Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 397151 / KG ZA 11-743
Vonnis in kort geding van 25 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Iolan B.V.,
gevestigd te Etten-Leur,
eiseres,
advocaat mr. R.J.H. Klinkhamer te Etten-Leur,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
met als voegende respectievelijk tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Telio Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Getronics Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. A.G.J. van Wassenaer te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Iolan' en 'DJI', 'Telio' en 'Getronics'.
1. De incidenten tot voeging en tussenkomst
1.1. Getronics heeft bij incidentele conclusie primair verzocht om in de procedure tussen Iolan en DJI te mogen tussenkomen. Telio heeft bij incidentele conclusie verzocht om zich in die procedure te mogen voegen aan de zijde van DJI.
1.2. Ter zitting van 17 augustus 2011 heeft DJI verklaard geen bezwaar te hebben tegen de verzochte voeging en tussenkomst; Iolan heeft evenmin bezwaar gemaakt tegen de verzochte voeging maar zij heeft wel voorwaardelijk bezwaar gemaakt tegen de verzochte tussenkomst. Iolan heeft daartoe aangevoerd dat Getronics haar inschrijfformulier niet heeft ondertekend, zodat zij geen belang heeft bij de verdere uitkomst van de aanbestedingsprocedure.
1.3. Nog daargelaten dat het de voorzieningenrechter uit de door Getronics tegen DJI aanhangig gemaakte procedure met zaak / rolnummer 399291 / KG ZA 11-884 is gebleken dat Getronics haar inschrijfformulier wel heeft ondertekend, geldt dat Getronics hoe dan ook geacht moet worden een belang te hebben bij de uitkomst van de onderhavige procedure. Indien Iolan in deze procedure in het gelijk wordt gesteld, raakt dit immers onherroepelijk aan de kansen van Getronics op verwerving van de opdracht. Dit betekent dat voorbijgegaan moet worden aan het voorwaardelijke bezwaar van Iolan.
1.4. Nu Getronics en Telio aannemelijk hebben gemaakt dat zij elk voldoende belang hebben bij de door hen verzochte tussenkomst en voeging en niet is gebleken dat het toestaan ervan aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat, zal de voorzieningenrechter Getronics toelaten als tussengekomen, en Telio als gevoegde partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 8 december 2010 heeft DJI de aankondiging verzonden voor de niet-openbare aanbesteding 'Kaarttelefonie Justitiabelen'. De opdracht betreft het vervangen van kaarttelefonie Justitiabelen voor het voeren van telefoongesprekken door Justitiabelen op daartoe aangewezen plaatsen binnen de verschillende DJI-inrichtingen. Daartoe dient voorzien te worden in de levering van een kaarttelefoniesysteem, de levering van een telefoniedienst en het beschikbaar stellen van een Webserviceportaal. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving'.
2.2. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één inschrijver voor de duur van drie jaar met de optie tot verlenging met tweemaal één jaar. Hierbij dient de bestaande telefoniedienst in de 65 DJI-locaties te worden vervangen. De conceptraamovereenkomst voorziet hiertoe in een migratieperiode van 12 maanden.
2.3. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de 'Uitnodiging tot Inschrijving niet-openbare procedure' (hierna: de 'Uitnodiging tot Inschrijving') van 11 april 2011. Daarnaast zijn twee Nota's van Inlichtingen verstrekt waarin antwoord wordt gegeven op vragen van de inschrijvers.
2.4. Drie partijen, te weten Iolan, Telio en Getronics, hebben ingeschreven op de Uitnodiging tot Inschrijving.
2.5. Hoofdstuk 5 en 6 van de Uitnodiging tot Inschrijving bepalen met betrekking tot de inschrijving en de beoordeling, voor zover relevant, het volgende:
"5.6 Instemming
(...)
Een Inschrijving dient volgens de voorschriften van deze aanbesteding te zijn ingediend en daaraan mogen geen voorbehouden en/of voorwaarden zijn verbonden.
(...)
6.2 Controleren volledigheid en geldigheid Inschrijvingen
Inschrijvingen moeten voldoen aan de voorwaarden die daaraan in hoofdstuk 4 "De procedure"en aan de instructies zoals die in Hoofdstuk 5 "Instructies Inschrijving" zijn gesteld. Inschrijvingen die niet hieraan voldoen, worden terzijde gelegd.
6.3 Beoordelen Inschrijvingen
Allereerst wordt getoetst of voldaan is aan de Eisen (bijlage H).
Vervolgens worden de Inschrijvingen die volledig zijn en zich conformeren aan de gestelde Eisen verder beoordeeld aan de hand van de reactie van de Inschrijver op de gestelde wensen, de andere ingevulde tabbladen en de opgegeven prijzen. Op de in de bijlage H vermelde wijze wordt een totaalscore bepaald."
2.6. Hoofdstuk 7 van de Uitnodiging tot Inschrijving vermeldt met betrekking tot het Programma van Eisen en Wensen, voor zover relevant, het volgende:
"De conformiteitenlijst bevat Eisen in de vorm van vraagstellingen en stellingnames. Van Inschrijver wordt verwacht dat hij deze met "ja" beantwoordt.
Eisen zijn aan te merken als "knock-out"-eisen, wat inhoudt dat indien er met "nee"geantwoord wordt, geen antwoord is gegeven en/of met ja plus voorwaarden geantwoord wordt, dit leidt tot het terzijde leggen van de Inschrijving. De betreffende Inschrijver komt dan niet meer voor Gunning in aanmerking."
2.7. De eisen en wensen zijn opgenomen in Bijlage H, een Excel-spreadsheet met 13 tabbladen inclusief prijzenblad. Inschrijvers dienden voor hun inschrijving gebruik te maken van deze spreadsheet.
2.8. De projecteisen PRO-E1, PRO-E3 en PRO-E8 luiden als volgt:
De commerciële eis COM-E1 luidt als volgt:
Iolan heeft in haar inschrijving deze eisen geaccordeerd door deze met "ja" te beantwoorden.
2.9. De projectwensen PRO-W1 en PRO-W2 luiden als volgt:
2.10. Blijkens de eerste Nota van Inlichtingen is met betrekking tot wens PRO-W2 de volgende vraag gesteld. Deze vraag met nummer 159 luidt als volgt:
"Is deze wens bedoeld als beoordeling van het migratie/implementatieplan (PRO-E3) en/of het acceptatietestplan (PRO-E8)?"
Het antwoord hierop is:
"Als beoordeling van het migratie/implementatieplan"
2.11. In haar inschrijving heeft Iolan bij de wensen PRO-W1 en PRO-W2 het volgende vermeld:
2.12. Bij brief van 7 juni 2011 heeft DJI aan Iolan kenbaar gemaakt dat haar inschrijving ongeldig is aangezien bij haar inschrijving een migratie/implementatieplan en een acceptatietestplan ontbreken en dat zij daardoor niet heeft voldaan aan de eisen PRO-E3 en PRO-E8.
2.13. In diezelfde brief heeft DJI aan Iolan meegedeeld dat geen van de inschrijvers een geldige inschrijving heeft gedaan en hij voornemens is een onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30 lid lid 1 onder a Bao te volgen.
2.14. Bij e-mailbericht van 21 juni 2011 heeft DJI nadere voorwaarden gesteld aan de onderhandelingsprocedure. Eén van deze voorwaarden was dat alle inschrijvers met de te volgen procedure dienden in te stemmen.
2.15. Nadat Iolan te kennen had gegeven dat zij voornemens was de onderhavige procedure aanhangig te maken, hebben Getronics en Telio eveneens een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij (onder meer) vorderen dat het besluit hun respectieve inschrijvingen als ongeldig terzijde te leggen ongedaan wordt gemaakt. Deze kortgedingprocedures zijn op dezelfde dag behandeld als de onderhavige. In de drie zaken wordt gelijktijdig vonnis gewezen.
3. Het geschil
3.1. Iolan vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
I. DJI te verbieden een onderhandelingsprocedure te voeren;
II. DJI te gebieden om met inachtneming van hetgeen de voorzieningenrechter zal overwegen met betrekking tot de vraag of Iolan al dan niet een geldige inschrijving heeft gedaan, een nieuwe beslissing te nemen en DJI primair te gebieden de onderhavige opdracht alsnog aan Iolan te gunnen en subsidiair DJI te gebieden de inschrijving van Iolan alsnog te beoordelen, een en ander voor zover DJI de opdracht nog wenst te gunnen, althans in goede justitie een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Iolan;
een en ander met veroordeling van DJI in de proceskosten.
3.2. Daartoe voert Iolan het volgende aan.
Iolan heeft een volledige en rechtsgeldige inschrijving gedaan. Zij heeft de gevraagde plannen (het migratie/implementatieplan en het acceptatietestplan) ingevuld bij de projectwensen PRO-W1 en PRO-W2. Dat dit de bedoeling was, volgt uit het in de eerste Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op vraag 159. Iolan zag ook geen ander invulveld, bijlage of ander document waar zij deze plannen had moeten weergeven. Indien Iolan aparte plannen had ingediend, dan had zij gehandeld in strijd met eis COM-E1 die voorschrijft dat het niet toegestaan is wijzigingen in de opmaak of de structuur van de tabbladen te maken, op straffe van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.
Daar komt bij dat het niet mogelijk was uitvoerigere plannen te maken, aangezien de gegevens van de verschillende locaties waar de werkzaamheden moeten plaatsvinden niet bekend zijn.
DJI heeft de inschrijving van Iolan dan ook ten onrechte ongeldig verklaard. Aangezien Iolan bij haar weten als enige een geldige inschrijving heeft gedaan, dient de opdracht aan haar te worden gegund.
3.3. DJI, Getronics en Telio hebben de vorderingen van Iolan gemotiveerd bestreden en hebben geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen. Voor zover nodig zal hierna op hun stellingen nader worden ingegaan.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Kern van het geschil is of DJI de inschrijving van Iolan terecht ongeldig heeft verklaard in verband met het ontbreken van een migratie/implementatieplan en een acceptatietestplan. Ter beoordeling ligt dan ook voor of de inschrijving van Iolan volledig was.
Volledigheid inschrijving
4.2. Vaststaat dat de eisen PRO-E3 en PRO-E8 op ondubbelzinnige wijze vragen om bij inschrijving een migratie/implementatieplan op te leveren en een acceptatietestplan bij te voegen en dat het achterwege laten van deze plannen moet leiden tot het terzijde leggen van de inschrijving. Dat deze plannen niet staan genoemd in de bij de Uitnodiging tot Inschrijving gevoegde checklist, maakt dit niet anders.
4.3. Iolan heeft zich op het standpunt gesteld dat (a) zij de plannen heeft weergegeven in haar antwoorden op de wensen PRO-W1 en PRO-W2; (b) dat daarvoor geen andere ruimte was; en (c) dat het gelet op de veelheid aan locaties niet mogelijk is om vooraf meer gedetailleerde plannen op te stellen.
Dit betoog van Iolan kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.
4.4. DJI heeft betoogd dat Iolan als professionele partij ermee bekend is dat in een implementatieplan de stappen moeten worden weergegeven die noodzakelijk zijn om de projectdoelstellingen uit het programma van eisen en wensen te realiseren binnen tijd, budget en met de vereiste kwaliteit en dat daarin daarnaast de hoofdlijnen en trajecten worden beschreven die doorlopen zullen worden om tot de realisatie van de dienst te komen.
Volgens DJI is Iolan er voorts mee bekend dat een acceptatietestplan een protocol moet bevatten voor de uitvoering van de te testen functies en de gehele werking van het te implementeren systeem. Iolan heeft een en ander onweersproken gelaten.
4.5. Hoewel onzeker is of alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de eisen PRO-E3 en PRO-E8 inderdaad op de door DJI voorgestane wijze zouden moeten interpreteren, duidt een taalkundige uitleg van deze onder 2.8 vermelde eisen erop dat een inschrijver bij zijn inschrijving in ieder geval concrete procedures diende te formuleren aan de hand waarvan de migratie en implementatie zullen worden georganiseerd en aan wat voor testen de dienstverlening moet worden onderworpen voor een (succesvolle) oplevering. Deze plannen dienden een voorlopig karakter te hebben: het migratie/implementatieplan kon immers na gunning nog worden aangepast en van het acceptatietestplan diende slechts een concept ingeleverd te worden.
4.6. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de door Iolan gegeven antwoorden op de wensen PRO-W1 en PRO-W2 op inhoudelijke gronden niet worden beschouwd als de door DJI verlangde plannen. Deze antwoorden zijn zeer algemeen geformuleerd en bevatten geen concrete omschrijving van de voor de implementatie en oplevering te doorlopen stappen. Indien Iolan meende dat zij om praktische redenen in weerwil van de gevraagde plannen kon volstaan met een zeer algemeen antwoord om pas bij eventuele gunning meer uitgewerkte plannen in te dienen, had het op haar weg gelegen om daarover voorafgaand aan haar inschrijving vragen te stellen.
4.7. De stelling van Iolan dat het bijvoegen van de plannen in separate bijlagen zou leiden tot strijd met de onder 2.8 vermelde eis COM-E1, snijdt geen hout. Het bijvoegen van bijlagen leidt immers niet tot wijzigingen in de opmaak of structuur van de tabbladen.
4.8. Uit niets blijkt voorts dat Iolan ter voldoening aan de eisen PRO-E3 en PRO-E8 kon volstaan met de beantwoording van de hiervoor bedoelde wensen. Deze projectwensen, die zien op 'onderbouwing van de gemaakte projectkeuzes' en op 'de mate waarin Justitie bij de planning betrokken wordt', betreffen immers maar losse aspecten van de op te stellen plannen. Uit het antwoord op vraag 159 in de eerste Nota van Inlichtingen kan alleen worden afgeleid dat wens PRO-W2 dient ter beoordeling van het migratie/implementatieplan, niet dat deze wens het betreffende plan vervangt.
4.9. Daar komt nog bij dat, indien Iolan werkelijk had gemeend dat de informatie ten behoeve van de hiervoor vermelde wensen tevens kon of zelfs moest dienen ter voldoening aan de eisen PRO-E3 en PRO-E8, zij dit uitdrukkelijk had moeten vermelden. Van DJI als aanbestedende dienst, kan in zijn algemeenheid niet worden verwacht dat hij, zonder toelichting van de inschrijver, de gehele inschrijving zou nazoeken op beschrijvingen die (mogelijk) in de plaats gesteld zouden kunnen worden van de ontbrekende plannen.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat de in de eisen PRO-E3 en PRO-E8 gevraagde plannen in de inschrijving van Iolan ontbreken en dat deze daarom op goede gronden als ongeldig terzijde is gelegd. De vorderingen van Iolan moeten dan ook worden afgewezen.
Vordering derde partij
4.11. Nu de vorderingen van Iolan worden afgewezen, heeft Getronics geen belang meer bij toewijzing van haar vordering. Dit laat onverlet dat Getronics terecht is tussengekomen om haar kant van de zaak toe te lichten.
Proceskosten
4.12. Iolan zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van DJI, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts zal Iolan worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de interveniënten, Telio en Getronics.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Iolan en Getronics af;
- veroordeelt Iolan in de kosten van dit geding aan de zijde van zowel DJI, Getronics als Telio tot op dit vonnis (telkens) begroot op € 1.384,-, waarvan steeds € 816,- aan salaris advocaat en € 568,- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van DJI is voldaan, Iolan daarover wettelijke rente verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van DJI uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2011.
WJ