Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 328652 / HA ZA 09-0255
Vonnis van 7 december 2011
in de zaak van
mr. [curator], in haar hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen [BV 1] en [BV 2],
eiseres kantoorhoudende te Rijswijk,
advocaat : mr. J.I. van Vlijmen,
tegen
1. de besloten vennootschap [gedaagde 1 BV],
gedaagde 1 gevestigd te [P 1],
niet verschenen, vordering ingetrokken ter rolzitting van 11 mei 2011,
2. de besloten vennootschap [gedaagde 2 BV],
gedaagde 2 gevestigd te [P 1] tot haar faillissement van 4 augustus 2009,
advocaat eerst mr. T.E. van der Bent, vordering ingetrokken ter rolzitting van 7 april 2010,
3. de besloten vennootschap [gedaagde 3 BV],
gedaagde 3 gevestigd te [P 2 ],
4. de heer [gedaagde 4],
gedaagde 4 wonende te [P 2 ],
advocaat : eerst mr. T.E. van der Bent, daarna mr. D. Beljon.
De rechtbank zal de resterende procespartijen hierna aanduiden als enerzijds de curator en anderzijds [gedaagde 3 BV] en [gedaagde 4].
De procedure
1.1 De rechtbank heeft voor het wijzen van dit vonnis kennis genomen van de navolgende processtukken, waaruit ook het procesverloop blijkt:
- de dagvaardingen van 21 en 24 november 2008 met producties 1 t/m 29;
- de ter eerste rolzitting van 21 januari 2009 ingediende 30 beslagstukken;
- de incidentele conclusie tot vrijwaring van 1 april 2009;
- de akte tot referte in het incident van 15 april 2009;
- het vonnis in het incident van 20 mei 2009;
- de conclusie van antwoord van mr. Van der Bent van 1 juli 2009;
- het exploot van oproeping en hervatting van 16 juli 2010;
- het tussenvonnis van 27 oktober 2010, de beschikking van 10 december 2010 en het instructieformulier van 14 december 2010 van de rechtbank;
- de op 21 januari 2011 bij brief ontvangen akte met producties 30 t/m 36 van de curator;
- de op 20 januari 2011 bij brief ontvangen akte met producties 1 t/m 31 van mr. Beljon;
- de op 26 januari 2011 bij faxbrief ontvangen producties 32 en 33 en de op 1 februari 2011 bij brief ontvangen producties 34 t/m 50 van mr. Beljon;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 3 februari 2011;
- de nadere conclusie van antwoord van mr. Beljon van 30 maart 2011;
- de conclusie van repliek met producties 36 t/m 44 van 11 mei 2011;
- de conclusie van dupliek van 6 juli 2011.
1.2 Ter rolzitting van 20 juli 2011 is vonnis gevraagd en bepaald.
De feiten
2.1 Leden van de familie [X] waren kort gezegd van maart 1996 tot juli 2006 (indirect) aandeelhouders en directeuren van de besloten vennootschappen [X Beheer BV], [BV 1] (hierna ook kortweg genoemd "[BV 1]"), [BV 3], en tot haar faillissement op 3 mei 2005 [BV 4]. Al deze [X]- vennootschappen waren gevestigd in het tot juli 2006 aan de heer [X] in eigendom toebehorende bedrijfspand aan de [adres].
2.2 In februari 2006 heeft mr. [curator 2] als curator in het faillissement van [BV 4] voornoemd met goedkeuring van de R-C aan [BV 1] verkocht de goodwill voor € 7.500,- en de bedrijfsmiddelen voor een getaxeerde liquidatiewaarde van € 11.250,- plus BTW. De familie [X] wenste eind 2005 / begin 2006 de resterende [X]-ondernemingen en het bedrijfspand te verkopen aan de toenmalige bedrijfsleider de heer [Y]. Als financiers voor deze voorgenomen transacties werden al snel gevonden vennootschappen van de heren [Z] en [gedaagde 4].
2.3 Op of omstreeks 22 juni 2006 heeft in dat kader gedaagde 3 [gedaagde 3 BV], waarvan gedaagde 4 [gedaagde 4] directeur en grootaandeelhouder (hierna "DGA") is, het bedrijfspand aan de [adres] van de heer [X] gekocht en overgenomen voor € 900.000,- kosten koper. Vervolgens heeft [gedaagde 3 BV] dat bedrijfspand een dag later doorverkocht en overgedragen aan de heer [W] voor € 1.400.000,- kosten koper. In datzelfde kader heeft [X Beheer BV] op 30 juni 2006 al haar aandelen in [BV 3] voor € 1,- verkocht en overgedragen aan [gedaagde 1 BV] (gedaagde 1), en heeft mevrouw [X] op 30 juni 2006 al haar aandelen in [BV 1] voor € 1,- verkocht en overgedragen aan [gedaagde 1 BV]. Directeur van [gedaagde 1 BV] was sinds 2 juni 2006 de heer [Y]. Aandeelhouders van [gedaagde 1 BV] waren sinds juni 2006 voor 30% de heer [Y], voor 20% [Holding BV 5] met als DGA de heer [Z], en voor 50% [gedaagde 3 BV] met als DGA zoals al vermeld de heer [gedaagde 4].
2.4 De in juni 2006 op de doorverkoop van het bedrijfspand gemaakte winst van exclusief kosten € 500.000,- heeft [gedaagde 3 BV] vervolgens door vele deelbetalingen geïnvesteerd in [gedaagde 1 BV] en/of in haar nieuwe dochterondernemingen [BV 1] en [BV 3]. Deze laatste vennootschap huurde van de nieuwe eigenaar [W] per 1 juli 2006 het bedrijfspand, en kwam in dat kader ook met [W] overeen dat zij op haar kosten een interne verbouwing en renovatie van het bedrijfspand zou laten uitvoeren voor € 250.000,-. [BV 3] is door een statutenwijziging per 7 september 2006 genaamd [BV 2], zoals ook al aangekondigd in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [gedaagde 1 BV] van 1 augustus 2006.
2.5 Blijkens de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [gedaagde 1 BV] van 10 september 2007 is [Y] per die datum wegens slechte bedrijfsresultaten en disfunctioneren ontslagen als algemeen directeur van [gedaagde 1 BV] en haar twee voornoemde dochtervennootschappen, en is [gedaagde 4] per die datum benoemd tot interim-directeur met beperkte verantwoordelijkheid en beperkte taken. [Y] heeft zich vervolgens per 1 augustus 2007 bij de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als bestuurder van [gedaagde 1 BV] en op haar beurt [gedaagde 1 BV] als bestuurster van [BV 1] en [BV 2], sinds welke datum deze drie vennootschappen geen formele bestuurder meer hadden.
2.6 Deze rechtbank heeft op 28 november 2007 de besloten vennootschap [BV 1] failliet verklaard, met benoeming van eiseres mr. [curator] tot curator. Deze rechtbank heeft vervolgens op 20 mei 2008 de besloten vennootschap [BV 2] failliet verklaard, met benoeming van eiseres mr. [curator] als curator. De curator heeft in beide faillissementen geen activa aangetroffen, met uitzondering van de tegoeden op twee bankrekeningen en de in het bedrijfspand achtergelaten en daarna tegen liquidatiewaarde verkochte projectverlichting. De bij haar ingeleverde administraties van de beide vennootschappen beschouwt de curator als incompleet.
2.7 Na meerdere gelegde conservatoire beslagen en na een garantstelling curatoren van het Ministerie van Justitie is de curator deze bodemprocedure bij inleidende dagvaardingen van 21 en 24 november 2008 gestart tegen gedaagde 1 [gedaagde 1 BV], gedaagde 3 [gedaagde 3 BV], gedaagde 4 [gedaagde 4] en gedaagde 2 [gedaagde 2 BV]. Laatstgenoemde vennootschap was van januari 2008 tot juli 2008 genaamd [BV 6], had als DGA wederom [gedaagde 4] en was ook gevestigd aan de [adres].
2.8 Tijdens deze bodemprocedure heeft deze rechtbank op 4 augustus 2009 ook [gedaagde 2 BV] en diens dochtervennootschap [BV 7] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [curator] tot curator in beide faillissementen. Ook in deze faillissementen heeft de curator niet of nauwelijks activa en administratie aangetroffen. Per 1 juli 2009 heeft de eigenaar en verhuurder [W] het bedrijfspand aan de [adres] zo veel als mogelijk doen ontruimen.
De geschillen
3.1 De curator heeft bij repliek van 11 mei 2011 haar oorspronkelijke en omvangrijke vorderingen zoals ingesteld bij de inleidende dagvaardingen van 21 en 24 november 2008 gewijzigd en ingeperkt, zoals al besproken ter comparitie van 3 februari 2011. Ter rolzitting van 7 april 2010 had de curator haar tegen de op 4 augustus 2009 gefailleerde gedaagde 2 [gedaagde 2 BV] gerichte vorderingen al ingetrokken, zulks met instemming van de rechtbank omdat deze curator als eiseres ook tot curator van deze verschenen gedaagde 2 [gedaagde 2 BV] is benoemd. Bij repliek van 11 mei 2011 heeft de curator ook haar tegen de niet verschenen gedaagde 1 [gedaagde 1 BV] ingestelde vordering ingetrokken, omdat aan de curator inmiddels was gebleken dat de Kamer van Koophandel de inschrijving van [gedaagde 1 BV] wegens staking van de bedrijfsactiviteiten al per 30 juni 2008 ambtshalve had doorgehaald en dat de Kamer van Koophandel de vennootschap [gedaagde 1 BV] daarna bij het Ministerie van Justitie heeft voorgedragen voor ontbinding.
3.2 Ter beoordeling van de rechtbank resteren na de eiswijziging bij repliek van 11 mei 2011 dan ook nog de navolgende hoofdvorderingen van de curator tegen gedaagde 3 [gedaagde 3 BV] en gedaagde 4 [gedaagde 4], met nevenvorderingen:
- ten eerste een verklaring voor recht dat [gedaagde 4] "vanaf 1 juni 2006, dan wel 1 augustus 2007 (na het vertrek van [Y]) feitelijk leidinggevende is van [BV 1] en [BV 2], dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, en dat de rechtbank [gedaagde 4] zal veroordelen tot betaling van het gehele deficit in de faillissementen van [BV 1] en [BV 2] (...), nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet, en tot betaling van een voorschot van € 100.000,- in het faillissement van [BV 1] (...) en een voorschot van € 500.000,- in het faillissement van [BV 2] (...)";
- ten tweede een verklaring voor recht dat [gedaagde 4] "onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van [BV 1] en [BV 2] heeft gehandeld als gevolg waarvan deze crediteuren schade hebben geleden ter hoogte van het deficit in het faillissement van [BV 1] en [BV 2], althans een zodanige schade als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren (...), met veroordeling van [gedaagde 4] tot betaling van deze schade p.m.";
- subsidiair ten derde een verklaring voor recht dat "[gedaagde 3 BV] paulianeus heeft gehandeld en de gezamenlijke crediteuren van [BV 1] en [BV 2] heeft benadeeld als gevolg waarvan deze crediteuren schade hebben geleden ter hoogte van het deficit in het faillissement van [BV 1] en [BV 2], althans een zodanige schade als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren (...), met veroordeling van [gedaagde 3 BV] tot betaling van deze schade p.m.".
3.3 De curator heeft haar hiervoor in rov. 3.2 vermelde hoofdvorderingen onder ten eerste gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 4] in de zin van art. 2:248 BW Pro. De vorderingen onder ten tweede zijn gebaseerd op onrechtmatige daad van [gedaagde 4] (art. 6:162 BW Pro), en de subsidiaire hoofdvorderingen onder ten derde jegens [gedaagde 3 BV] zijn gebaseerd op de faillissementspauliana als bedoeld in de wetsartikelen 42 en verder Fw. Tegen deze vorderingen hebben [gedaagde 4] en [gedaagde 3 BV] gemotiveerd verweer gevoerd. De in dit verband relevante stellingen en verweren komen hierna bij de beoordeling door de rechtbank aan de orde.
De beoordeling van de primaire hoofdvorderingen onder ten eerste: kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 4] (art. 2:248 BW Pro) ?
4.1 In het licht van de hiervoor in rov. 3.2 onder ten eerste weergegeven hoofdvorderingen van de curator tegen [gedaagde 4], zal de rechtbank eerst het geschilpunt van partijen beoordelen of [gedaagde 4] wel of niet feitelijk beleidsbepaler van de beide gefailleerde vennootschappen [BV 1] en [BV 2] is geweest in de zin van art. 2:248 lid 7 BW Pro, en zo ja, in welke periode. De curator is kort gezegd primair van mening dat mede-aandeelhouder en financier [gedaagde 4] met terzijdestelling van de formele directeur [Y] vanaf de overname per 1 juli 2006 feitelijk het beleid heeft bepaald van de beide failliete vennootschappen, en subsidiair vanaf de formele uitschrijving van [Y] als bestuurder per 1 augustus 2007. [gedaagde 4] is echter van mening dat algemeen directeur [Y] vanaf 1 juli 2006 tot 10 september 2007 bestuurder en feitelijk beleidsbepaler was, en dat [gedaagde 4] zelf na het ontslag van [Y] per 10 september 2007 slechts de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen om met beperkte bevoegdheden te onderzoeken of en hoe beide vennootschappen en hun crediteuren nog te redden waren na het volgens [gedaagde 4] door directeur [Y] van juli 2006 tot september 2007 gevoerde wanbeleid.
4.2 De rechtbank is van oordeel dat na de gemotiveerde en met meerdere bewijsstukken onderbouwde betwisting door [gedaagde 4] (zie diens nadere conclusie van antwoord, randnummers 20 t/m 30) de curator haar stellingen op dit geschilpunt onvoldoende concreet heeft onderbouwd. In feite is de stelling van de curator dat [gedaagde 4] al vanaf juli 2006 feitelijk het beleid van de twee gefailleerde vennootschappen bepaalde slechts gebaseerd op de door belanghebbende [Y] bij de R-C afgelegde verklaring (productie 10 van de curator), en ontbreken overige steekhoudende bewijsstukken van de curator uit andere bron dan [Y] tegenover de vele andersluidende bewijsstukken van [gedaagde 4]. Die vele andersluidende bewijsstukken van of genoemd door [gedaagde 4] zijn onder meer de door [gedaagde 4] bij de R-C afgelegde verklaring (productie 11 bij dagvaarding), het door [Z] en [Y] gemaakte businessplan van 20 maart 2006 waaruit op bijna alle 26 bladzijden blijkt dat het van aanvang af de bedoeling was dat na de overname [Y] directeur en feitelijk leidinggever zou zijn (productie 16 van [gedaagde 4]), de uitvoerige brief van 4 juni 2006 van [Y] zelf aan [Z] en [gedaagde 4] over het na de overname te voeren beleid waaruit ook geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat [Y] en niemand anders het beleid van de vennootschappen zal gaan bepalen (productie 18 van [gedaagde 4]), de email van [Z] aan [Y] van 31 augustus 2007 waaruit blijkt dat volgens [Z] [Y] als directeur tot die datum ook feitelijk het beleid heeft bepaald (productie 24 van [gedaagde 4]), en de notulen van de vergadering van aandeelhouders van 10 september 2007 waaruit volgt dat [Y] als algemeen directeur tot dan het beleid bepaalde maar daarin had gefaald volgens de aandeelhouders (productie 9 van de curator). Bij gebreke van een voldoende concreet en terzake dienend bewijsaanbod van het tegendeel van de curator, is de rechtbank gelet op alle voorgaande feiten en omstandigheden van oordeel dat formeel directeur [Y] ook feitelijk beleidsbepaler was van beide vennootschappen in de eerste periode vanaf 1 juli 2006 tot 10 september 2007. [gedaagde 4] fungeerde in die eerste periode blijkbaar slechts als indirect financier en aandeelhouder, en naar eigen zeggen gelet op zijn expertise ook als begeleider van de verbouwing van het bedrijfspand p[ kosten van [BV 2].
4.3 Anders ligt dat naar het oordeel van de rechtbank in de tweede periode vanaf 10 september 2007. Uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 10 september 2007 en uit de stellingen van [gedaagde 4] zelf (zie zijn nadere conclusie van antwoord randnummers 31 t/m 37 en zijn dupliek randnummers 13 t/m 21) concludeert de rechtbank dat [gedaagde 4] als interim-directeur na het vertrek en ontslag van [Y] en bij gebreke van een andere beleidsbepaler vanaf 10 september 2007 tot de data van beide faillissementen heeft gefungeerd als feitelijk beleidsbepaler van beide vennootschappen. Daaraan doet niet af dat hij naar eigen zeggen slechts beperkte bevoegdheden en taken had. In die hoedanigheid van feitelijk beleidsbepaler en voor die periode loopt [gedaagde 4] - anders dan hij blijkbaar meent - wel degelijk het risico van bestuurdersaansprakelijkheid als door de wetgever bedoeld in art 2:248 BW Pro, waarop de curator haar vorderingen heeft gebaseerd.
4.4 Het tweede te beoordelen geschilpunt is vervolgens de vraag of [gedaagde 4] in die tweede periode zijn taak als bestuurder / feitelijk beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 BW Pro, zoals de curator stelt maar [gedaagde 4] betwist. Het gaat de curator daarbij om de schending van de verplichtingen uit de wetsartikelen 2:10 BW en 2:394 BW door [gedaagde 4]. Naar het oordeel van de rechtbank staat als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds onvoldoende betwist vast dat in beide vennootschappen een onvoldoende administratie in de zin van art. 2:10 BW Pro werd gevoerd en dat van beide vennootschappen de jaarrekeningen zoals gesteld door de curator te laat of niet zijn gedeponeerd. [gedaagde 4] had het vanaf in ieder geval 10 september 2007 als feitelijk beleidsbepaler en interim-directeur in zijn macht om deze twee door de wetgever in art. 2:248 BW Pro lid 2 vooropgestelde formele verzuimen van aanvankelijk directeur [Y] en de voor de beide vennootschappen op declaratiebasis figurerende externe accountant [Z] nog zo veel mogelijk te doen herstellen, hetgeen [gedaagde 4] echter heeft nagelaten.
4.5 Dit nalaten van [gedaagde 4] kwalificeert de rechtbank als kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 4] vanaf 10 september 2007 tot de beide faillissementsdata van 28 november 2007 en 20 mei 2008. Op grond van art. 2:248 BW Pro wordt weerlegbaar vermoed dat dit formeel onweerlegbare kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde 4] een belangrijke oorzaak van de beide faillissementen is geweest.
4.6 Ter beoordeling ligt nu ten derde voor of na het voorgaande [gedaagde 4] op grond van art. 2:248 BW Pro al dan niet moet worden veroordeeld tot betaling van - zoals gevorderd maar betwist - de gehele faillissementstekorten nader op te maken bij staat en tot betaling van voorschotten van € 100.000,- en € 500.000,-. In dat verband heeft [gedaagde 4] - zoals hij op hoofdlijnen al verklaarde ter comparitie - bij de nadere conclusie van antwoord van zijn ter comparitie nieuw gestelde advocaat mr. Beljon in de alinea's 59 t/m 63 gemotiveerd betoogd dat de beide faillissementen geheel andere oorzaken hebben gehad dan het formeel kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 4] wegens schending van de formele wetsartikelen 2:10 BW en 2:394 BW in de periode vanaf 10 september 2007 tot de beide faillissementsdata 28 november 2007 en 20 mei 2008. Zo wijst [gedaagde 4] in zijn nadere conclusie van antwoord in de randnummers 59 t/m 63 als hoofdoorzaken van beide faillissementen gemotiveerd en concreet onderbouwd met de inhoud van productie 23 op - samengevat - het door directeur en beleidsbepaler [Y] volstrekt niet behalen van de voorgespiegelde en benodigde omzetten in combinatie met de verscherpte concurrentie, op de verslechterde markt, op het niet aanslaan van de te dure marketingactiviteiten van [Y], op de snelle veranderingen op fototechnisch gebied en op het overigens onbehoorlijk handelen van [Y]. Dit terwijl juist [gedaagde 4] in de periode vanaf 10 september 2007 heeft getracht om nog te redden wat er te redden viel, maar daarin uiteindelijk niet is geslaagd mede door de acties van de banken en door de gelegde conservatoire beslagen van de curator en van een vennootschap van [Z], aldus [gedaagde 4].
4.7 De rechtbank moet concluderen dat de curator vervolgens bij repliek in haar randnummer 2.14 deze gemotiveerde stellingen van [gedaagde 4] over de andere hoofdoorzaken van de faillissementen onvoldoende concreet heeft weerlegd, zoals ook [gedaagde 4] nog uitgebreid nader heeft betoogd bij zijn dupliek in de randnummers 13 t/m 31. Gelet op deze procedurele stand van zaken komt de rechtbank tot het oordeel dat a) [gedaagde 4] enerzijds ruimschoots aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden - de bij zijn nader antwoord genoemde oorzaken die niet in de risicosfeer van [gedaagde 4] liggen - dan zijn formeel onbehoorlijke taakvervulling de beide faillissementen hebben veroorzaakt, en dat b) anderzijds de curator hoewel dat daarna op haar weg lag geen begin van bewijs heeft kunnen leveren en/of niet aannemelijk heeft gemaakt dat de hiervoor in rov. 4.5 geconstateerde formeel onweerlegbare kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde 4] in de tweede periode vanaf 10 september 2007 desondanks toch (een van) beide faillissementen mede heeft veroorzaakt. Een concreet bewijsaanbod van de curator op dit doorslaggevende punt ontbreekt.
4.8 Gelet op de redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW Pro die de Hoge Raad in gevallen zoals deze aan de rechter heeft voorgeschreven in zijn arresten gepubliceerd in NJ 2007 nr. 2 en NJ 2008 nr. 91, betekent dat oordeel van de rechtbank in rov. 4.7 dat [gedaagde 4] het wettelijk vermoeden van art. 2:248 BW Pro in deze procedure voldoende heeft ontzenuwd, en dat de curator hoewel dat op haar weg lag daarna niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de formeel kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde 4] in de tweede periode desondanks toch een belangrijke oorzaak van (een van) beide faillissementen is geweest. Onder deze omstandigheden komt de rechtbank tot de slotsom dat de vorderingen van de curator die op grond van art. 2:248 BW Pro strekken tot veroordeling van [gedaagde 4] tot betaling van de gehele faillissementstekorten en van voorschotten daarop moeten worden afgewezen. Bij gebrek aan praktisch belang zal de rechtbank daarom ook de gevorderde verklaringen voor recht afwijzen, hoewel die formeel gezien deels toewijsbaar zijn gelet op de voorgaande rovv. 4.3 t/m 4.5.
De beoordeling van de primaire hoofdvorderingen onder ten tweede: onrechtmatige daad door [gedaagde 4] (art. 6:162 BW Pro) ?
5.1 Gezien de hiervoor in rov. 3.2 onder ten tweede vermelde primaire hoofdvorderingen van de curator, zal de rechtbank eerst beoordelen of [gedaagde 4] al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van beide vennootschappen. De curator doelt in dat verband in haar processtukken op haar feitelijke stellingen dat aan [gedaagde 4] moet worden verweten dat a) [BV 2] zonder enige traceerbare betaling aan [BV 1] eind 2006 / begin 2007 de activa en handelsactiviteiten van [BV 1] heeft overgenomen, en dat b) [gedaagde 2 BV] vervolgens eind 2007 / begin 2008 ook zonder enige traceerbare betaling de activa en de handelsactiviteiten van [BV 2] heeft overgenomen.
5.2 Voor wat betreft het gestelde onder a) is de rechtbank van oordeel dat het gelijk aan de zijde van [gedaagde 4] ligt. Eind 2006 / begin 2007 was [gedaagde 4] immers (zie de rovv. 4.2 en 4.3) geen bestuurder of feitelijk beleidsbepaler, maar slechts indirect mede-aandeelhouder, financier en bouwbegeleider van [BV 1] en [BV 2]. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt reeds daarom primair niet in te zien welke concrete onrechtmatige daad [gedaagde 4] in verband met de gestelde overgang van activa en activiteiten zonder betaling van de ene naar de andere vennootschap valt toe te rekenen. Voorts wijst [gedaagde 4] er bij nadere conclusie van antwoord in alinea 40 met productie 11 en bij dupliek in alinea's 34 en 35 met productie 24 subsidiair terecht op dat en waarom uit de door [Z] opgestelde concept jaarrekening 2006 van [BV 2] lijkt te volgen dat deze vennootschap wel degelijk heeft betaald voor de overname van de (activa en) bedrijfsactiviteiten van [BV 1] per 1 januari 2007 in de vorm van een fors toegenomen schuld in rekening-courant. Bij repliek heeft de curator onvoldoende concreet gesteld dat en waarom dit gemotiveerde subsidiaire verweer van [gedaagde 4] niet kan slagen.
5.3 Voor wat betreft het gestelde onder b) is de rechtbank van oordeel dat het gelijk aan de zijde van de curator ligt. Vanaf 10 september 2007 is [gedaagde 4] immers feitelijk beleidsbepaler van [BV 2]. In die hoedanigheid had hij naar het oordeel van de rechtbank zoals de curator terecht heeft betoogd niet mogen toestaan dat de activa en bedrijfsactiviteiten van [BV 2] zonder enige traceerbare betaling begin 2008 kennelijk en zoals [gedaagde 4] ter comparitie ook toegaf in ieder geval voor korte tijd zijn overgenomen door zijn vennootschap [gedaagde 2 BV], voorheen en daartoe aanvankelijk genaamd [BV 6]. Dit doen overnemen van activa en activiteiten zonder enige vorm van betaling beschouwt de rechtbank evenals de curator als een onrechtmatige daad van interim-directeur [gedaagde 4] ten opzichte van de crediteuren van [BV 2], waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt.
5.4 Vervolgens rijst de vraag welke schade de gezamenlijke crediteuren van de daarna op 20 mei 2008 gefailleerde vennootschap [BV 2] door deze onrechtmatige daad van [gedaagde 4] van begin 2008 hebben geleden. Ook op dat geschilpunt verschillen de curator en [gedaagde 4] financieel aanzienlijk van mening. In dit verband heeft [gedaagde 4] gemotiveerd en uitgebreid betoogd dat en waarom de curator zich ten onrechte beroept op de bedragen van € 1.845.000,- uit een taxatierapport van [taxateur 1], € 878.775,-, uit een taxatierapport van [taxateur 2], en € 510.000,- uit een taxatierapport van [taxateur 3]. De curator geeft bij dagvaarding en repliek zelf ook toe dat en waarom deze schade en bedragen in feite niet of nauwelijks zijn vast te stellen. [gedaagde 4] houdt het naar de rechtbank begrijpt op nihil, althans op hooguit de bedragen van € 7.500,- en € 11.250,- die [BV 1] aan de curator mr. [curator 2] in februari 2006 heeft betaald voor de goodwill en de tegen liquidatiewaarden overgenomen activa blijkens een taxatierapport van [taxateur 4].
5.5 Naar het oordeel van de rechtbank betoogt [gedaagde 4] terecht dat men bij een overname van goodwill en activa als de onderhavige eind 2007 / begin 2008 in de gegeven feitelijk desastreuze omstandigheden van [BV 2] behoort uit te gaan van de liquidatiewaarden zoals daarvoor deels al getaxeerd door [taxateur 4], en niet van fictieve verzekeringswaarden en boekwaarden van grotendeels niet meer of nog niet aanwezige activa of van van derden geleasde activa zoals getaxeerd door [taxateur 1], [taxateur 2] en [taxateur 3]. Ook heeft [gedaagde 4] concreet gesteld dat er door [gedaagde 2 BV] niet of nauwelijks waardevolle activa en goodwill zijn overgenomen, dat de resterende oude bedrijfsinventaris door de verhuurder [W] rondom 1 juli 2009 bij gebrek aan belangstelling in een container is gedumpt, en dat ook [gedaagde 2 BV] na januari 2008 al snel niet levensvatbaar bleek te zijn, althans voor wat betreft de oorspronkelijke bedrijfsactiviteiten uit de tijd van de heren [X] en [Y]. Deze stellingen van [gedaagde 4] zijn naar het oordeel van de rechtbank door de curator bij repliek onvoldoende weersproken.
5.6
5.7 Toch had [gedaagde 4] als feitelijk beleidsbepaler van [BV 6] naar het oordeel van de rechtbank met het oog op de belangen van de gezamenlijke crediteuren er voor moeten zorgen dat in de gegeven omstandigheden [gedaagde 2 BV] traceerbaar aan [BV 2] de liquidatiewaarden voor de nog aanwezige goodwill en bedrijfsmiddelen per 1 januari 2008 betaalde, hetgeen hij heeft nagelaten. Die liquidatiewaarden en dus de aan de curator van [BV 2] alsnog te betalen schadevergoeding stelt de rechtbank bij gebreke van nadere verifieerbare gegevens in de gegeven omstandigheden op de voet van de door de curator mr. [curator 2] in februari 2006 nog geïncasseerde bedragen vast op € 2.500,- voor goodwill en € 5.000,- voor de bedrijfsmiddelen per 1 januari 2008. Anders dan [gedaagde 4] in zijn primaire verweer betoogt en met de curator is de rechtbank van oordeel dat alle bedrijfsmiddelen (activa) eind 2007 / begin 2008 in eigendom toebehoorden aan [BV 2] en niet aan [gedaagde 3 BV], over welk geschilpunt hierna in de rovv. 6.2 t/m 6.4 nog een inhoudelijk oordeel volgt. Ook het subsidiaire verweer van [gedaagde 4] dat de curator geen belang heeft bij een veroordeling tot schadevergoeding omdat alle activa door [Y] in april 2007 waren verpand aan de bank faalt. Dit reeds gelet op het belang voor de curator van een in de faillissementspraktijk gebruikelijke boedelbijdrage door de bank, en nog daargelaten de uitkomst van een eventueel geschil tussen de bank en de curator over bestaan en omvang van de eventuele pandrechten van de bank op de activa van [BV 2].
5.8 De rechtbank zal [gedaagde 4] gelet op het voorgaande op grond van art. 6:162 BW Pro veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 7.500,- aan de curator in het faillissement van [BV 2], vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding van [gedaagde 4], dat is 24 november 2008. Al het overigens gevorderde wordt afgewezen als zijnde ongegrond, of voor wat betreft de gevorderde verklaring voor recht zonder belang.
De beoordeling van de subsidiaire hoofdvorderingen onder ten derde: pauliana door [gedaagde 3 BV] (artt. 42 e.v. Fw) ?
6.1 Naar de rechtbank begrijpt zijn deze tegen [gedaagde 3 BV] ingestelde en in rov. 3.2 onder ten derde vermelde vorderingen door de curator subsidiair bedoeld ten opzichte van haar onder ten eerste en ten tweede tegen [gedaagde 4] ingestelde primaire vorderingen. Ten opzichte van de hiervoor in rov. 5.7 vastgestelde en hierna tegen [gedaagde 4] toe te wijzen schadevergoeding van € 7.500,- met rente is deze subsidiaire derde vordering van de curator dus zonder betekenis. Voor het overige oordeelt de rechtbank als volgt.
6.2 Naar de rechtbank begrijpt heeft de curator hier het oog op haar dragende stelling dat zij - indien en voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat [gedaagde 3 BV] (zoals deze gedaagde met haar DGA [gedaagde 4] stelt maar zoals de curator betwist) per 1 juli 2006 of nadien eigenaar is geworden van de activa van tot dan [BV 1] en [BV 3] (nadien genaamd [BV 2]), welke activa [gedaagde 3 BV] vervolgens in huurverkoop zou hebben gegeven aan [gedaagde 1 BV] en/of haar beide dochtervennootschappen - met recht een beroep kan doen op vernietiging van deze transacties op grond van de faillissementspauliana als bedoeld in art. 42 e.v. Fw.
6.3 Naar het oordeel van de rechtbank betoogt de curator echter terecht dat dit geval en dus deze voorwaarde voor haar hoofdvorderingen onder ten derde zich niet voordoen. Naar het oordeel van de rechtbank lag het in deze bodemprocedure op de weg van [gedaagde 3 BV] om concreet te stellen welke van haar vele deelbetalingen aan [gedaagde 1 BV] en/of aan de thans gefailleerde vennootschappen zoals die blijken uit haar producties 34 en 35 niet bedoeld waren als de overeengekomen investeringen van de aandeelhouder [gedaagde 3 BV], maar als verifieerbare en traceerbare betaling(en) van een concrete koopprijs zoals overeengekomen in de door [gedaagde 3 BV] en [gedaagde 4] gestelde maar door de curator betwiste koopovereenkomst van de activa per 1 juli 2006 met (een van) de beide vennootschappen. Een dergelijke concrete betaling van een koopprijs door [gedaagde 3 BV] op grond van een concrete koopovereenkomst van activa is echter onvoldoende gesteld of gebleken. Bij gebreke daarvan heeft [gedaagde 3 BV] op dit geschilpunt blijkbaar het oog op een zekerheidseigendom als tegenprestatie voor haar investeringen als aandeelhouder van [gedaagde 1 BV] van naar zij stelt ruim € 500.000,-. De curator betoogt echter terecht dat een dergelijke fiduciaire zekerheidsoverdracht van de eigendom van roerende zaken door de wetgever sinds 1992 is verboden, terwijl een als alternatief wel toegestaan geldig pandrecht van [gedaagde 3 BV] op de activa niet is gesteld of gebleken.
6.4 Omdat dit geval en deze voorwaarde die de ten derde subsidiair ingestelde hoofdvorderingen van de curator dragen zich naar het oordeel van de rechtbank niet voordoen, is er geen plaats voor toewijzing van die hoofdvorderingen jegens [gedaagde 3 BV]. Aan een beoordeling van de op grond van art. 42 Fw Pro ingestelde actio pauliana en de rechtsgevolgen daarvan komt de rechtbank dan ook niet toe. Ook deze vorderingen moeten dus worden afgewezen, hoewel de curator op zichzelf beschouwd terecht heeft betoogd dat [gedaagde 3 BV] nooit eigenaresse is geweest van de activa van beide gefailleerde vennootschappen.
Slotsom en proceskosten
7.1 Al het voorgaande brengt de rechtbank tot de hierna volgende beslissingen op de na eiswijziging bij repliek nog ter beoordeling resterende vorderingen van de curator. Alle overige geschilpunten tussen de procespartijen behoeven daarmee geen beoordeling meer.
7.2 Alle resterende procespartijen zijn in het voorgaande op geschilpunten van niet ondergeschikte betekenis over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom zal de rechtbank alles afwegende de proceskosten compenseren, aldus dat iedere procespartij de eigen kosten draagt.
De beslissingen
De rechtbank:
- veroordeelt [gedaagde 4] uit hoofde van onrechtmatige daad tot betaling aan de curator in het faillissement van [BV 2] van een schadevergoeding van € 7.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 24 november 2008 tot de dag van algehele betaling;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af al hetgeen de curator meer of anders jegens [gedaagde 4] en [gedaagde 3 BV] heeft gevorderd;
- compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar uitgesproken op woensdag 7 december 2011.