Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 387675 / KG ZA 11-188
Vonnis in kort geding van 21 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Maasmond Rotterdam B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. E. Kars te Bleiswijk,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E. Palm te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Verschoor Schilders B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
advocaat T.H. Chen te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Maasmond', 'de Staat' en 'Verschoor'.
1. Het incident tot voeging
Verschoor heeft bij incidentele conclusie primair verzocht om in de procedure tussen Maasmond en de Staat te mogen tussenkomen. Ter zitting van 14 maart 2011 hebben de Staat en Maasmond verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Nu Verschoor aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij tussenkomst en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat, heeft de voorzieningenrechter Verschoor toegelaten als tussenkomende partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 maart 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: BZK) heeft in het najaar van 2010 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor binnenschilder- en behangwerkzaamheden. De aanbesteding omvat drie percelen, die betrekking hebben op verschillende locaties.
Met de aanbestedingsprocedure beoogt de Staat per perceel een raamovereenkomst te sluiten. Het doel van de raamovereenkomsten is om gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake door de Staat te gunnen opdrachten vast te leggen, zonder dat daarbij zekerheid wordt gegeven over de afname van de producten en/of dienstverlening. De werkelijk uit te voeren opdrachten worden telkens op grond van na de raamovereenkomst te sluiten nadere overeenkomsten verstrekt.
2.2. Tot de bij de procedure behorende stukken behoren het Beschrijvend Document (kenmerk 2010-0000503305) van 15 oktober 2010 en de Nota van Inlichtingen van 11 november 2010.
2.3. Als gunningscriterium geldt 'de laagste prijs'. Om te beoordelen welke inschrijver met de laagste prijs heeft ingeschreven voorziet het Beschrijvend Document in een rekenmodel. Dit rekenmodel bestaat uit drie onderdelen, te weten (A) eenheidsprijzen tijdens kantooruren op werkdagen, (B) een opslagpercentage voor het uitvoeren van werkzaamheden buiten kantooruren en (C) eventuele staffelkortingspercentages. Met de (gewogen) subtotalen van deze onderdelen wordt - aan de hand van afzonderlijke wegingsfactoren - volgens de formule A+B-C een eindscore bepaald. Aan de hand van deze score wordt beoordeeld welke inschrijver de laagste prijs per perceel aanbiedt.
Onderdeel 3.3.4 van het Beschrijvend Document bepaalt voor zover relevant het volgende:
"Het criterium prijs per perceel bestaat uit drie (3) onderdelen, waarbij elk onderdeel (subtotaal) op de volgende wijze wordt meegewogen bij de gunning per perceel.
Voor elk onderdeel (A, B en C) wordt op de hieronder vermelde manier een subtotaalbedrag bepaald. De subtotaalbedragen zijn 'fictieve bedragen' die gebruikt worden om tot een beoordeling te komen.
A. Eenheidsprijzen tijdens Kantooruren op Werkdagen
U wordt gevraagd per eenheid een prijs op te geven. Per eenheid zijn ook nog subwegingsfactoren benoemd. Deze subwegingsfactoren zijn opgenomen in de prijsbijlage per perceel. De eenheidsprijzen worden vermenigvuldigd met de subwegingsfactor en bij elkaar opgeteld tot een subtotaalbedrag. De opgegeven prijzen per eenheid maken straks deel uit van de Raamovereenkomst.
B. Een (1) opslagpercentage voor het uitvoeren van werkzaamheden buiten Kantooruren
U wordt gevraagd een (1) opslagpercentage op te geven. Het subtotaalbedrag wordt bepaald door het opslagpercentage te berekenen over het subtotaalbedrag van het onderdeel A. Het op te geven opslagpercentage mag maximaal twee (2) cijfers achter de komma bedragen. Het opgegeven opslagpercentage maakt straks deel uit van de Raamovereenkomst. De berekening van de opslag vindt na het afsluiten van de Raamovereenkomst plaats op basis van het door Opdrachtnemer geoffreerde en door Opdrachtgever geaccepteerde totaalbedrag per Nadere Overeenkomst (excl. btw) voor het uitvoeren van werkzaamheden buiten Kantooruren.
C. Eventuele staffel kortingspercentages
U wordt gevraagd per staffel (C1, C2, C3) een kortingspercentage op te geven. Per staffel zijn ook nog subwegingsfactoren benoemd. Per staffel wordt de korting, op basis van het percentage, berekend over €25.000,00 (C1), €50.000,00 (C2) en €100.000,00 (C3). Het bedrag per staffel dat hieruit volgt wordt eerst vermenigvuldigd met de subwegingsfactor alvorens de bedragen bij elkaar worden opgeteld tot het subtotaal. De op te geven kortingspercentages mogen maximaal twee (2) cijfers achter de komma bedragen.
De opgegeven staffel kortingspercentages maken straks deel uit van de Raamovereenkomst. De berekening van de korting vindt na het afsluiten van de Raamovereenkomst plaats op basis van het door Opdrachtnemer geoffreerde en door Opdrachtgever geaccepteerde totaalbedrag per Nadere Overeenkomst (excl. btw).
Per onderdeel (A, B en C) worden de subtotalen daarna vermenigvuldigd met de wegingsfactor zoals opgenomen in bovenstaande tabel. De optelsom van de gewogen subtotalen van de onderdelen A en B minus het gewogen subtotaal van het onderdeel C bepaalt het (eind)totaalbedrag per perceel. Op basis van dit (eind)totaalbedrag wordt bepaald welke Inschrijver de laagste prijs per perceel aanbiedt.
(...)
Voorbeeld
De prijsbijlage van Inschrijver X voor perceel 1 is als volgt:
A. De optelsom van het onderdeel eenheidsprijzen tijdens Kantooruren op Werkdagen is €10.000,00 (de ingevulde prijzen per eenheid zijn vermenigvuldigd met de subwegingsfactoren alvorens ze zijn opgeteld).
B. Het opslagpercentage voor het uitvoeren van werkzaamheden buiten Kantooruren is 10%. Het opslagpercentage wordt berekend over de optelsom van het onderdeel eenheidsprijzen tijdens Kantooruren op Werkdagen.
C. De staffel kortingspercentages zijn:
C1 - vanaf €25.000,00 tot €50.000,00 - 1% korting
C2 - vanaf €50.000,00 tot €100.000,00 - 2% korting
C3 - vanaf €100.000,00 - 3 % korting
Het (eind)totaalbedrag van €49.500,00 (excl. btw) is het bedrag op basis waarvan wordt bepaald welke Inschrijver de laagste prijs aanbiedt. Dit bedrag wordt vergeleken met het (eind)totaalbedrag van de overige Inschrijvers."
2.4. Het Beschrijvend Document omvat als bijlagen drie formulieren waarop de door de inschrijvers aangeboden bedragen voor de onderdelen A, B en C per perceel digitaal moeten worden ingevuld in Excelbestanden, te weten bijlage 9a voor perceel 1, bijlage 9b voor perceel 2 en bijlage 9c voor perceel 3. In de betreffende bestanden kunnen steeds alleen de deelbedragen voor de afzonderlijke variabelen worden ingevuld, waarna de (gewogen) subtotalen voor A, B en C en vervolgens het - eveneens gewogen - eindtotaal (hierna: de eindscore) automatisch worden berekend.
Voor onderdeel A moeten steeds ruim 60 eenheidsprijzen voor uiteenlopende behang- en schilderwerkzaamheden per m2 worden ingevuld. Voor onderdeel B moet steeds één opslagpercentage en voor onderdeel C moeten steeds drie kortingspercentages worden ingevuld. Met betrekking tot de op de bijlagen in te vullen bedragen en percentages bepaalt het Beschrijvend Document het volgende:
"In de bijlage 9a, 9b en/of 9c is het niet toegestaan om voor het onderdeel eenheidsprijzen tijdens Kantooruren op Werkdagen (A) een nul of een negatieve waarde in te vullen. Voor de onderdelen opslagpercentage voor het uitvoeren werkzaamheden buiten Kantooruren (B) en staffel kortingspercentages (C) is het wel toegestaan om een nul in te vullen. Het invullen van een negatieve waarde is ook hier niet toegestaan. Alle ingevulde bedragen dienen realistisch en marktconform te zijn."
2.5. De Nota van Inlichtingen van 11 november 2010 vermeldt met betrekking tot de in te vullen bedragen nog het volgende:
"Bij "realistische en marktconforme" bedragen is het uitgangspunt dat de gevraagde dienstverlening voor dat bedrag te leveren is door de opdrachtnemer. Of de ingevulde bedragen realistisch en marktconform zijn, is naar het oordeel van de opdrachtgever. Hierbij zullen de uitgangspunten van het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) gerespecteerd worden. Deze voorwaarde is opgenomen om te voorkomen dat, door het aanbieden van bedragen die niet realistisch en marktconform zijn, de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord ('manipulatief' inschrijven).
(...)
Inschrijvingen (...) die niet aan de in paragraaf 3.3.4 gestelde eisen voldoen zullen door de opdrachtgever als onregelmatig c.q. onaanvaardbaar worden gekwalificeerd en zullen ter zijde worden gelegd."
2.6. Met betrekking tot eventuele bezwaren van inschrijvers bepaalt 3.2.1 van het Beschrijvend Document het volgende:
"Als een Gegadigde bezwaren heeft tegen (onderdelen van) het gepubliceerde Beschrijvend document, tegen (onderdelen van) de verstrekte informatie en/of tegen andere aspecten die verband houden met het Beschrijvend document, dient hij die bezwaren op de kortst mogelijke termijn en in ieder geval voor 4 november 2010 uiterlijk 12.00 uur ter kennis te brengen van Opdrachtgever."
2.7. Op 2 december 2010 hebben acht partijen, onder wie Maasmond en Verschoor, een inschrijving gedaan op de percelen 1 tot en met 3. Zowel de prijsopgave van Maasmond als die van Verschoor is voor de drie percelen gelijkluidend.
2.8. Bij brieven van 4 februari 2011 heeft BZK Maasmond meegedeeld dat hij voornemens is raamovereenkomsten voor de percelen 1 tot en met 3 te gunnen aan Verschoor . In de drie brieven (één per perceel) staat met betrekking tot de drie percelen vermeld dat Verschoor met een prijsopgave van minus € 139.924,37 de laagste prijs heeft ingediend en dat de prijsopgave van Maasmond van € 10.90 op de tweede plaats is geëindigd. In een voetnoot onder de brieven staat vermeld dat de prijsopgave een fictief bedrag is dat gebruikt is om tot een beoordeling en ranking te komen van de inschrijvers.
2.9. Op 15 februari 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden waarin BZK zijn gunningsvoornemen nader heeft toegelicht. Tijdens dit gesprek is de mogelijkheid van inschrijving met een negatieve eindscore ter sprake gekomen.
3. Het geschil
3.1. Maasmond vordert, zakelijk weergegeven:
primair: de Staat te gebieden binnen twee weken na betekening van dit vonnis de raamovereenkomsten voor perceel 1 tot en met 3 aan Maasmond te gunnen;
subsidiair: de Staat te verbieden de raamovereenkomsten aan Verschoor te gunnen;
meer subsidiair: de Staat te bevelen een heraanbesteding te doen;
alles op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert Maasmond het volgende aan.
In § 3.3.4 van het Beschrijvend Document staat expliciet vermeld dat het niet is toegestaan om een negatieve waarde voor een onderdeel (A, B of C) in te vullen en dat de ingevulde bedragen realistisch en marktconform dienen te zijn. Dat Verschoor heeft ingeschreven met een negatieve eindscore van - € 139.924,37 is dan ook in strijd met (in ieder geval de geest van) het Beschrijvend Document. Dit kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat tijdens het gesprek op 15 februari 2011 van de kant van de Staat verbazing is uitgesproken over de negatieve inschrijving van Verschoor. De Staat had dan ook de inschrijving van Verschoor ter zijde moeten leggen en de raamovereenkomsten voorlopig moeten gunnen aan Maasmond.
Subsidiair geldt dat Maasmond zich bij inschrijving niet gerealiseerd had dat een negatieve eindscore mogelijk was. Het is zeer wel mogelijk dat dit ook geldt voor de andere inschrijvers, die ook met een positieve eindscore hebben ingeschreven. Uit onlangs opgestelde berekeningen van Maasmond volgt dat de beoordelingsystematiek zeer manipuleerbaar is, zeker als zoals de Staat betoogt een negatieve eindscore is toegestaan. Het invoeren van een iets hogere eenheidsprijs (A) in combinatie met een fors hogere korting (C) kan leiden tot een aanzienlijk lagere eindscore. Dit betekent dat, als de primaire vordering niet kan worden toegewezen, de Staat moet worden veroordeeld over te gaan tot heraanbesteding.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Verschoor concludeert ten aanzien van Maasmond tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Maasmond in de proceskosten. Ten aanzien van de Staat vordert Verschoor, zakelijk weergegeven, hem te gebieden de raamovereenkomsten van de percelen 1, 2 en 3 binnen twee weken na de datum van het vonnis definitief te gunnen aan Verschoor voor zover hij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen.
3.5. Verkort weergegeven voert Verschoor daartoe aan dat haar inschrijving geldig is en dat door de door Maasmond aanhangig gemaakte kortgedingprocedure de (definitieve) gunning aan Verschoor in gevaar kan komen, zodat de kans bestaat dat zij de op de raamovereenkomsten gebaseerde opdrachten gaat mislopen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Maasmond en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Verschoor hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Partijen zijn verdeeld over de vraag of Verschoor een geldige inschrijving heeft gedaan en over de vraag of de opdracht moet worden heraanbesteed.
Geldigheid inschrijving Verschoor
4.2. Maasmond heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Verschoor ongeldig is, aangezien de negatieve eindscore van - € 139.924,37 in strijd zou zijn met de geest van het Beschrijvend Document. Het Beschrijvend Document bepaalt immers dat de variabelen A, B en C niet negatief mogen zijn en dat de waarden realistisch en marktconform moeten zijn. Een inschrijving met een negatieve eindscore voldoet hieraan niet, aldus Maasmond.
Dit betoog kan niet worden gevolgd. Redengevend hiervoor is het volgende.
4.3. Bij de beoordeling van de geldigheid van de inschrijving van Verschoor staat voorop dat bij aanbestedingsprocedures als de onderhavige uit de vaste rechtspraak van het EU-Hof van Justitie volgt dat de aanbestedende dienst, in dit geval de Staat, het beginsel van gelijke behandeling van de deelnemers aan de procedure moet respecteren. Het transparantiebeginsel impliceert voorts dat "dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure (...) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat (...) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren" (arrest van 29 april 2004, Succhi di Frutta SpA, C-496/99).
4.4. In deze aanbestedingsprocedure geldt dat het beoordelingssysteem voorziet in drie door de inschrijver in te vullen variabelen, te weten A, B en C, op grond waarvan vervolgens volgens - kort gezegd - de formule A+B-C de eindscore wordt bepaald. De op te geven variabelen moeten deel uit gaan maken van de te sluiten raamovereenkomsten. Deze variabelen hebben betrekking op de eenheidsprijzen binnen kantoortijden (A), een opslagpercentage buiten kantoortijden (B) en de toe te passen staffelkortingspercentages (C). In de beoordelingssystematiek worden de percentages B en C niet als percentage maar als reëel getal meegewogen. Ten aanzien van de variabelen A, B en C is uitdrukkelijk bepaald dat dit geen negatieve waarden mogen zijn en dat het reële en marktconforme bedragen moeten zijn. Anders dan Maasmond kennelijk meent, ligt hierin niet besloten dat de eindscore geen negatieve waarde mag zijn. Indien de waarde van C de som van A en B overtreft, zal de eindscore immers negatief zijn. Uit niets blijkt dat dit niet zou zijn toegestaan. Dit geldt temeer nu de eindscore na het invullen van de verschillende onderdelen automatisch wordt gegenereerd. Niet valt voorts in te zien dat een negatieve eindscore wijst op een manipulatieve, niet-realistische of niet- marktconforme inschrijving. In dit verband geldt dat de Staat onweersproken heeft gesteld dat Verschoor heeft ingeschreven met realistische prijzen en kortingspercentages waaraan zij ook gehouden zal zijn in de raamovereenkomsten en de nadere overeenkomsten. Bovendien moet hierbij in aanmerking worden genomen dat de eindscore - hoewel geformuleerd in euro's - een fictief bedrag betreft, aangezien niet valt te voorzien welke opdrachten in welke hoeveelheden (tegen de nu al wel in de raamovereenkomsten vastgelegde prijsopgave) werkelijk zullen worden verstrekt. Variabele A betreft immers eenheidsprijzen voor werkzaamheden per m2 die vermenigvuldigd moeten worden met de gevraagde hoeveelheden en eventueel vermeerderd met het opslagpercentage B, terwijl variabele C een eventueel toe te passen kortingspercentage betreft. Dit betekent dat de door het beoordelingssysteem gegenereerde eindscore geen voorspellende waarde heeft voor de werkelijk door de Staat voor de te verstrekken opdrachten te betalen prijs.
4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt de mogelijkheid van een negatieve eindscore dan ook besloten in het beoordelingssysteem, zoals dat is beschreven in het Beschrijvend Document. Evenmin valt in te zien dat een eindscore van - € 139.924,37 wijst op een niet-realistische, niet-marktconforme of manipulatieve inschrijving. De stellingen die Maasmond aan haar primaire vordering ten grondslag heeft gelegd, berusten dan ook op een verkeerde lezing van het Beschrijvend Document. Gelet op het voorgaande heeft Maasmond voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van Verschoor als ongeldig ter zijde had moeten worden gelegd. De primaire vordering van Maasmond moet dan ook worden afgewezen.
Heraanbesteding
4.6. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering tot heraanbesteding heeft Maasmond zich op het standpunt gesteld dat de in de aanbestedingsprocedure toegepaste beoordelingssystematiek ondeugdelijk is, aangezien de uitkomst ervan, de eindscore, op eenvoudige wijze te manipuleren is en dat - zeker indien moet worden aangenomen dat een negatieve eindscore is toegestaan - de aanbieder met de laagste eindscore niet de aanbieder hoeft te zijn die werkelijk de laagste prijzen biedt. Daarnaast heeft Maasmond aangevoerd dat de beoordelingssystematiek onduidelijk beschreven is, aangezien, behalve Verschoor, kennelijk geen enkele partij, en ook de Staat niet, rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van een negatieve inschrijving.
Hierover wordt als volgt overwogen.
4.7. Het meest verstrekkende verweer van de Staat is dat Maasmond haar recht verwerkt heeft om te klagen over de door haar gestelde onregelmatigheid in de aanbestedingsprocedure. In de visie van de Staat had Maasmond op grond van de onder 2.6 weergegeven passage van het Beschrijvend Document, en gelet op het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02), hierover vóór 4 november 2010, althans in ieder geval voorafgaand aan de voorlopige gunning, moeten klagen.
4.8. De Staat heeft terecht aangevoerd dat uit het Grossmann-arrest voortvloeit dat inschrijvers aan hen kenbare onregelmatigheden in een aanbestedingsprocedure in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde moeten stellen. In dat geval kunnen deze onregelmatigheden zo nodig worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar die er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, handelt in strijd met de aan het aanbestedingsrecht verbonden doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid en daarmee in strijd met de belangen van de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers.
4.9. Om te beoordelen of, zoals door de Staat is aangevoerd, Maasmond haar recht heeft verwerkt om te klagen de door haar geconstateerde gebreken in de beoordelingssystematiek, moet eerst beoordeeld worden of zij de door haar gestelde gebreken eerder had moeten ontdekken. In dat kader zullen de bezwaren van Maasmond hoe dan ook onderzocht moeten worden.
4.10. Voor zover Maasmond beoogt te klagen over het gewicht dat in het beoordelingsysteem wordt toegekend aan de staffelkortingen (C), geldt dat zij haar recht om daarover te klagen heeft verwerkt. Dat een groot gewicht toekomt aan de staffelkortingen blijkt immers op ondubbelzinnige wijze uit de in het Beschrijvend Document beschreven formule en het daarbij gegeven voorbeeld, zoals weergegeven in 2.3 (onderaan). Indien Maasmond hierover had willen klagen, had zij dit in een veel eerder stadium moeten doen.
4.11. Het bezwaar van Maasmond is nu, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat de mogelijkheid van een negatieve eindscore, waarmee Maasmond pas onlangs bekend is geworden, het relatieve gewicht van de staffelkortingen (C) nog eens verzwaart. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.
4.12. Uit het hiervoor overwogene volgt dat gewicht van de staffelkortingen (C) besloten ligt in het beoordelingssysteem. Op zichzelf is het dan ook juist dat een inschrijver na het invullen van de variabelen in het beoordelingssysteem ervoor kan kiezen zijn eenheidsprijzen (A) een beetje en de kortingen (C) fors te verhogen en dat daardoor de eindscore aanzienlijk lager zal uitvallen ten opzichte van de aanvankelijk ingevulde waarden. Het is aan de inschrijver om een evenwicht te vinden tussen de aangeboden prijzen en percentages en het staat hem vrij zich te richten naar de geformuleerde gunningscriteria, waarbij geldt dat hij deze prijzen en percentages wel gestand moet kunnen doen. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat die eindscore ook negatief mag zijn, van wezenlijke invloed is op de deugdelijkheid van de beoordelingsystematiek. Pas aan het einde van de looptijd van de raamovereenkomsten zal kunnen worden vastgesteld of de Staat de per saldo voor hem voordeligste aanbieding heeft gehonoreerd. De Staat heeft daarop zelf invloed, doordat hij kan bepalen hoe de te verrichten concrete werkzaamheden in opdrachten zullen worden omgezet. Dit betekent echter niet dat de Staat thans gehouden zou zijn andere gunningscriteria te hanteren dan hij heeft gedaan.
4.13. Zoals overwogen onder 4.2 tot en met 4.5 blijkt voorts ook nergens uit dat een negatieve eindscore niet zou zijn toegestaan. De gestelde eisen aan de variabelen A, B en C met betrekking tot marktconformiteit in combinatie met het evident fictieve karakter van de eindscore, wijzen eerder op het tegendeel. Indien Maasmond wél in die veronderstelling verkeerde, kan dat niet aan de Staat worden tegengeworpen. Dat andere inschrijvers, net als Maasmond, hebben ingeschreven met een positieve eindscore en dat de Staat zijn verbazing heeft uitgesproken over de negatieve eindscore van Verschoor, maken dit niet anders. In de eerste plaats is immers niet gebleken dat die andere inschrijvers in dezelfde veronderstelling verkeerden als Maasmond. In de tweede plaats valt niet in te zien dat de (mogelijke) verwachtingen van de Staat invloed zouden moeten hebben op de uitkomst van de in het Beschrijvend Document neergelegde beoordelingssystematiek, die als gezegd uitgaat van een eindscore met een evident fictief karakter.
4.14. Gelet op het voorgaande moet ook de subsidiaire vordering van Maasmond worden afgewezen.
Vordering derde partij
4.15. Ter zitting heeft de Staat verklaard dat hij nog steeds voornemens is de raamovereenkomsten voor de percelen 1, 2 en 3 definitief te gunnen aan Verschoor, zij het op het door hem te bepalen tijdstip. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Staat niet kan worden verplicht de raamovereenkomsten al binnen twee weken na heden aan Verschoor te gunnen, terwijl voor Maasland de termijn voor het instellen van hoger beroep dan nog niet zal zijn verstreken. Voor het overige brengt de afwijzing van de vorderingen van Maasmond mee dat Verschoor geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar tegen de Staat ingestelde vordering, zodat deze wordt afgewezen. Hetgeen partijen ter zake hebben gesteld en aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking.
Proceskosten
4.16. Maasmond zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat, zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad. In de door Verschoor aangespannen procedure zal zij worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de door Verschoor ingestelde vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Maasmond in haar verhouding tot Verschoor worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Verschoor was immers te voorkomen dat de opdracht aan een ander dan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. Maasmond zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Verschoor, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
5. e beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Maasmond af;
- wijst de vordering van Verschoor af;
- veroordeelt Verschoor voor wat betreft de door haar jegens de Staat ingestelde vordering in de kosten aan de zijde van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt Maasmond in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Verschoor telkens op € 1.384,-, waarvan steeds € 568,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2011.
WJ