Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector kanton
Locatie Delft
AP
Rolnr 1082121 / CV EXPL 11-6907
11 augustus 2011
Vonnis in kort geding in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eisende partij,
gemachtigde: mr. E.M. Hetterscheidt,
tegen
[gedaagde],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [plaatsnaam],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. J.F.C. Langeveld-de Groot.
Partijen worden aangeduid als [eiser] en [gedaagde].
Procedure:
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 20 juli 2011;
- de voorafgaande aan de mondelinge behandeling toegezonden producties zijdens [gedaagde].
De mondelinge behandeling is gehouden op 29 juli 2011. Daarbij zijn door de gemachtigden van beide partijen pleitnotities overgelegd en zijdens [eiser] een aanvullende productie.
1 Feiten
De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.
1.1 [eiser], thans 27 jaar, heeft vanaf de zomer 2009 op detacheringsbasis (onder meer als invalkracht) bij [gedaagde] gewerkt.
1.2 Per 15 maart 2010 is hij in vaste dienst getreden van [gedaagde] in de functie van 'Medewerker Groepsbegeleider'.
1.3 [eiser] verrichte zijn werkzaamheden op basis van een parttime dienstverband van 90% en tegen een salaris van laatstelijk € 1.998,00 bruto per maand (90% van € 2.220,00), exclusief vakantietoeslag van 8%.
1.4 In een door leidinggevende [A] ingevuld 'sollicitatie/aanstellingsformulier' heeft [eiser] op 9 maart 2010 zijn handtekening gezet onder een daarin opgenomen standaard 'verklaring medewerker', waarin de volgende zin is opgenomen:
"Tevens verklaart de medewerker op de hoogte te zijn van de vereiste om een VOG (verklaring omtrent gedrag) in te leveren en deze direct na ontvangst van het aanvraagformulier aan te vragen bij zijn/haar gemeente."
1.5 De op 11 maart 2001 door [gedaagde] ondertekende en aan [eiser] toegezonden arbeidsovereenkomst bevat de navolgende bepaling:
"Artikel 11: Verklaring Pro Omtrent Gedrag
Voor het vervullen van de functie geldt de voorwaarde dat de werknemer over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) beschikt. Hiertoe dienen werkgever en werknemer allebei (een deel van) het aanvraagformulier in te vullen en zorgt de werknemer voor het spoedig indienen van deze aanvraag.
Onderhavige arbeidsovereenkomst eindigt per direct van rechtswege, dus zonder dat voorafgaande opzegging is vereist, indien:
- de VOG wordt geweigerd voordat de werkzaamheden zijn aangevangen;
- de VOG wordt geweigerd na aanvang van de werkzaamheden;
- de werknemer medewerking aan de aanvraag van de VOG onthoudt, onder meer indien de medewerker nalaat de VOG zo spoedig mogelijk aan te vragen;
- de VOG niet binnen de gangbare termijn wordt afgegeven."
1.6 [gedaagde] beschikt niet over een door [eiser] ondertekende arbeidsovereenkomst.
1.7 Bij brief van 21 december 2010 heeft [gedaagde] [eiser] als volgt bericht:
"Volgens onze administratie hebben wij tot op heden van u nog geen Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) ontvangen. Wij verzoeken u dringend om deze verklaring voor 26 januari 2011 bij ons in te leveren (...). Wij maken u erop attent dat het niet toesturen van de VOG tot gevolg kan hebben dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege, dat wil zeggen automatisch, eindigt."
1.8 Bij brief van 13 mei 2011 heeft [gedaagde] [eiser] als volgt bericht:
"Op 21 december 2010 hebben we u een aanvraagformulier toegestuurd om een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) aan te vragen. Tot op heden hebben wij deze VOG nog niet van u ontvangen. Wij verzoeken u derhalve dringend om de originele verklaring voor 28 mei 2011 toe te sturen. (...). Wij maken u erop attent dat het niet toesturen van de VOG tot gevolg kan hebben dat uw arbeidsovereenkomst van rechtswege, dat wil zeggen automatisch, eindigt."
1.9 Bij brief van 30 mei 2011 heeft [gedaagde] [eiser] als volgt bericht:
"Op 13 mei 2011 verstuurden wij u een herinnering betreffende het inleveren van de verklaring omtrent het gedrag. Daarin hebben wij u medegedeeld dat het niet inleveren van uw VOG op uiterlijk 28 mei 2011 tot gevolg zou kunnen hebben dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Wij hebben vandaag geen VOG van u ontvangen en dien ten gevolge eindigt de arbeidsovereenkomst met ingang van 30 mei 2011."
1.10 Bij brief van 9 juni 2011 heeft (de gemachtigde van) [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
2 Vordering
[eiser] vordert - zakelijk weergegeven - dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] veroordeeld wordt om:
A. [eiser] met onmiddellijke ingang in de gelegenheid te stellen de bedongen werkzaamheden als teammanager te hervatten, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag;
B. tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie te betalen het loon ad € 2.220,00 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, vanaf 30 mei 2011 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig beëindigd is;
C. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, wegens vertraging over het onder B bedoelde loon, te betalen;
D. de wettelijke rente over de onder B en C genoemde kosten te betalen;
E. de buitengerechtelijke kosten, overeenkomstig Rapport Voorwerk II vastgesteld op € 600,00 exclusief BTW, te betalen;
F. de proceskosten te betalen.
[eiser] legt aan de vordering voormelde vaststaande feiten ten grondslag alsmede - zakelijk weergegeven - de navolgende stellingen.
2.1 [eiser] heeft overeenkomstig het verzoek van [gedaagde] op 19 januari 2011 een aanvraag voor een VOG ingediend. Deze is niet verstrekt, waartegen [eiser] bezwaar heeft aangetekend. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Hij heeft beroep ingesteld, zodat de beslissing nog niet onherroepelijk is.
2.2 Pas nadat de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, is [eiser] verzocht een VOG te overhandigen. Het moeten beschikken over een VOG is niet overeengekomen, noch bij de totstandkoming van het flexibele en vaste dienstverband als voorwaarde gesteld. Een verplichting daartoe volgt ook niet uit de toepasselijke CAO.
2.3 [eiser] heeft sedert de zomer 2009 naar volle tevredenheid gefunctioneerd, laatstelijk vastgelegd in een goede beoordeling op 17 maart 2011. Het ontbreken van een VOG is kennelijk geen belemmering geweest voor het functioneren in zijn functie en kan daaraan dan ook niet - achteraf - als voorwaarde worden gesteld.
2.4 Aan het ontbreken van de VOG kan geen rechtsgevolg worden gegeven zonder nadere toetsing door de rechter danwel het UWV.
3 Verweer
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert [eiser] in de vordering niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen, zulks met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Op dat verweer wordt hierna - voor zover van belang - ingegaan.
4 Beoordeling
Bevoegdheid en ontvankelijkheid
4.1 Partijen hebben na het ontstaan van het geschil deze kantonrechter als de (relatief) bevoegde rechter aangewezen. Krachtens artikel 108 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is deze kantonrechter bevoegd om [eiser] in zijn vorderingen te ontvangen.
Spoedeisend belang
4.2 De vorderingen tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling zijn spoedeisend te achten.
Voorlopig karakter
4.3 In deze procedure dient de kantonrechter te beoordelen of het zo zeer waarschijnlijk te achten is, dat de vordering van [eiser] in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijsbaar geacht wordt, dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorziening bij voorraad vooruit te lopen.
Arbeidsovereenkomst
4.4 Centraal in dit geschil staat de vraag of de arbeidsovereenkomst per 30 mei 2011 rechtsgeldig is beëindigd. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is dit niet het geval. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.
4.5 [gedaagde] beroept zich op een in de arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling, waaruit zou volgen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege (automatisch) per direct eindigt indien één van de in die bepaling opgesomde gebeurtenissen zich voordoet. Te weten artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud hierboven in 1.5 is weergegeven. [gedaagde] stelt dat artikel 11 een Pro ontbindende voorwaarde inhoudt, waarvan de vervulling objectief bepaalbaar is en waarvan de voorwaarde is vervuld.
4.6 [eiser] heeft aangevoerd dat de ontbindende voorwaarde, waarvan hij betwist dat deze tussen partijen is overeengekomen, niet verenigbaar is met het gesloten stelsel van het ontslagrecht en niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft geleid.
4.7 Vooropgesteld dient te worden dat niet uitgesloten is dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens de vervulling van een daaraan verbonden ontbindende voorwaarde. Bij de vraag of dit het geval is, komt echter grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Hierbij is met name ook de vraag van belang of de werkgever zelf invloed kan uitoefenen op de vervulling van de voorwaarde dan wel dat die vervulling geheel buiten de macht van de werkgever ligt.
4.8 De bewoordingen van artikel 11 roepen Pro vragen op over of de vervulling van de ontbindende voorwaarde voldoende objectief bepaalbaar is. Een directe, van rechtswege beëindiging verhoudt zich slecht tot de opgesomde gebeurtenissen voor zodanige beëindiging (zoals bijvoorbeeld 'niet binnen de gangbare termijn afgegeven', 'niet zo spoedig mogelijk aangevraagd'), aangezien hiervan lastig een - voor de werknemer duidelijk - moment te bepalen is waarop de desbetreffende gebeurtenis is ingetreden. Terwijl dat het moment is waarop volgens artikel 11 de Pro ontbindende voorwaarde vervuld zal zijn en de arbeidsovereenkomst van rechtswege zal zijn geëindigd. Uit het handelen van [gedaagde] in de onderhavige kwestie volgt voorts dat zij er in de praktijk ook niet van uit lijkt te gaan dat het enkele feit dat een in artikel 11 genoemde Pro gebeurtenis is ingetreden, automatisch het einde van de arbeidsovereenkomst betekent, maar dat dit eerst het geval is als daarop door [gedaagde] een beroep wordt gedaan. Immers, ook nadat [eiser] de VOG niet 'zo spoedig mogelijk' had ingediend (immers door hem pas 11 maanden na het aangaan van het vaste dienstverband aangevraagd) en nadat de, naar de kantonrechter aanneemt, 'gangbare termijn' voor de afgifte daarvan was verstreken, bleef de arbeidsovereenkomst volgens [gedaagde] nog voortbestaan. In de hierboven in 1.7 tot en met 1.9 genoemde brieven heeft [gedaagde] immers steeds aangegeven dat het niet overleggen van de VOG gevolgen zou kunnen hebben voor de arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat het al dan niet vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde mede afhankelijk is van het subjectieve oordeel van [gedaagde], wat aan de geldigheid van artikel 11 in Pro de weg kan staan.
4.9 Daarbij komt dat [gedaagde] niet over een door [eiser] ondertekende arbeidsovereenkomst beschikt. Voor een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is niet wettelijk vereist, zoals voor een concurrentiebeding, dat een dergelijke voorwaarde schriftelijk moet zijn overeengekomen. Echter, een contractuele bepaling die de voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst - ter bescherming van de werknemer - dwingend voorgeschreven procedures buiten toepassing laat en aldus onzekerheid over het voorbestaan van de (voor onbepaalde tijd gesloten) arbeidsovereenkomst voor de werknemer met zich meebrengt, dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter uitdrukkelijk tussen werkgever en werknemer te zijn overeengekomen. Nu [eiser] de arbeidsovereenkomst waarin de ontbindende voorwaarde is opgenomen niet heeft ondertekend, blijkt daaruit niet dat het bepaalde in artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk tussen [gedaagde] en [eiser] is overeengekomen. Dat [eiser] op 9 maart 2010 een uitdrukkelijke verklaring heeft ondertekend dat hij op de hoogte is van het vereiste om een VOG te overleggen, is daartoe ook niet voldoende. Uit die verklaring volgt nog niet dat hij ervan op de hoogte is dat het niet of niet tijdig overleggen van een VOG een ontbindende voorwaarde is (en dat hij met de inhoud daarvan bekend en akkoord is). [eiser] heeft voorts gesteld dat in het arbeidsvoorwaardengesprek (op 9 maart 2010) niet is gesproken over een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, waartegenover [gedaagde] slechts heeft ingebracht dat haar beleid is dat dit in het arbeidsvoorwaardengesprek uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld. Voorts is niet gesteld of gebleken dat voorafgaande aan of tijdens de periode van zomer 2009 tot maart 2010 waarin [eiser] zijn werkzaamheden verrichtte als invalkracht bij [gedaagde], met het uitzendbureau en/of [eiser] een met artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst vergelijkbare voorwaarde is overeengekomen dan wel dat [eiser] over het bestaan een dergelijke voorwaarde voorafgaande aan of tijdens die periode is geïnformeerd. Daarom kan voorshands niet aangenomen worden dat de ontbindende voorwaarde tussen partijen is overeengekomen.
4.10 Gesteld noch gebleken is dat door [gedaagde] de toestemming van UWV WERKbedrijf heeft verkregen voor de opzegging op 30 mei 2011 van de met [eiser] voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst.
4.11 Gelet op het voorgaande, concludeert de kantonrechter voorshands dat de bodemrechter waarschijnlijk tot het oordeel zal komen dat het op 30 mei 2011 gegeven ontslag nietig is.
Wedertewerkstelling
4.12 Bij beschikking van deze kantonrechter van dezelfde datum als dit vonnis, op een verzoek met kenmerk 1088559 / EJ VERZ 11-82150 waarvan de mondelinge behandeling gelijktijdig met de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden, is de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] ontbonden per 1 september 2011. [eiser] heeft, gelet op de korte periode tussen dit vonnis en de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen, geen redelijk belang meer bij zijn vordering tot wedertewerkstelling, zodat deze zal worden afgewezen.
Loondoorbetaling
4.13 Uitgaande van de nietigheid van het op 30 mei 2011 gegeven ontslag zal er in deze procedure van uitgegaan moeten worden dat de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] na 30 mei 2011 ononderbroken is voortgezet. Onweersproken is dat [eiser] zich steeds beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden, zodat [gedaagde] gehouden is om het loon aan [eiser] door te betalen.
Wettelijke verhoging
4.14 In het door [gedaagde] gevoerde verweer ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
Wettelijke rente
4.15 Tegen de verschuldigdheid van wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen is geen zelfstandig verweer gevoerd. Deze is dan ook als op de wet gegrond toewijsbaar.
Slotsom
4.16 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de vordering van [eiser] gedeeltelijk toewijsbaar, als hieronder bepaald.
Proceskosten
4.17 [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Het hierna in het dictum vastgestelde salaris dient te worden verrekend met de op grond van de Wet op de Rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.
5. Beslissing ex artikel 254 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
De kantonrechter:
5.1 veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie aan [eiser] te betalen het netto equivalent van € 1.998,00 bruto ter zake van loon, vermeerderd met 8% vakantiegeld, over de periode vanaf 30 mei 2011 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd is dan wel aan de loonbetalingsverplichting op een andere grond een einde is gekomen;
5.2 veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 10% over de onder 1 toegewezen loonbedragen, voor zover deze door [gedaagde] niet tijdig zijn betaald;
5.3 veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de wettelijke rente over de som van de onder 1 en 2 bedragen, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de daarin begrepen bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4 veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot hiertoe aan de zijde van [eiser] in totaal vastgesteld op € 547,31, waaronder begrepen een bedrag ad € 400,00 als het aan de gemachtigde van [eiser] toekomende salaris, een en ander onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW en als volgt te voldoen:
a. aan de griffier van de sector kanton, locatie Delft, een bedrag van € 76,31 voor explootkosten;
b. aan [eiser] het resterende bedrag van € 471,00;
5.5 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.6 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.P. Ploeger, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 augustus 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.