Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 404916 / KG ZA 11-1193
Vonnis in kort geding van 28 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. Aannemers- en Wegenbouwbedrijf Versluys & Zoon B.V.,
gevestigd te Bodegraven,
2. V.B.K. Beheer B.V.,
gevestigd te Hoorn,
eiseressen,
advocaat mr. G.P. Jongeneel te Sliedrecht,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Provincie Zuid-Holland,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. D. Rozema te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Versluys c.s.' en 'de Provincie'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 november 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 8 augustus 2011 heeft de Provincie een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het werk 'Trajectonderhoud N211A en vervanging van 3 bruggen'. Het betreft een procedure met voorafgaande selectie. Op de procedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige inschrijving'.
1.2. Onderdeel van de aanbestedingsdocumentatie zijn de Aankondiging van een opdracht (hierna: 'de Aankondiging') en het Selectiedocument (hierna: 'het Selectiedocument').
1.3. In het Selectiedocument zijn de in het kader van het werk uit te voeren werkzaamheden - voor zover relevant - als volgt omschreven:
"De provincie Zuid-Holland is voornemens (...) in het kader van een integrale trajectaanpak, 'groot onderhoud' te plegen aan de N211a en het parallel gelegen fietspad. (...) De provincie wil bij dit groot onderhoud aan de weg tegelijk een duurzaam veilige verkeerssituatie creëren en ook een aantal verbetermaatregelen doorvoeren. Het wegontwerp dient te worden aangepast aan de huidige normen en richtlijnen. (...)
(...)
De omvang van het werk bedraagt globaal:
* vervangen van 7.9 km1 verhardingen (gemiddelde breedte provinciale weg 8,50 m), waarvan ca. 1,11 km inclusief fundering
* vervangen van 1,4 km1 verhardingen van parallelwegen (gemiddelde breedte 2,50/3,00m), waaronder het aanbrengen van tegelverharding
* nemen van alle verkeersmaatregelen, waaronder een tijdelijke omleidingsweg (...)
* verwijderen en aanbrengen van 2,4 km1 beschoeiing
* (...)
* planten bomen ca 70 stuks
* slijpen detectielussen ten behoeve van VRI's (2 install.) en telpunten (7 stuks)
Deze opsomming is niet limitatief en niet bindend."
1.4. In het Selectiedocument is bepaald dat gegadigden aan de hand van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen worden geselecteerd, waarna de geselecteerde gegadigden worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving, waarbij - indien nodig - zal worden geloot om het aantal inschrijvers te beperken tot vijf.
1.5. Met betrekking tot de geschiktheidseisen is in het Selectiedocument onder 4.1.2, voor zover relevant, het volgende bepaald:
"Met betrekking tot de geschiktheidseis ten aanzien van de technische bekwaamheid dient de gegadigde:
b. in de periode van vijf jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als gegadigde, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, ten minste twee (2) werken op het gebied van: groot onderhoud aan wegen met bitumineuze verharding met een aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 5.000.000,- (exclusief btw) per werk. Deze werken dienen te voldoen aan:
- tevredenheidverklaring van de opdrachtgever
- minimaal 5000 ton verwerkt asfalt."
1.6. In de Aankondiging is met betrekking tot de hiervoor bedoelde geschiktheidseis bepaald dat gegadigden referenties dienen te verstrekken van "ten minste twee (2) werken op het gebied van groot onderhoud aan wegen met bitumineuze verharding met een aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 5.000.000,- EURO (exclusief BTW) per werk. Deze werken dienen te voldoen aan:
- tevredenheidverklaring van de opdrachtgever;
- minimaal 5000 ton verwerkt asfalt"
1.7. Versluys c.s. hebben zich als combinatie tijdig ingeschreven voor het werk. Hierbij hebben zij twee referentiewerken opgegeven: het project "Het naar behoefte en op afroep onderhouden van bitumineus gebonden en elementenverhardingen in het district Landelijk gebied van de Provincie Zuid-Holland" (hierna: 'Referentiewerk 1') en een project "Onderhoud aan asfaltverhardingen op het grondgebied van de gemeente Rotterdam" (hierna: Referentiewerk 2').
1.8. Blijkens de tevredenheidverklaring van Referentiewerk 1 bedroeg het gefactureerde bedrag € 5.820.000,- en luidde de beschrijving van het werk als volgt:
"Asfalteringswerkzaamheden, bestaande uit het verwijderen en aanbrengen van asfaltverhardingen, het uitvoeren van markeringswerkzaamheden, het herstraten van elementverhardingen, het aanbrengen van straatmeubilair en het treffen van verkeersmaatregelen".
1.9. Blijkens de tevredenheidverklaring van Referentiewerk 2 luidde de beschrijving van de werkzaamheden als volgt:
"Kleinschalige asfalteringswerkzaamheden, de daarbij voorkomende grondwerken en wegfunderingen en het plegen van onderhoud aan asfaltverhardingen".
Referentiewerk 2 betrof een gefactureerd bedrag van € 6.706.000,-.
1.10. Bij brief van 30 september 2011 heeft de Provincie aan Versluys c.s. kenbaar gemaakt dat zij niet zijn geselecteerd voor het doen van een inschrijving met als reden dat de door hen ingediende referentiewerken niet voldoen aan de onder 1.5 vermelde geschiktheidseisen aangezien deze referentiewerken geen "groot onderhoud" betreffen doch "klein onderhoud".
1.11. Inmiddels heeft een loting plaatsgevonden onder de wel geselecteerde gegadigden en zijn vijf gegadigden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
2. Het geschil
2.1. Versluys c.s. vorderen - zakelijk weergegeven - de Provincie te verbieden het werk aan te besteden, dit op straffe van een dwangsom, en de Provincie te veroordelen - behoudens voor het geval dat zij zal afzien van aanbesteding en gunning van het werk - de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren.
2.2. Daartoe voeren Versluys c.s. het volgende aan.
Voor de beoordeling van de geschiktheidseis ten aanzien van de technische bekwaamheid heeft de Provincie een selectiecriterium gebruikt dat afwijkt van hetgeen is neergelegd in het Selectiedocument en van de in branche gebruikelijke begrippen. Gelet op het Selectiedocument mag ervan worden uitgegaan dat een werk met een gefactureerd bedrag van ten minste € 5.000.000,- (exclusief BTW) en met meer dan 5.000 ton verwerkt asfalt in ieder geval als 'groot onderhoud' moet worden beschouwd. Ook uit de aard en omvang van de door Versluys c.s. ingediende referentiewerken blijkt dat deze 'groot onderhoud' betroffen.
Door in de selectiefase aldus een afwijkend geschiktheidscriterium te hanteren, is de procedure in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, transparantie en objectiviteit.
2.3. De Provincie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Tussen partijen is in geschil of de Provincie op goede gronden Versluys c.s. heeft uitgesloten van het indienen van een inschrijving, althans niet in aanmerking heeft doen komen voor de onder 1.11 bedoelde loting. Partijen verschillen met name van mening over de betekenis van de term 'groot onderhoud' in de onder 1.5 vermelde geschiktheidseis en over de vraag of de door Versluys c.s. opgegeven referentiewerken het in die eis bedoelde 'groot onderhoud' betreffen.
3.2. Als meest verstrekkend verweer heeft Provincie aangevoerd dat de vordering van Versluys c.s. alleen al moet worden afgewezen omdat zij miskennen dat de in de procedure voorziene loting al heeft plaatsgevonden, waardoor toewijzing van die vordering nadeel zou toebrengen aan de zaak ten principale. Dit verweer kan niet worden gevolgd. Indien zou komen vast te staan dat de selectiefase gebrekkig is verlopen, zal daarna worden beoordeeld of en in hoeverre de gevorderde voorziening voor toewijzing in aanmerking komt.
3.3. Ter onderbouwing van hun vordering hebben Versluys c.s. in de eerste plaats aangevoerd dat blijkens de tekst van het Selectiedocument met 'groot onderhoud' werken worden bedoeld met een gefactureerd bedrag van ten minste € 5.000.000,- en meer dan 5.000 ton verwerkt asfalt. In de tweede plaats hebben zij, onder meer met verwijzing naar documentatie van het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond- Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (hierna 'CROW') betoogd dat de door hen opgevoerde referentiewerken niet kunnen worden aangemerkt als 'klein onderhoud' en dat deze daarom moeten worden aangemerkt als 'groot onderhoud'. Een en ander is door de Provincie gemotiveerd betwist, ook weer onder meer met verwijzing naar documentatie van het CROW.
3.4. Bij de beoordeling van de uitleg van de litigieuze geschiktheidseis staat voorop dat bij aanbestedingsprocedures als de onderhavige de aanbestedende dienst, in dit geval de Provincie, het beginsel van gelijke behandeling van de deelnemers aan de procedure moet respecteren. Het transparantiebeginsel impliceert voorts dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende deelnemers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren.
3.5. Met de Provincie is de voorzieningenrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van de onder 1.5 beschreven geschiktheidseis meebrengt dat de door de gegadigden op te geven referentiewerken niet alleen dienen te voldoen aan het vermelde factuurbedrag en de vermelde hoeveelheid asfalt maar dat deze daarnaast ook zogenoemd 'groot onderhoud' dienen te betreffen. Indien - zoals Versluys c.s. heeft betoogd - alle werken met de gevraagde hoeveelheid asfalt en factuurbedrag te beschouwen zouden zijn als 'groot onderhoud' zou de toevoeging 'groot onderhoud' in de daaraan voorafgaande passage zinledig zijn. Uit niets blijkt dat met de onder 1.5 geciteerde tekst bedoeld is een definitie te geven van 'groot onderhoud'. Er wordt immers gesproken over "werken op het gebied van groot onderhoud (...) met een gefactureerd bedrag van € 5.000.000,-. Die werken dienen te voldoen aan (...) minimaal 5000 ton verwerkt asfalt". Het moet dus gaan om 'groot onderhoud' en daaraan zijn vervolgens kwantitatieve eisen gesteld.
Versluys c.s., hadden als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende deelnemer, de geschiktheidseis dan ook niet zonder meer mogen opvatten op de wijze die zij in deze procedure naar voren hebben gebracht. De door hen opgegeven referentiewerken kunnen niet enkel door de bijbehorende factuurbedragen en verwerkte hoeveelheden asfalt worden aangemerkt als 'groot onderhoud'.
3.6. Thans ligt ter beoordeling voor of de Provincie op goede gronden heeft geoordeeld dat de door Versluys c.s. opgegeven referentiewerken geen werken zijn op het gebied van 'groot onderhoud'.
3.7. Aan Versluys c.s. moet worden toegegeven dat de term 'groot onderhoud' niet gedefinieerd is in de aanbestedingsdocumentatie. Dit betekent echter niet zonder meer dat - zoals Versluys c.s. hebben betoogd - sprake is van een subjectief en vaag omschreven criterium. Indien zij die mening waren toegedaan, had het op hun weg gelegen daarover vragen te stellen, maar dat hebben zij - evenals de andere gegadigden - nagelaten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mag een aanbestedende dienst in een procedure als de onderhavige ervan uitgaan dat de gegadigden werkzaam zijn op het gebied van weg- en waterbouw en dat zij aan het begrip 'groot onderhoud' de betekenis toekennen die in de branche gebruikelijk is. In de door partijen over en weer aangehaalde, en dus bij beide partijen bekende, publicaties van het CROW wordt met betrekking tot wegbeheer onderscheid gemaakt tussen (onder meer) 'groot onderhoud' en 'klein onderhoud'. Hoewel de grens tussen de beide vormen van onderhoud misschien niet altijd messcherp te trekken is, kan, in aanmerking nemende de publicaties waarop de Provincie zich beroept en die in de weg- en waterbouwkundige kring bekend moeten worden verondersteld, in zijn algemeenheid worden gezegd dat 'groot onderhoud' van ingrijpender aard is en over een groter deel van het wegvak wordt uitgevoerd dan 'klein onderhoud', dat meer plaatselijk wordt uitgevoerd. Voorts geldt dat 'groot onderhoud' anders dan 'klein onderhoud' langer vooruit kan worden gepland en op meer planmatige basis wordt uitgevoerd. Zoals volgt uit 1.3 heeft de Provincie in het Selectiedocument de uit te voeren werkzaamheden nadrukkelijk omschreven als 'groot onderhoud'. Dat de daar omschreven werkzaamheden, die grootschalig en divers van aard zijn en over een integraal wegvak moeten worden uitgevoerd, daadwerkelijk 'groot onderhoud' betreffen kan als vaststaand worden aangenomen en is door Versluys c.s. ook onweersproken gelaten.
3.8. De Provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat de door Versluys c.s. opgegeven referentiewerken geen 'groot onderhoud' betreffen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij gewezen op de tevredenheidverklaring van Referentiewerk I (waarbij zij zelf opdrachtgever was) waaruit volgt dat dit werk onderhoud betrof dat 'naar behoefte en op afroep' diende te geschieden. Met betrekking tot Referentiewerk 2 heeft de Provincie aangevoerd dat dit blijkens de tevredenheidverklaring "kleinschalige asfalterings-werkzaamheden' in het kader van onderhoud onder een raamcontract betroffen.
3.9. Dat deze referentiewerken desalniettemin als 'groot onderhoud' moeten worden aangemerkt is niet aannemelijk geworden. De niet nader onderbouwde stelling van Versluys c.s. dat deze werken niet zijn aan te merken als 'klein onderhoud' is daartoe onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de stelling dat binnen die referentiewerken niet alleen kleinschalig maar ook grootschalig onderhoud is verricht. Uit niets blijkt dat deze werken - anders dan de terzake overgelegde verklaringen doen vermoeden - samenhangend planmatig onderhoud betroffen dat over een groot deel van een wegvak diende te worden uitgevoerd.
3.10. Gelet op het voorgaande hebben Versluys c.s. voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten onrechte zijn uitgesloten van inschrijving. Hun vordering zal dan ook worden afgewezen.
3.11. Versluys c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor de door de Provincie gevorderde vergoeding van € 1.500,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten is geen plaats. Niet is gesteld of anderszins aannemelijk geworden dat de Provincie werkzaamheden heeft verricht die meer hebben omvat dan verrichtingen waarvoor de (forfaitaire) proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Versluys c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.376,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 560,- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2011.
WJ