ECLI:NL:RBSGR:2012:29540

Uitspraak

Rechtbank 's-Gravenhage

Sector bestuursrecht

zaaknummers: AWB 10/4281, AWB 10/4282 en AWB 10/4283

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 september 2012 in de zaak tussen

[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: mr. A.W.P.M. Demmers),

de inspecteur van de Belastingdienst/ Rijnmond, kantoor [kantoorplaats] , verweerder.

10/4282

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 22 oktober 2008 twee navorderingsaanslagen (hierna tezamen: de navorderingsaanslagen) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), opgelegd, één voor 2004, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 60.268 (aanslagnummer [aanslagnummer 1] , hierna: de navorderingsaanslag 2004) en één voor 2005, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 29.261 (aanslagnummer [aanslagnummer 2] , hierna: de navorderingsaanslag 2005). Daarbij heeft verweerder vergrijpboetes opgelegd van € 8.524 (hierna: de boetebeschikking IB/PVV 2004) en € 3.344 ( hierna: de boetebeschikking IB/PVV 2005) en respectievelijk € 3.297 (2004) en € 1.023 (2005) heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de beschikkingen heffingsrente IB/PVV).

Met dagtekening 29 oktober 2008 heeft verweerder aan eiser over de jaren 2003 tot en met 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd ten bedrage van € 12.955 (hierna: de naheffingsaanslag). Daarbij heeft verweerder een vergrijpboete opgelegd van

€ 6.132 (hierna: de boetebeschikking OB) en € 2.132 heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente OB).

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 5 juni 2010 de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente IB/PVV gehandhaafd alsmede de bij de boetebeschikkingen IB/PVV 2004 en 2005 opgelegde boetes verminderd tot € 8.414 en € 3.234. Bij uitspraak op bezwaar van 15 juni 2010 heeft verweerder de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente OB en de boetebeschikking OB gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen in één geschrift van 17 juni 2010, ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij schrijven van 14 september 2010, ontvangen bij de rechtbank op 15 september 2010, de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2011. Namens eiser is daar verschenen mr. A.W.P.M. Demmers. Namens verweerder zijn daar verschenen mr. E. Jager en mr. J. Koolmees. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen overeenstemming te bereiken over een vermogensvergelijking.

Partijen hebben bij brieven van 28 april 2011 en 29 april 2011 bericht dat geen overeenstemming was bereikt.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 augustus 2011. Namens eiser is daar verschenen mr. A.W.P.M. Demmers. Namens verweerder zijn daar verschenen mr. J. Koolmees en mr. S.M.P. Bakhuys. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat om verweerder in de gelegenheid te stellen schriftelijk op de door eiser ter zitting ingediende stukken te reageren en om eiser in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op de reactie van verweerder.

Verweerder heeft per brief van 14 september 2011 gereageerd. Eiser heeft daarop bij brief van 6 oktober 2011 gereageerd.

Nadat partijen toestemming hadden gegeven in de genoemde zaken uitspraak te doen zonder nadere zitting, heeft de rechtbank het onderzoek op 26 april 2012 gesloten.

Overwegingen

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Eiser dreef in 2003, 2004 en 2005 onder de naam [kledingwinkel X] een herenkledingwinkel te [vestigingsplaats] .

Omdat eiser niet tijdig een aangifte IB/PVV voor 2004 heeft ingediend, heeft verweerder de aanslag IB/PVV voor 2004 met dagtekening 13 oktober 2006 ambtshalve vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 30.000. Eiser heeft op 31 maart 2007 alsnog aangifte IB/PVV voor 2004 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 18.784. Op van 22 juni 2007 heeft verweerder de aanslag IB/PVV voor 2004 ambtshalve verminderd conform de aangifte en bij gelijktijdig gegeven beschikking € 414 heffingsrente aan eiser vergoed.

Voor het jaar 2005 heeft eiser aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.153. Verweerder heeft de aanslag overeenkomstig de aangifte vastgesteld met dagtekening 5 oktober 2007 en bij gelijktijdig gegeven beschikking € 563 heffingsrente aan eiser vergoed.

Verweerder heeft op 11 september 2007 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting voor 2005. In het controlerapport van 30 september 2008 is onder meer het volgende vermeld:

“
3.2 Administratie 2004 en 2005

Bij de controle is gebleken dat de in het grootboek aanwezige begin- en eindsaldi niet aansluiten met de aanwezige kolommenbalans. [persoon 1] [hierna: de boekhouder] heeft de grootboeksaldi bepaald met behulp van het jaarrapport van [persoon 2] inzake het jaar 2003 (eindsaldi) en heeft vervolgens met behulp van de grootboekmutaties per rekening het begin- en eindsaldo bepaald voor de jaren 2004 en 2005.

3.3

Bewaarplicht

Bij de controle is gebleken dat de doorslagen van de aan de klanten uitgeschreven verkoopbonnen niet bewaard gebleven zijn. Hierdoor wordt niet voldaan aan de bewaarplicht van artikel 52 lid 4 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Met de heer van der Kant is inmiddels in december 2007 de afspraak gemaakt dat vanaf december 2007 de uitgeschreven verkoopbonnen doorlopend genummerd zullen worden en dat doorslagen bewaard zullen blijven. In de bespreking van 15 juli 2008 heeft de [boekhouder] aangegeven dat de doorslagen inderdaad bewaard blijven en dat doorlopend genummerde doorslagen besteld zijn.

(…)

4.2.1.1 Kasadministratie

(…)

Gebreken administratie

Bij de controle zijn alle kasbladen inzake het jaar 2005 in een spreadsheet ingebracht en nader beoordeeld. Hieruit zijn de volgende gebreken geconstateerd:

 Negatieve kassaldi;

Op 26 maart 2005 bedraagt het kassaldo negatief € 10.395. Vanaf deze datum blijft het kassaldo de rest van het jaar negatief met als hoogste negatieve saldo € 16.001 op 31 december 2005;

 Verschillen in ontvangsten uit hoofde van pinbetalingen;

De ontvangsten zoals verantwoord op de kasbladen uit hoofde van pinbetalingen stemmen niet overeen met de op de bank ontvangen bedragen.

 Verschillen in bankafstortingen;

De bankafstortingen volgens de kasbladen stemmen niet overeen met de op de bank ontvangen bedragen.

(…)

 Foutieve boekingsgang creditcardontvangsten

De creditcardontvangsten worden via de kasbladen als kasontvangst geboekt. Bij ontvangst van de bedragen op de bank worden de netto-ontvangsten (omzet minus creditcardkosten) van de kas afgeboekt. Hierdoor is het administratieve kassaldo te hoog.

 Kopie verkoopbonnen niet bewaard;

Zoals vermeld (…) zijn de doorslagen van de verkoopbonnen niet bewaard gebleven.

4.2.1.2 Brutowinstpercentages

Uit de aangiften inkomstenbelasting 2004 en 2005 zijn de volgende brutowinstpercentages af te leiden:

2005 46%

2004 65%

Uit gesprekken met de [eiser] omtrent de wijze waarop de verkoopprijs bepaald wordt is aangegeven dat de volgende werkwijze gehanteerd wordt: netto inkoopprijs × 2,5 = bruto verkoopprijs. Dit houdt in een brutowinstpercentage van 110%. Hierbij is geen rekening gehouden met verstrekte korting. Om tot het in de aangifte 2005 opgenomen brutowinstpercentage van 46% te komen zou 56% van de goederen voor de helft van de verkoopprijs verkocht dienen te zijn. Dat korting verstrekt wordt is zeer aannemelijk, maar dat 56% voor de helft van de normale verkoopprijs verkocht zou worden is onwaarschijnlijk. De in de aangifte opgenomen brutowinstpercentages zijn zeer laag.

4.2.1.3 Verkorte privé-kasopstelling

Met behulp van de ontvangen privé bank- en giroafschriften over het jaar 2005 is een verkorte privé-kasopstelling gemaakt. Uit een dergelijke opstelling komt naar voren welk bedrag [eiser] nog beschikbaar heeft voor contante uitgaven, zoals eten, kleding etc. Uit de gemaakte opstelling blijkt dat het netto privé nihil is. Dit zou betekenen dat er helemaal geen uitgaven geweest zijn voor eten, kleding etc., hetgeen niet mogelijk is.

4.2.2 Verwerping administratie

(…)

Op basis van de geconstateerde gebreken in de administratie (zoals hiervoor reeds omschreven), te weten:

geen aansluiting tussen grootboek en kolommenbalans;

niet voldoen aan de bewaarplicht;

gebreken in de kasadministratie;

lage brutowinstpercentages;

een netto privé van nihil,

wordt gesteld dat [eiser] niet voldaan heeft aan artikel 52 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen.

De mij voorgelegde administratie wordt zowel in formeel als in materieel opzicht als ondeugdelijk en onbetrouwbaar gekwalificeerd. De administratie wordt om die reden verworpen als deugdelijke grondslag voor de winstberekening. Op grond hiervan zijn omzet- en winstcorrecties aangebracht.

4.2.3 Redelijke vaststelling opbrengsten

Aangezien de administratie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en derhalve niet kan dienen voor de vaststelling van de opbrengsten, is met behulp van de beschikbare gegevens een redelijke schatting gemaakt van de opbrengsten.

4.2.3.1Correctie negatieve kassaldi

In 2005 is het hoogste negatieve kassaldo per 31 december 2005, te weten negatief € 16.001. Rekening houdende met een via creditcards ontvangen omzet volgens de bankafschriften van € 80.690 en creditcardkosten van 4%, is dit saldo nog € 3.227 te hoog (…). Hierdoor ontstaat een negatief kassaldo van € 19.228. Uitgaande van een acceptabel kassaldo, is voorgesteld om uit hoofde van dit negatieve kassaldo een correctie van € 20.000 aan te brengen. Deze correctie betreft een bruto-omzet correctie, hierin is een bedrag van € 3.193 aan af te dragen omzetbelasting begrepen.

De [boekhouder] heeft in de administratie middels een voorafgaande journaalpost reeds een correctieboeking ter ophoging van het kassaldo gedaan van € 18.000. Als tegenboeking is echter het eigen vermogen gehanteerd, hetgeen niet acceptabel is. De niet verantwoorde bedragen dienen als omzet aangemerkt te worden. Daarnaast is het bedrag van € 18.000 te laag, gezien de creditcardkosten.

Het jaar 2004 is niet in detail gecontroleerd. Uit de overgelegde administratie is echter af te leiden dat eind 2004 administratief een negatief kassaldo van € 43.930 bestond. De [boekhouder] heeft ook voor dit jaar een correctieboeking ter ophoging van het kassaldo gedaan van € 45.000. Ook hier is als tegenboeking het eigen vermogen gehanteerd, hetgeen niet acceptabel is: In het controlerapport is voorgesteld om € 45.000 als omzet aan te merken.

(…)

4.2.3.2 Correctie netto privé

Het berekende netto privé van nihil is niet acceptabel. Om tot een redelijk nettoprivé te komen, stel heb ik voorgesteld om een bedrag van € 15.000 als omzetcorrectie aan te brengen. In dit bedrag is een bedrag van € 2.395 aan af te dragen omzetbelasting begrepen.

In de bespreking van 15 juli 2008 heeft de [boekhouder] aangegeven dat [eiser] geregeld bij een vriendin eet (circa 3 keer per week). Na nader overleg is door mij een correctie van € 7.500 voorgesteld. Hiermee is de [boekhouder] akkoord gegaan.

Correctie omzet 2005: € 6.302

Correctie omzetbelasting 2005 € 1.197

(…)

Mededeling (artikel 67g van de Algemene wet rijksbelastingen)

Hieronder zullen de door mij opgelegde boeten puntsgewijs behandeld worden. Hierbij zal de nummering zoals gehanteerd in dit rapport aangehouden worden.

4.1.1 privé gebruik auto

Aangezien de materie inzake het aangeven van het forfait inzake privé-gebruik auto de ondernemer danwel de adviseur bekend is of zou moeten zijn, wordt dit aangemerkt als een geval van ernstige nalatigheid, gelijk te stellen met grove schuld. Hierover zal zowel voor de correctie in de inkomstenbelasting als voor de omzetbelasting een vergrijpboete van 25% opgelegd worden. De boete in de inkomstenbelasting zal hierbij door mij gematigd worden met het voor de omzetbelasting voor hetzelfde feit opgelegde boetebedrag.

4.2.3.1 en 4.2.3.2 correctie negatieve kassaldi en netto privé

Zoals vermeld in 4.2.2 van dit rapport zijn vele gebreken in de administratie geconstateerd. Er zijn vele momenten geweest waarop [eiser] moet hebben beslist om de kasmutaties niet of onjuist te administreren. Hieruit kan worden geconcludeerd dat bewust de omzet niet tot het volledige bedrag in de aangiften zijn verantwoord, waardoor [eiser] opzettelijk onjuist aangifte heeft gedaan, dan wel heeft hij door het administreren van omzet de aanmerkelijke kans aanvaard dat de belasting tot een te laag bedrag zou worden geheven. Dit wordt aangemerkt als een geval van opzet. Over de in 4.2.3.1 en 4.2.3.2 opgenomen correcties zal een vergrijpboete van 50% opgelegd worden.”

Naar aanleiding hiervan heeft verweerder de navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag opgelegd alsmede de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente gegeven. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen heeft verweerder de aangegeven belastbare inkomens uit werk en woning als volgt gecorrigeerd:

2004

2005

Aangegeven

18.784

2.153

Correcties:

Bij: privé gebruik auto

3.669

Bij: negatieve kassen

Af: omzetbelasting

-7.185

-3.193

Bij: te laag netto privé

7.5

Af: omzetbelasting

-1.197

Bij: niet-aftrekbare kosten

330

Af: afronding

-1

Vastgesteld bij navordering

60.268

29.261

Bij het opleggen van de naheffingsaanslag heeft verweerder de verschuldigde omzetbelasting als volgt berekend:

2003

2004

2005

Totaal

Privé gebruik auto

500

440

1380

Negatieve kassen

7185

3193

10378

Netto privé

1197

12955

Ter onderbouwing van het bezwaarschrift van eiser heeft de gemachtigde in zijn brief van 9 november 2009 onder meer het volgende vermeld:

“
Kasadministratie 2005

Ik blijf bij mijn standpunt dat er geen sprake is van negatieve kassen. (…) Ter toelichting, wellicht ten overvloede, bij wijze van voorbeeld nog het volgende.

Op kasblad 12 worden een tweetal betalingen aan buitenlandse leveranciers, Haupt een Benevenuto, ad € 12.878 (afgerond) in totaal vermeld. Deze betalingen zijn via de – tot het fiscale privévermogen behorende – Postbank Girorekening gedaan.

Ter zake is door c.q. namens cliënt geboekt:

Buitenlandse inkoop € 12.878

Aan kas € 12.878

Dit is evenwel een onjuiste boeking nu de betaling niet per kas doch via bank c.q. het privévermogen heeft plaatsgevonden. Cliënt had derhalve dienen te boeken:

Buitenlandse inkoop € 12.878

Aan eigen vermogen € 12.878

Aldus is ook duidelijk dat deze betaling de kas niet kan “raken”.

De correctieboeking dient dan aldus te luiden:

Kas €12.878

Aan eigen vermogen € 12.878

Het is voor mij nog steeds niet duidelijk waarom in de door [persoon 3] verzorgde kasopstelling de hiervoor bedoelde betaling als een kasbetaling is opgenomen, daar waar de betaling via de bank heeft plaatsgevonden.”

In zijn brief aan de rechtbank van 28 april 2011 heeft verweerder desgevraagd berekeningen van het netto privé ingebracht. Voor het jaar 2004 bedraagt het netto privé volgens verweerder negatief € 7.235 en voor het jaar 2005 € 8.269. Eiser berekent het netto privé in zijn brief van 29 april 2011 op € 19.737 voor het jaar 2004 en € 36.139 voor het jaar 2005.

Geschil en beoordeling8.In geschil zijn de navorderingsaanslagen, de naheffingsaanslag en de daarbij gegeven boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag is meer in het bijzonder is in geschil of verweerder terecht:

- de administratie van eiser heeft verworpen en de omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast;

- de omzetten heeft gecorrigeerd in verband met de negatieve kassaldi;

- de omzet van 2005 heeft gecorrigeerd in verband met een te laag netto privé.

Niet in geschil zijn de correcties met betrekking tot het privé gebruik auto en de niet-aftrekbare kosten.

Met betrekking tot de vergrijpboetes is meer in het bijzonder in geschil of:

- sprake is van opzet;

- sprake is van een wanverhouding tussen de ernst van de feiten en de hoogte van de opgelegde boete;

- verweerder (in voldoende mate) rekening heeft gehouden met

- het feit dat verweerder met betrekking tot de navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag de omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast;

- de samenloop van de boetes, opgelegd bij de boetebeschikkingen IB/PVV 2004 en 2005 en de boetebeschikking OB;

- de overschrijding van de redelijke termijn;

- de financiële situatie van eiser.

Eiser beantwoordt de in geschil zijnde vragen ontkennend en voert daartoe –samengevat – het volgende aan. Verweerder heeft de administratie van eiser ten onrechte verworpen. Er is geen sprake van negatieve kassaldi. Er zijn ten onrechte betalingen vanaf de privé bankrekening van eiser in het kasboek opgenomen; na correctie van het kasboek voor deze betalingen zijn de kassaldi positief. Dit blijkt uit de door eiser overgelegde gecorrigeerde kasopstelling. De winkel van eiser was in 2004 en 2005 op een ongunstige locatie gevestigd, zoals ondermeer blijkt uit het feit dat eiser het winkelpand met verlies heeft verkocht. Vanwege de ongunstige locatie moest eiser veel kleding met korting verkopen. Dit verklaart dat de brutowinstpercentages lager waren. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het netto privé in 2005 te laag is. Verweerder heeft met betrekking tot de boetes niet bewezen dat eiser opzet kan worden verweten. Indien de rechtbank oordeelt dat sprake is van opzet, dienen de boetes te worden verminderd vanwege de wanverhouding van de ernst van het feit en de hoogte van de opgelegde boete. De samenloop van de boetes dient te leiden tot (verdergaande) vermindering van de boetes. Ook de omstandigheid dat verweerder met betrekking tot de navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard alsmede de omstandigheid dat bij de boeteoplegging de redelijke termijn is overschreden, zijn redenen voor een (verdergaande) vermindering van de boetes. Tenslotte dienen de boetes te worden gematigd wegens de slechte financiële situatie van eiser.

10.

Verweerder heeft de standpunten van eiser gemotiveerd weersproken

11.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de navorderingsaanslagen tot navorderingsaanslagen opgelegd naar belastbare inkomens uit werk en woning van € 22.253 en € 6.151, vermindering van de naheffingsaanslag tot € 1.380, dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente en vernietiging van de boetebeschikkingen.

12.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

13.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in de desbetreffende jaren een zelfstandig bedrijf uitoefende. Derhalve was eiser ingevolge artikel 52, tweede lid, onderdeel b, van Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) administratieplichtig. Naar volgt uit artikel 52, lid 1, van de Awr het was eiser gehouden van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belastingen overigens van belang zijnde gegevens daaruit bleken. Verder was eiser ingevolge artikel 52, lid 4, van de Awr verplicht de bedoelde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.

14.

Volgens het van het boekenonderzoek opgemaakte controlerapport

- vertoont de kasadministratie negatieve saldi;

- zijn de brutowinstpercentages te laag;

- is er geen aansluiting tussen het grootboek en de kolommenbalans;

- zijn de creditcardbetalingen in de kasadministratie geboekt en op een onjuiste wijze verwerkt;

- heeft eiser de doorslagen van de verkoopbonnen niet bewaard.

15.

Wat betreft de negatieve kassaldi heeft eiser aangevoerd dat deze zijn terug te voeren op de verwerking in de kasadministratie van betalingen die zijn gedaan vanaf de privébankrekening van eiser. Dit is bij het opmaken van de jaarrekeningen hersteld door geschatte bedragen van respectievelijk € 45.000 en € 18.000 als kapitaalstortingen in aanmerking te nemen. Op die wijze komt het kassaldo per begin van het volgend boekjaar weer uit op een positief bedrag.

16.

Naar het oordeel van de rechtbank kan van een kasadministratie waarin eerst privé-betalingen zijn verwerkt en vervolgens, teneinde een als gevolg daarvan ontstaan negatief kassaldo weg te nemen, geschatte kapitaalstortingen in de onderneming zijn opgevoerd, niet gezegd worden dat zij voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 52, lid 1, van de Awr worden gesteld. Met name blijken uit een op deze wijze gevoerde kasadministratie niet te allen tijde de vermogenstoestand alsmede de rechten en verplichtingen van het bedrijf.

17.

Niet in geschil is dat het uit de door eiser gevoerde administratie volgende brutowinstpercentage in 2004 en 2005 veel lager is dan het percentage, berekend op basis van de verkoopprijzen die eiser volgens eigen verklaring hanteert en dan gebruikelijk is in de branche waartoe het bedrijf van eiser behoorde. Het ligt op de weg van eiser om hiervoor een aannemelijke verklaring te geven. Naar het oordeel van de rechtbank is daartoe zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, onvoldoende de enkele stelling van eiser dat de lage brutowinstpercentages een gevolg zijn van de door eiser verleende kortingen Andere redenen voor de lage brutowinstpercentages zijn niet aangevoerd. Mitsdien is aannemelijk dat de brutowinstpercentages die volgen uit de door eiser gevoerde administratie, substantieel te laag zijn.

18.

Voorts heeft eiser niet, althans onvoldoende, weersproken dat er geen aansluiting was tussen het grootboek en de kolommenbalans, dat de creditcardontvangsten onjuist werden geadministreerd en dat de doorslagen van de verkoopbonnen niet waren bewaard.

19.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de administratie van eiser terecht heeft verworpen. Dit betekent dat eiser voor 2004 en 2005 niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Awr en dat de rechtbank de beroepen tegen de navorderingsaanslagen, de naheffingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente ongegrond dient te verklaren tenzij eiser overtuigend aantoont dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. (omkering en verzwaring van de bewijslast).

De bewijslevering door eiser

20.

Niet in geschil is dat in de kasadministratie van eiser privé-betalingen zijn verwerkt als waren zij ondernemingsuitgaven. Eiser heeft een gecorrigeerde kasopstelling, kasbladen en bankafschriften overgelegd om daarmee te bewijzen dat hij in 2004 en 2005 kapitaalstortingen in de onderneming ten bedrage van respectievelijk € 45.000 en € 18.000 heeft gedaan, welke kapitaalstortingen de negatieve kassaldi naar zijn opvatting zouden wegnemen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met hetgeen hij heeft overgelegd de kapitaalstoringen niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond. Voorts heeft eiser, gelet ook op hetgeen onder 16 is overwogen, niet overtuigend aangetoond dat de door verweerder in aanmerking genomen brutowinstpercentages voor de jaren 2004 en 2005 te hoog zijn.

Redelijke schatting

21.

De omkering en verzwaring van de bewijslast gaat niet zover dat verweerder de inspecteur de navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag naar willekeur mag vaststellen. De navorderingsaanslagen en de naheffingsaanslag dienen gebaseerd te zijn op redelijke schattingen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de correcties van de aangegeven winsten en omzetten aan dit criterium voldoen voor zover zij zijn gebaseerd op de negatieve kassaldi en de te lage brutowinstpercentages. Dit ligt anders voor de door verweerder toegepaste correctie van het netto privé in 2005. In onderdeel 4.2.3.2 van het controlerapport is een netto privé in 2005 van € 7.500 aanvaardbaar geacht. In zijn brief van 28 april 2011 stelt verweerder echter het netto privé in 2005 op € 8.269. Voor de verhoging van het netto privé met € 7.500 heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen bevredigende verklaring gegeven. Derhalve is er in zoverre geen sprake van een redelijke schatting van de navorderingsaanslag 2005 en de naheffingsaanslag OB. Deze belastingaanslagen dienen dienovereenkomstig te worden verminderd evenals de daarbij opgelegde boetes en de in rekening gebrachte heffingsrente.

Vergrijpboetes

22.

Ingevolge artikel 67e, eerste lid, van de Awr vormt, indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de boetegrondslag. In artikel 67f van de AWR is bepaald dat, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting, welke op aangifte moet worden betaald, niet of gedeeltelijk niet is betaald, dit een vegrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur een vergrijpboete van ten hoogste 100% van de boetegrondslag kan opleggen. In het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB 1998), heeft de Staatssecretaris van Financiën beleidsregels vastgesteld inzake het gebruik van de zo-even vermelde bevoegdheid. In § 25, derde lid, van het BBBB 1998 is bepaald dat in geval van opzet een vergrijpboete van 50 percent van de boetegrondslag wordt opgelegd. Onder opzet is, toegespitst op dit geval, te verstaan het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot respectievelijk de vaststelling van aanslagen IB/PVV voor 2004 en 2005 op te lage bedragen en het (gedeeltelijk) niet betalen van verschuldigde omzetbelasting. Onder opzet wordt mede verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat, toegespitst op dit geval, de aanslagen IB/PVV voor 2004 en 2005 tot te lage bedragen worden opgelegd en de verschuldigde omzetbelasting (gedeeltelijk) niet wordt betaald (voorwaardelijk opzet). Indien, zoals te dezen, in geschil is of eiser (voorwaardelijk) opzet valt te verwijten, dient verweerder het (voorwaardelijke) opzet te bewijzen.

23.

Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het bewijs van het (voorwaardelijke) opzet van eiser geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Verweerder heeft met hetgeen hij dienaangaande heeft aangevoerd, aannemelijk gemaakt dat eiser in zijn aangiften voor de IB/PVV 2004 en 2005 bewust te lage winsten heeft verantwoord in de wetenschap dat verweerder, indien hij bij de aanslagregeling de aangiften tot uitgangspunt zou nemen, voor die jaren te lage aanslagen zou opleggen. Ook heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat eiser in zijn aangiften OB voor het tijdvak 2003 tot en met 2005 bewust te lage omzetten heeft verantwoord en, daarvan uitgaande, voor dat tijdvak eveneens bewust te weinig omzetbelasting heeft betaald. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat eiser willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2004 en 2005 tot te lage bedragen zouden worden opgelegd en dat voor het tijdvak 2003 tot en met 2003 te weinig omzetbelasting werd betaald.

24.

Van een wanverhouding van de ernst van het feit en de hoogte van de opgelegde boetes is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, naar verweerder heeft gesteld en de rechtbank, gelet op hetgeen daarover uit de door partijen overgelegde stukken blijkt, aannemelijk acht, de beboetbare feiten deel uitmaken van een gedragslijn die, een aantal jaren achtereen bewust heeft gevolgd. Gelet hierop zijn de opgelegde boetes geenszins disproportioneel.

25.

Van bij de boetebeschikking IB/PVV 2005 opgelegde vergrijpboete kan een gedeelte, groot € 845, worden toegerekend aan de correctie met betrekking tot het netto privé. Van de bij de boetebeschikking OB opgelegde vergrijpboete kan aan die correctie een gedeelte, groot € 599, worden toegerekend. Gelet op hetgeen onder 21 is overwogen, dienen deze boetes dientengevolge te worden verminderd tot respectievelijk € 2.389 (navorderingsaanslag 2005) en € 5.533 (naheffingsaanslag).

26.

Vanwege samenloop van de correcties in de IB/PVV en in de OB heeft verweerder in zijn uitspraken op bezwaar de bij de boetebeschikkingen IB/PVV 2004 en 2005 opgelegde boetes ieder reeds verminderd met € 110, dat is het gedeelte van de bij de boetebeschikking OB opgelegde boete dat betrekking heeft op de correcties privé gebruik auto voor 2004 en 2005. Ook de correcties vanwege de negatieve kassaldi leiden zowel met betrekking tot de IB/PVV als tot de OB tot beboetbare feiten. In deze laatste samenloop ziet de rechtbank aanleiding de bij de boetebeschikkingen IB/PVV 2004 en 2005 opgelegde boetes verder te verminderen tot respectievelijk € 6.000 en € 1.250.

27.

Bij de beoordeling of de opgelegde boetes, gelet op de omstandigheden van het geval, passend en ook geboden zijn, dient de rechtbank in aanmerking te nemen dat de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan met toepassing van de omkering en de verzwaring van de bewijslast (vgl. HR 18 januari 2008, nr. 41832, BNB 2008/165, onderdeel 3.6.8). Dit kan ertoe leiden dat de boetes (verder) worden verminderd. Een automatisme is een dergelijke (verdere) vermindering echter niet. In dit geval is er, zoals onder 24 is overwogen, sprake van een gedurende een aantal jaren door eiser gevolgde gedragslijn waarvan de beboetbare feiten deel uit maakten. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats voor matiging van de boetes omdat de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan met omkering en verzwaring van de bewijslast. Ook overigens acht de rechtbank, met inachtneming van de onder 24 en 25 vermelde verminderingen, de boetes passend en geboden. Hetgeen eiser heeft aangevoerd met betrekking tot zijn financiële situatie kan hieraan niet afdoen temeer daar eiser daarvoor geen bewijs heeft bijgebracht.

28.

De rechtbank ziet aanleiding de vergrijpboetes te verminderen in verband met overschrijding van de redelijke termijn. De vergrijpboetes zijn aangekondigd in het controlerapport van 11 september 2007. De redelijke termijn is dus met drie jaar overschreden. Van bijzondere omstandigheden, die een rechtvaardiging voor een (deel van) deze overschrijding zouden kunnen opleveren, is niet gebleken. Gelet op het een en ander vermindert de rechtbank de boetes verder met 20% tot respectievelijk € 4.800 (navorderingsaanslag 2004), € 1.000 (navorderingsaanslag 2005) en € 4.426 (naheffingsaanslag). In zoverre zijn de beroepen gegrond.

Slotsom

29.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de rechtbank beslist zoals hieronder onder Beslissing is weergegeven

Proceskosten

30.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet daarbij echter geen aanleiding voor een integrale vergoeding van de proceskosten. Nu de geschilpunten in de drie zaken niet in betekenende mate van elkaar verschillen, vrijwel gelijktijdig uitspraak op de bezwaren is gedaan en de beroepen in één geschrift zijn ingediend door dezelfde gemachtigde, merkt de rechtbank de beroepen aan als samenhangende zaken. Daarvan uitgaande zijn de kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.311 ( 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op ieder van de zittingen met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep tegen de navorderingsaanslag 2004 en de beschikking heffingsrente IB/PVV 2004 ongegrond;

- verklaart het beroep tegen de navorderingsaanslag 2005 en de beschikking heffingsrente IB/PVV 2005 gegrond;

- verklaart het beroep tegen de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente OB gegrond;

- verklaart de beroepen tegen de boetebeschikkingen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar, met uitzondering van de uitspraak op het bezwaar tegen de navorderingsaanslag 2004 en de beschikking heffingsrente IB/PVV 2004;

- vermindert de navorderingsaanslag 2005 tot één berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 22.958;

- vermindert de naheffingsaanslag tot € 11.758;

- vermindert de beschikkingen heffingsrente IB/PVV 2005 en OB dienovereenkomstig;

- wijzigt de boetebeschikkingen aldus dat de daarbij opgelegde boetes nader worden vastgesteld op € 4.800 (boetebeschikking IB/PVV 2004), € 1.000 (boetebeschikking IB/PVV 2005) en € 4.426 (boetebeschikking OB);

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

- veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 1.311 aan eiser te voldoen;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 123 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. van Leijenhorst, rechter, in aanwezigheid van mr. C.J.M. Reniers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.

De rechter is verhinderd de uitspraak

te tekenen.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. -

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. -

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.