aanbestedingsprocedure soepeler moeten worden toegepast, wordt dan ook voorbijgegaan.
4.4. De voorzieningenrechter volgt BK niet in haar standpunt dat de inschrijving van VanderHelm niet aan de gestelde eisen voldoet. Redengevend daarvoor is het volgende. Ter zitting is van de zijde van de Gemeente toegelicht dat de veldwerkzaamheden binnen de Raamovereenkomst onder meer bestaan uit het uitvoeren van boringen in de grond voor het nemen van monsters, waarna de boorgaten (in asfalt of beton) weer worden afgesloten, hetzij definitief (herstel met gelijksoortig materiaal), hetzij tijdelijk. In dit verband hebben de Gemeente en VanderHelm genoegzaam aannemelijk gemaakt dat voor de tijdelijke afsluiting gebruik moet worden gemaakt van een zogenaamde vloeistofdichte vloerpot of een roestvrijstalen dop, waarbij een vloeistofdichte vloerpot ook wel vloeistofdop wordt genoemd. Voorts hebben zij naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat de termen 'vloeistofdop', 'vloeistofdichte vloerpot' en 'metalen dop' in de branche door elkaar gebruikt worden en alle dezelfde betekenis hebben. In de oorspronkelijke Inschrijfstaat wordt gevraagd een prijs op te geven voor een boring, inclusief de afwerking van het boorgat met gelijksoortig materiaal of een vloeistofdop. In de gewijzigde Inschrijfstaat staat vermeld dat een prijs dient te worden opgegeven voor een boring, inclusief afwerking van het boorgat met gelijksoortig materiaal of bij een tijdelijke afsluiting met een vloeistofdichte vloerpot of een afsluitbare metalen deksel. Een en ander brengt gelet op de ter zitting gegeven toelichting door de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat de tekst van voetnoot 7 van de gewijzigde Inschrijfstaat inhoudelijk dezelfde betekenis heeft als de tekst van voetnoot 7 van de oorspronkelijk Inschrijfstaat. De tekst van de gewijzigde Inschrijfstaat moet daarbij voorshands worden aangemerkt als een verduidelijking naar aanleiding van een vraag van één van de inschrijvers, waarbij de Gemeente meer aansluiting heeft gezocht bij hetgeen is bepaald in paragraaf 2.3.1 van het Aanbestedingsdocument. Voorts blijkt uit paragraaf 2.3.1 van het Aanbestedingsdocument ondubbelzinnig dat de kosten voor het tijdelijk afsluiten van een boorgat in de prijs per eenheid dienen te zijn inbegrepen. Gelet op het voorgaande had het voor BK als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver duidelijk moeten zijn dat de Inschrijfstaten inhoudelijk niet van elkaar verschillen. Aan de stelling van BK dat pas na de wijziging van de Inschrijfstaat duidelijk was op welke wijze een boorgat tijdelijk moest worden afgesloten en dat de tijdelijke afsluiting in de inschrijfsom begrepen diende te worden, wordt dan ook voorbij gegaan. Hetzelfde geldt voor de stelling van BK dat zij op basis van de gewijzigde Inschrijfstaat een hogere prijs heeft geoffreerd dan zij op basis van de oorspronkelijke Inschrijfstaat zou hebben gedaan.
4.5. In de Nota van Inlichtingen is bepaald dat inschrijvers dienen in te schrijven 'op basis van' de bij de Nota van Inlichtingen gevoegde gewijzigde Inschrijfstaat. De Gemeente en VanderHelm hebben voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van VanderHelm is gebaseerd op die gewijzigde Inschrijfstaat en dat de inschrijving - zou deze wel op de juiste Inschrijfstaat zijn ingevuld - niet tot een ander resultaat zou hebben geleid. Zowel uit de oorspronkelijke als uit de gewijzigde Inschrijfstaat blijkt immers dat overeenkomstig paragraaf 2.3.1 van het Aanbestedingsdocument een prijs opgegeven moet worden voor zowel definitief als tijdelijk herstel van een boorgat. De door VanderHelm op de oorspronkelijke Inschrijfstaat geoffreerde prijs omvat dan ook dezelfde werkzaamheden als die waarvoor op de gewijzigde Inschrijfstaat een prijs moest worden ingevuld. Onder die omstandigheden is voorshands niet gebleken dat de inschrijving van VanderHelm door het indienen van de oorspronkelijke Inschrijfstaat onvolledig was en dat zij is bevoordeeld ten opzichte van de overige inschrijvers. Dat de inschrijving van VanderHelm voorwaardelijk is geweest is gelet op het voorgaande naar voorlopig oordeel evenmin gebleken.
4.6. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente de inschrijving van VanderHelm op goede gronden als geldig heeft kunnen aanmerken. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van BK worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, meer in het bijzonder met betrekking tot de vraag of het de Gemeente eventueel vrij stond aan VanderHelm gelegenheid te bieden om alsnog de gewijzigde Inschrijfstaat in te vullen, behoeft geen verdere bespreking meer.
4.7. BK zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, ten aanzien van de Gemeente zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt BK in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Gemeente en van VanderHelm telkens begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat over de proceskosten ten behoeve van de Gemeente de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van de Gemeente uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2011.
mvt