Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 389247 / HA ZA 11-750
Vonnis in hoofdzaak en in het incident van 15 februari 2012
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
INMEDIASRES REAL ESTATE GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
verweerster in het incident,
advocaat mr. E.M.A. Tromp te Venlo,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METTERWOON HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het incident,
advocaat mr. R. de Mooij te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna IMR en Metterwoon genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 januari 2011 (met producties);
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie (met producties);
- het tussenvonnis van 15 juni 2011, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie (met producties);
- de akte houdende incidentele conclusie ex artikel 223 Rv Pro jo 843a Rv van de zijde van Metterwoon (met producties);
- het proces-verbaal van comparitie van 8 december 2011 en de daarin vermelde stukken;
- de conclusie van antwoord in het incident van de zijde van IMR;
- de akte van de zijde van Metterwoon, houdende uitlating over de producties bij conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten in de hoofdzaak en in het incident
2.1. IMR is een in 2006 opgerichte vennootschap naar Duits recht, die zich bezig houdt met advisering, aankoopbemiddeling en management van onroerende zaken. Dhr. [A] (hierna: [A]) is oprichter en bestuurder van IMR. De aandelen in IMR worden gehouden door [A] Holding B.V., welke vennootschap wordt bestuurd door de broer van [A], dhr. [B]. Zustervennootschap van IMR is de vennootschap naar Duits recht Immo Vero GmbH (hierna: Immo Vero). [A] houdt de aandelen in [A] Holding B.V.
2.2. Metterwoon is een holdingvennootschap, die direct of indirect via haar dochtervennootschappen, waaronder Metterwoon Vastgoed B.V., activiteiten verricht op het gebied van vermogensbeheer en het beleggen in onroerende zaken. Metterwoon heeft een uitgebreide vastgoedportefeuille in Nederland. Dhr. [C] (hierna: [C]) is bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metterwoon. Rond 2006 heeft Metterwoon besloten om in Duitsland een vastgoedportefeuille op te bouwen ter waarde van € 300 miljoen.
2.3. Vanaf begin 2006 heeft IMR in opdracht van Metterwoon op uren- (en provisie)basis werkzaamheden verricht, bestaande uit advies en begeleiding bij de aankoop van onroerend goed in Duitsland. In november 2006 zijn partijen in onderhandeling getreden over het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst, waarbij IMR (als opdrachtnemer) Metterwoon (als opdrachtgever) zou begeleiden bij de acquisitie van onroerende zaken in Duitsland, het management van de onroerend goed-portefeuille en het coördineren van de externe (door Metterwoon aangestelde) beheerders. Metterwoon werd in de onderhandelingen bijgestaan door mr. O. Hammerstein (hierna: mr. Hammerstein). [A] heeft bij e-mail van 30 oktober 2006 een eerste concept-overeenkomst aan mr. Hammerstein gestuurd, en aangegeven:
"(...) De heer [C] heeft gisteravond een afschrift van mij ontvangen. Deze overeenkomst dient te worden gezien als basisovereenkomst, welke voornamelijk een interne werking heeft en primair niet voor derden is bestemd. Een uitvloeisel van de hiervoor bedoelde overeenkomst is de reeds in jouw bezit zijnde Advies- en Coördinatieovereenkomst. Deze laatste overeenkomst richt zich primair op en benadrukt de onafhankelijke status van Metterwoon Holding en IMR, met andere woorden er is noch sprake van een arbeidsverhouding, noch is enige partij aan wijzingen van de ander gebonden. (...)"
2.4. Bij brief van 2 november 2006 heeft mr. Hammerstein aan dhr. [D] van Metterwoon, voor zover relevant, over de concept-samenwerkingsovereenkomst het volgende geschreven:
"(...). Pas als deze overeenkomst vaststaat, stuur ik de Advies- en Coördinatieovereenkomst. Dat is het stuk dat [A] desgevraagd aan de Duitse autoriteiten kan tonen. De rechtsverhouding is in de eerste overeenkomst geregeld."
2.5. Bij e-mail van 3 december 2006 heeft [A] aan mr. Hammerstein een concept van de Advies- en Coördinatieovereenkomst toegezonden . In deze e-mail is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
"(...) Bijgaand mijn concept van de advies- en coördinatieovereenkomst. Deze overeenkomst is slechts bedoeld voor externe doeleinden en is ondergeschikt aan de samenwerkingsovereenkomst (...)"
2.6. Op 1 december 2006 hebben partijen de samenwerkingsovereenkomst (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) en op 5 december 2006 de Advies- en Coördinatieovereenkomst (hierna: de Advies- en coördinatieovereenkomst) ondertekend. Ter uitvoering van haar werkzaamheden heeft IMR diverse volmachten van Metterwoon verkregen.
2.7. In de Samenwerkingsovereenkomst is, voor zover hier van belang, opgenomen (waarbij Metterwoon steeds is aangeduid als MH):
"(...)
2.1. Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 2 jaren, ingaande 1 januari 2007 en derhalve eindigend per 31 december 2008 en zal, behoudens indien het bepaalde in 2.3 sub 1 en 2 van toepassing is, niet tussentijds beëindigd kunnen worden. Indien één der of beide partijen deze overeenkomst na ommekomst van de periode niet wensen voort te zetten, dan wel de voorwaarden begrepen in deze overeenkomst wensen aan te passen, dient de andere partij daarvan uiterlijk 3 maanden voor afloop van de periode schriftelijk in kennis gesteld te worden.
Indien van de gelegenheid tot beëindiging, dan wel voortzetting onder gewijzigde voorwaarden geen gebruik wordt gemaakt, wordt deze overeenkomst telkens met perioden van een kalenderjaar voortgezet.
2.2. Beëindiging
Opzegging kan uitsluitend plaatsvinden tegen het einde van het laatste kalenderjaar van een periode, rekeninghoudend met een opzegtermijn van tenminste drie maanden. De opzegging dient bij aangetekend schrijven te geschieden.
2.3. Tussentijdse beëindiging
(...) Voorts kan deze overeenkomst tussentijds, rekeninghoudend met een opzegtermijn van zes maanden, worden beëindigd, wanneer zich één van de navolgende omstandigheden zich voordoet:
(...)
5. Verwijtbaar tekort; ieder der partijen is gerechtigd de overeenkomst te beëindigen, wanneer de andere partij verwijtbaar tekort komt in de nakoming in zijn verplichtingen uit deze overeenkomst (...). Onder een verwijtbaar tekort verstaan partijen een vorm van wanprestatie van een der partijen en/of zodanig ernstig verwijtbaar gedrag dat van de andere partij in redelijkheid niet gevergd kan worden de overeenkomst nog langer gestand te doen;
6. een zodanig verstoorde onderlinge verstandhouding tussen partijen door andere omstandigheden dan sub 1, 2 en 5 veroorzaakt, dat van partijen voortzetting van de overeenkomst voor langere termijn in aller redelijkheid niet verlangd kan worden;
(...)
3. Het verrichten van werkzaamheden voor derden/exclusiviteit
MH garandeert IMR voor de duur van deze overeenkomst exclusiviteit voor al haar Duitse activiteiten in die zin dat MH zonder toestemming van IMR geen soortgelijke opdracht aan een derde zal verstrekken.
IMR is gerechtigd werkzaamheden voor derden te verrichten. Indien deze werkzaamheden betrekking hebben op diensten, waarvan de kenmerken gelijk zijn te stellen of sterke overeenkomsten vertoont met de diensten welke op basis van deze overeenkomst tot stand zullen komen, zal IMR MH hierover informeren en zullen partijen in overleg treden. Indien gegronde redenen voorliggen, kan MH haar toestemming tot het verrichten van werkzaamheden voor derden onthouden. (...)
4. Beloning
(...)
4.2.Opstellen en vaststelling begroting
Voor de bepaling van de hoogte van de dekking van de kantoorkosten van IMR en de te bedingen beloning door IMR zal een begroting worden opgesteld.
In het geval dat een der partijen geen goedkeuring kan geven aan de voorgelegde begroting, zal zij voorstellen tot wijzingen indienen. (...)
De begroting dient door beide partijen te zijn beoordeeld, goedgekeurd en getekend ten blijken van hun instemming daarmee.
4.3. Over- en onderschrijdingen
Partijen zullen eenmaal per half jaar de werkelijke door IMR gemaakte kosten toetsen aan de begroting en evalueren. Eventuele over- of onderschrijdingen van de begroting met meer dan 10% dienen in beginsel vóór of anders na het ontstaan terstond schriftelijk aan MH te worden gemeld. MH heeft na de melding twee weken om op de melding schriftelijk te reageren en wel in die zin dat zij het recht heeft, met inachtneming van het gestelde in artikel 4.2., de over- of onderschrijding niet te aanvaarden en daaraan te verbinden het recht om de begroting niet naar boven te herzien, dan wel restitutie van het teveel betaalde te verlangen..
Niet tijdig reageren, betekent instemming met de over- of onderschrijding, welke alsdan onderdeel worden van de vastgestelde begroting.
4.4. Beloning
MH verplicht zich de kosten, inclusief de bedongen beloning voor te leveren diensten van IMR in overeenstemming met de daarvoor goedgekeurde begroting, na ontvangst van een factuur, middels maandelijkse betalingen aan IMR te voldoen.
Op basis van de als bijlage aangehechte begroting is MH aan IMR een vaste maandelijkse betaling verschuldigd van € 52.000,--, (...) over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007. Met ingang van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 wordt de maandelijkse vaste betaling, te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting, vastgesteld op basis van de alsdan vastgestelde begroting.
(...)
Partijen zijn tevens overeengekomen, dat over de werkelijk gemaakte kosten een opslag zal worden berekend gelijk aan min. vijf procent (5%) van na de toetsing en evaluatie goedgekeurde begroting.
De begroting, alsmede de hiervoor bedoelde opslag wordt uiterlijk binnen een maand na afloop van het onderhavige boekjaar tussen partijen definitief vastgesteld. Een eventueel verschil tussen de in de definitieve begroting vastgestelde kosten (...) en de som van de maandelijkse betalingen zal binnen veertien dagen na ontvangst van een factuur van de rechthebbende worden voldaan.
5. Overige bepalingen
(...)
5.2 Overige overeenkomsten
De onderhavige overeenkomst vormt de basisovereenkomst tussen partijen, terzake van de onderwerpen welke in deze overeenkomsten zijn geregeld. (...) Naast de basisovereenkomst zullen partijen, ter verdere deeluitvoering van het gestelde in deze overeenkomst, een Coördinatie- en Adviesovereenkomst afsluiten. Hetgeen in die overeenkomst is gesteld, is ondergeschikt aan hetgeen partijen bij deze overeenkomst zijn overeengekomen in alle opzichten en met name ook waar het de beëindiging van de overeenkomst betreft.
Wijzigingen zijn slechts geldig indien deze schriftelijk worden vastgelegd, door beide partijen worden ondertekend en als allonge worden aangehecht.(...)".
2.8. In de Advies- en coördinatieovereenkomst, is, voor zover van belang, opgenomen:
"(...)
2.1 Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 12 maanden, ingaande 1 januari 2007 en eindigt per 31 december 2007 en zal niet tussentijds beëindigd kunnen worden. Deze overeenkomst wordt telkens met perioden van een kalenderjaar voortgezet, tenzij deze overeenkomst rekeninghoudend met een opzegtermijn van drie ma[a]nden door een der partijen wordt beëindigd.
(...)
3.1 Vaststelling vergoeding
IMR is gerechtigd tot een vaste maandelijkse vergoeding van € 52.000,--, te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007. Indien de onderhavige overeenkomst per 1 januari 2008 wordt voortgezet, zullen partijen tijdig in overleg treden om de hoogte alsdan geldende vergoeding vast te stellen.
(...)"
2.9. Op 8 februari 2008 hebben partijen een Aanvullende overeenkomst, behorende bij de Advies- en coördinatieovereenkomst (hierna: de Aanvullende overeenkomst I) gesloten. Hierin is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
"(...)
De Advies- en coördinatieovereenkomst tussen Metterwoon (...) en InMediasRes (...) wordt als volgt gewijzigd:
(...)
2.1 Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 36 maanden, ingaande 1 januari 2008 en eindigt per 31 december 2010 en zal niet tussentijds beëindigd kunnen worden. Deze overeenkomst wordt telkens met perioden van een kalenderjaar voortgezet, tenzij deze overeenkomst rekeninghoudend met een opzegtermijn van drie maanden door een der partijen wordt beëindigd.
(...)
3.1 Vaststelling vergoeding
IMR is gerechtigd tot een minimale vaste maandelijkse vergoeding van € 74.000,--, (...) over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010. Indien de onderhavige overeenkomst per 1 januari 2011 wordt voortgezet, zullen partijen tijdig in onderling overleg treden om de hoogte van de alsdan geldende vergoeding vast te stellen.
(...)
Slotbepalingen
1. De overige bepalingen van de Advies- en coördinatieovereenkomst (...) blijven onveranderd en onvoorwaardelijk van kracht.
2. Deze aanvullende overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de advies- en coördinatieovereenkomst (...)
(...)"
2.10 Op 14 november 2008 hebben partijen een tweede aanvullende overeenkomst bij de Advies- en coördinatieovereenkomst en bij de Aanvullende overeenkomst I gesloten (hierna: de Aanvullende overeenkomst II). Daarin staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
"(...) De Advies- en coördinatie overeenkomst met bijbehorende aanvullende overeenkomst, gedateerd 8 februari 2008, tussen Metterwoon (...) en InMediasRes (...) wordt als volgt gewijzigd:
(...)
2.1 Duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 120 maanden, ingaande 1 januari 2009 en eindigt per 31 december 2018 en zal niet tussentijds beëindigd kunnen worden. Deze overeenkomst wordt telkens met perioden van een kalenderjaar voortgezet, tenzij deze overeenkomst rekeninghoudend met een opzegtermijn van drie maanden door een der partijen wordt beëindigd.
(...)
3.1 Vaststelling vergoeding
IMR is gerechtigd tot een minimale vaste maandelijkse vergoeding van € 79.900,--, te vermeerderen met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2018. Indien de onderhavige overeenkomst per 1 januari 2019 wordt voortgezet, zullen partijen tijdig in overleg treden om de hoogte van de alsdan geldende vergoeding vast te stellen.
3.2. Indexering
* De minimale vergoeding op jaarbasis wordt jaarlijks automatisch herzien op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer (...);
* De vergoeding zal niet gewijzigd worden indien de aanpassing leidt tot een lagere vergoeding dan de laatstgeldende;
(...)
Slotbepalingen
1. De overige bepalingen van de Advies- en coördinatieovereenkomst (...) en de aanvullende overeenkomst getekend 8 februari 2008 blijven onveranderd en onvoorwaardelijk van kracht.
2. Deze aanvullende overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de advies- en coördinatieovereenkomst getekend 5 december 2006 en de aanvullende overeenkomst getekend 8 februari 2008.
(...)"
2.11 Metterwoon heeft IMR vanaf aanvang van de samenwerking maandelijks een vergoeding betaald. Sinds 1 juli 2009 bedroeg deze € 85.420,00 per maand, bestaande uit de laatstelijk overeengekomen vaste vergoeding van € 79.900,- en € 5.520,- aan omzetbelasting. Daarnaast heeft IMR tot 1 april 2009 een vergoeding van Metterwoon voor de kosten van de door IMR aangeschafte beheerssoftware Aareon Wodis (hierna: Wodis) ad € 1.026,99 per maand ontvangen.
2.12 Bij brief van 10 juni 2010 heeft Metterwoon IMR bericht dat zij van oordeel is dat IMR op verschillende onderdelen van de Samenwerkingsovereenkomst tekortschiet, dat zij doende is onderzoek te verrichten naar de kwaliteit van de dienstverlening door IMR en dat met de brief is beoogd een officiële waarschuwing te doen uitgaan in afwachting van afronding van het onderzoek. Het tekortschieten zag zowel op de samenwerking met Metterwoon als op het beheer van de verworven onroerende zaken, aldus (telkens) Metterwoon in de brief.
2.13 Op 18 augustus 2010 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen partijen, waarin Metterwoon aan IMR heeft aangegeven dat zij wilde praten over een beëindiging van de samenwerking tussen partijen. In een daaropvolgende bespreking is een door IMR opgestelde lijst met dertien punten voor een beëindigingsovereenkomst doorgenomen, waarbij onder punt 3 als beëindigingsdatum 31 december 2010 werd voorgesteld en onder punt 10 als honorarium gedurende de overgangsperiode het contractueel overeengekomen minimum honorarium. Bij punt 11 werd een compensatieregeling voorgesteld:
"(...) om de (sociaal-)economische gevolgen van de beëindiging (o.a. wegval acht jaar contractuele zekerheid) te compenseren en IMR in de gelegenheid te stellen met haar medewerkers een doorstart te maken met als doel een vergelijkbare economische situatie te bereiken als voor de beëindiging. Compensatie: XXX x de jaarlijkse minimale vergoeding (...)".
2.14 Bij brief van 13 september 2010 heeft [C] aan IMR bericht dat wat hem betreft de samenwerking beëindigd zou worden per 31 december 2010. [C] heeft daarin voorts onder meer het volgende geschreven:
"(...)
1. Op de eerste plaats bevestigen wij u dat wij het eens zijn met de door u (punt 3) voorgestelde beëindigingsdatum van 31 december 2010. Nu daar overeenstemming over bestaat, eindigt de Samenwerkingsovereenkomst d.d. per 31 december 2010.
2. Om verdere discussie uit te sluiten over het eindigen van de Samenwerkingsovereenkomst bevestigen wij u dat wij bij deze gebruik maken van ons recht de Samenwerkingsovereenkomst op de voet van artikel 2.2 op te zeggen tegen 31 december 2010. (...)
3. Wij aanvaarden eveneens uw voorstel om per die datum (31 december 2010) te beëindigen de Advies- en Coördinatieovereenkomst zodat ook vast staat dat die overeenkomst per 31 december 2010 zal zijn geëindigd.
4. (...)
5. (...)
6. (...) de volmacht hierbij op te zeggen per 13 september 2010. (...)
7. (...)
8. Al voor de zomer van 2010 is met u afgesproken dat onze accountant PWC financieel en operationeel onderzoek zou doen bij IMR. De heer [E] heeft regelmatig contact met u opgenomen om daarvoor een afspraak te maken. Het financieel onderzoek kon niet plaats hebben omdat uw eigen accountant in juni jl. met de controle van de boeken bezig was. En u heeft aangegeven hangende de onzekerheid afgelopen zomer over een voortzetting van de samenwerking, liever geen operationeel onderzoek toe te staan. Metterwoon is bereid tot en met december 2010 maandelijks de beloning zoals overeen gekomen in artikel 4 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst te betalen mits IMR, mede ter afsluiting van de samenwerking, PWC alsnog in de gelegenheid stelt financieel en operationeel onderzoek te doen bij IMR. Dat mede in verband met punt 12 van uw voorstel tot beëindiging waarin u om algehele kwijting en décharge vraagt. (...)
9. Het enige punt (11) dat dan resteert is dat IMR aanspraak maakt op een vergoeding wegens beëindiging van de samenwerking. (...)
10. Het standpunt van Metterwoon is dat de door u opgestelde Samenwerkingsovereenkomst niet in een vergoeding bij beëindiging voorziet en dat Metterwoon voorshands ook geen reden heeft om IMR onverplicht een dergelijke vergoeding te betalen.
Aan deze beëindiging ligt ten slotte ten grondslag dat Metterwoon ontevreden was over de wijze waarop IMR uitvoering heeft gegeven aan haar verplichtingen en de onderlinge verstandhouding als gevolg daarvan bovendien zodanig verstoord is geraakt dat voortzetting van de samenwerking niet langer mogelijk is. Het vertrouwen noodzakelijk voor een samenwerking, was geheel verdwenen. Partijen zijn het daarover eens geworden en dat heeft ook geleid tot overeenstemming dat de samenwerking per 31 december 2010 behoort te eindigen.
11. Het voorstel van Metterwoon is dat PWC nu eerst op korte termijn haar financieel en operationeel onderzoek zal doen en daarvoor wordt toegelaten. Mede afhankelijk van de uitkomst van dat onderzoek, verklaart Metterwoon zich bereid nogmaals naar uw argumenten te luisteren waarom IMR aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding.
(...)"
2.15 Metterwoon heeft bij brief van 13 september 2010 de beheerders van de in Duitsland gelegen panden medegedeeld dat de samenwerking met IMR was geëindigd en dat alle volmachten per diezelfde datum waren ingetrokken.
2.16 IMR heeft Metterwoon gefactureerd voor de vergoedingen over de maand september 2010. Omdat betaling uitbleef heeft IMR met een beroep op de Samenwerkingsovereenkomst, de Advies- en coördinatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomsten in kort geding betaling gevorderd van de daarin overeengekomen vergoedingen voor de maanden september tot en met december 2010. In het kort gedingvonnis van 5 november 2010 is Metterwoon veroordeeld tot betaling van de overeengekomen vergoedingen ter hoogte van € 75.974,95 voor de maand september 2010 en telkens € 86.447,99 voor de maanden oktober tot en met december 2010.
2.17 De raadsman van Metterwoon heeft bij brief van 24 november 2010 de ontbinding ingeroepen van de Samenwerkings- en overige overeenkomsten, stellende dat IMR wanprestatie heeft gepleegd door schending van de exclusiviteitsafspraak, het leveren van kwalitatief onvoldoende dienstverlening en schending van haar uit (de geest van) de Samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichting om bij haar een accountantsonderzoek te laten plaatsvinden. Op dezelfde gronden werden de Overeenkomsten in de brief opgezegd voor zover die niet reeds met wederzijds goedvinden waren beëindigd per 31 december 2010. In de brief is voorts opgenomen:
"Uiteraard geschiedt de vorenstaande opzegging louter indien en voor zover de overeenkomst niet met wederzijds goedvinden is beëindigd per 31 december 2010 en voor het geval de opzegging (...) d.d. 13 september 2010 om wat voor reden dan ook geen rechtsgevolg mocht sorteren. (...)"
2.18 Bij brief van 29 november 2010 heeft de raadsvrouwe van IMR aan Metterwoon bericht dat zij Metterwoon aansprakelijk houdt voor de schade die IMR zal leiden door verbreking van de samenwerking.
2.19 Hierna heeft Metterwoon om de eindafrekening van 2010 gevraagd. IMR heeft dit geweigerd.
2.20 Bij (eind)arrest van 19 juli 2011 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank gedeeltelijk vernietigd en Metterwoon veroordeeld tot betaling aan IMR van € 70.840,00 (€ 85.420,00 verminderd met € 14.580,00 in verband met de maandelijkse implementatiekosten van Wodis van € 1.026,99, waarvan naar het oordeel van het hof niet valt op te maken dat die kosten niet reeds in de in juli 2009 overeengekomen verhoging zit begrepen) en drie termijnen van telkens € 85.420,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de termijnen, alsmede tot terugbetaling van een bedrag van € 9.242,91 (uit hoofde van ongedaanmaking in verband met de teveel betaalde kosten voor Wodis).
3. Het geschil
in de hoofdzaak
in conventie
3.1. IMR vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
primair
1. een verklaring voor recht dat de Samenwerkingsovereenkomst, de Advies- en Coördinatieovereenkomst en de Aanvullende Overeenkomst I en II, althans de Aanvullende Overeenkomst II in combinatie met de Advies- en Coördinatieovereenkomst, tussen partijen voortduren tot 1 januari 2019;
2. veroordeling van Metterwoon tot betaling van € 85.420,00, vermeerderd met € 85.420,00 per maand vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de derde werkdag van iedere maand waarover de vergoeding verschuldigd is, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
3. veroordeling van Metterwoon om vanaf de datum van het vonnis tot 1 januari 2019 de maandelijkse vergoedingen van € 85.420,00 uiterlijk op de derde werkdag van iedere maand te betalen;
subsidiair
4. een verklaring voor recht dat Metterwoon door de voortijdige beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst, de Advies- en Coördinatieovereenkomst en de Aanvullende Overeenkomst I en II toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens IMR;
5. veroordeling van Metterwoon tot betaling van schadevergoeding aan IMR van € 8.200.320,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
primair en subsidiair
6. veroordeling van Metterwoon om aan IMR een bedrag van € 36.971,64 te voldoen, zodat IMR de overeenkomst met Wodis kan afkopen;
7. veroordeling van Metterwoon in de proceskosten, de beslagkosten inbegrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis;
8. veroordeling van Metterwoon in de nakosten.
3.2. IMR legt - samengevat - aan haar primaire vordering ten grondslag dat Metterwoon gehouden is om de overeenkomsten na te komen. Het stond Metterwoon niet vrij om de overeenkomsten tussen partijen op te zeggen tegen een eerdere datum dan 31 december 2018, zoals genoemd in de Aanvullende Overeenkomst II, zodat Metterwoon gehouden is om de maandelijkse vergoedingen van € 85.420,00 te blijven voldoen. Metterwoon is vanaf 3 februari 2011 in verzuim met de betaling van de betreffende facturen, zodat zij vanaf die datum wettelijke rente is verschuldigd. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering stelt IMR dat Metterwoon schadevergoeding is verschuldigd aan IMR in verband met de voortijdige opzegging van een duurovereenkomst. Op grond van artikel 7:411 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW) komt IMR het volle loon toe, nu het einde van de overeenkomst aan Metterwoon is toe te rekenen. IMR heeft op verzoek van Metterwoon haar hele organisatie ingericht naar diens wensen en kosten gemaakt (onder meer personeel). Het zal IMR nog vele jaren kosten om een goed gevulde klantenportefeuille op te bouwen. Die heeft zij als gevolg van het beslag dat Metterwoon op IMR legde afgebouwd. Ook de overeenkomst met WODIS moet IMR tot 31 december 2013 nakomen. [C] heeft namens Metterwoon zijn handtekening onder deze overeenkomst gezet.
3.3. Metterwoon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Metterwoon vordert in reconventie, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
I. een verklaring voor recht dat de Samenwerkingsovereenkomst, de Advies- en Coördinatieovereenkomst en de aanvullende overeenkomsten op 24 november 2010, althans 31 december 2010, althans 24 mei 2011, rechtsgeldig zijn geëindigd;
II. veroordeling van IMR om alle bij IMR verblijvende administratieve en financiële gegevens die betrekking hebben op de Duitsland-portefeuille, en zoals gespecificeerd in de brief van 16 december 2010 (prod. 90 bij conclusie van antwoord) aan Metterwoon ter beschikbaar te stellen binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag;
III. veroordeling van IMR om volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan een afrekening over de jaren 2007 tot en met 2010, zoals bedoeld in artikel 4.4. Samenwerkingsovereenkomst, onder meer door alle door de accountant van Metterwoon (PWC) gevraagde gegevens te verschaffen, binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag;
IV. veroordeling van IMR tot terugbetaling van het bedrag waarop Metterwoon op grond van de berekening als bedoeld onder III. recht heeft, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie;
V. veroordeling van IMR tot betaling van een bedrag van € 400.671,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie;
VI. veroordeling van IMR tot betaling van een bedrag van € 170.660,07, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie;
VII. veroordeling van IMR tot betaling van een bedrag van € 106.647,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november 2010;
VIII. veroordeling van IMR tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
met veroordeling van IMR in de proceskosten.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in het incident
3.6. Metterwoon vordert in het incident, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
I. IMR te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis in het incident aan Metterwoon inzage te verschaffen in de gehele administratie van IMR die betrekking heeft op de Duitsland-portefeuille waarvoor IMR het assetmanagement verzorgde;
II. IMR te veroordelen om (afschriften van) alle bij haar verblijvende administratieve en financiële gegevens en/of andere documenten die betrekking hebben op de Duitsland-portefeuille en zoals nader door Metterwoon gespecificeerd in de bijlage bij haar brief van 16 december 2010 als ook (afschriften van) de documenten die Metterwoon tijdens de sub I gevorderde inzage aanwijst, aan Metterwoon beschikbaar te stellen binnen zes dagen na betekening van het in dit incident te wijzen vonnis;
III. te bepalen dat IMR, indien zij nalatig blijft aan voormelde veroordelingen te voldoen, een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 10.000,00 per dag;
IV. IMR te veroordelen in de kosten van het incident.
3.7. Metterwoon legt hieraan ten grondslag dat zij voor het voeren van een deugdelijk assetmanagement inzicht nodig heeft in de stand van zaken in de Duitsland-portefeuille en de door IMR verrichte activiteiten, onder meer als het gaat om het gevoerde creditmanagement en de door IMR gemaakte afspraken met derden (zoals aannemers en architecten).
3.8. IMR voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie, onder I en VII
4.1. Partijen twisten allereerst over de vraag of Metterwoon gerechtigd was om de Samenwerkingsovereenkomst, de Advies- en coördinatieovereenkomst en de Aanvullende overeenkomst I en II (hierna gezamenlijk aangeduid als: de Overeenkomsten) met IMR tussentijds te beëindigen. De vorderingen in conventie en in reconventie onder I en VII lenen zich in dit verband voor gezamenlijke bespreking.
4.2. Metterwoon stelt zich op het standpunt dat de Overeenkomsten rechtsgeldig zijn beëindigd, primair door ontbinding per 24 november 2010, subsidiair met wederzijds goedvinden per 31 december 2010 en meer subsidiair op de voet van artikel 2.3 Samenwerkingsovereenkomst tegen 24 mei 2011 met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Nu de raadsman van Metterwoon bij brief van 24 november 2010 de ontbinding heeft ingeroepen "louter indien en voor zover" de Overeenkomsten niet (met wederzijds goedvinden) zijn geëindigd per 31 december 2010, zal de rechtbank allereerst onderzoeken of de Overeenkomsten met wederzijds goedvinden per 31 december 2010 zijn geëindigd.
Beëindiging met wederzijds goedvinden per 31 december 2010?
4.3. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Uit de verklaringen van partijen alsmede de overgelegde correspondentie kan niet worden afgeleid dat [A] op alle punten heeft ingestemd met een wederzijdse beëindiging. Partijen hebben vanaf 18 augustus 2010 intensief onderhandeld over de door [A] opgestelde lijst met dertien punten voor een beëindigingsovereenkomst en zijn het op een groot aantal punten eens geworden. Partijen hebben echter geen overeenstemming bereikt op alle fronten, nu Metterwoon met betrekking tot het voor [A] cruciale punt (punt 11, de "compensatieregeling") heeft aangegeven niet voornemens te zijn om enige vergoeding te betalen. Dit volgt uit de brief van 13 september 2010 van [C] (hiervoor opgenomen onder punt 2.14), waarin hij schrijft dat Metterwoon "geen reden heeft om IMR onverplicht een dergelijke vergoeding te betalen" en de brief vervolgens afsluit met de mededeling dat Metterwoon (slechts) bereid is om deze beslissing te heroverwegen als IMR meewerkt aan een onderzoek door PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC). Naar het oordeel van de rechtbank vormt het al dan niet betalen van een vergoeding aldus tussen partijen geen ondergeschikt punt, temeer nu uit de brief van Metterwoon volgt dat zij op dit punt een tegenvoorstel heeft geformuleerd (te weten de medewerking van IMR aan een accountantsonderzoek door PWC) en dat IMR dit heeft geweigerd en zich op het standpunt bleef stellen dat Metterwoon - los van een boekenonderzoek - een vergoeding verschuldigd is bij beëindiging. Partijen zijn vervolgens in een patstelling verbleven, waarna de voorzieningenrechter Metterwoon op vordering van IMR heeft veroordeeld tot betaling van de maandelijkse vergoedingen tot en met december 2010. Uit het voorgaande volgt derhalve dat geen sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden.
Ontbinding van de Overeenkomsten per 24 november 2010?
4.4. Vervolgens dient te worden onderzocht of - zoals Metterwoon heeft aangevoerd - de Overeenkomsten door de ontbindingsbrief (zoals hiervoor opgenomen onder 2.17.) rechtsgeldig zijn ontbonden per 24 november 2010. Metterwoon stelt dat de ontbinding gerechtvaardigd is omdat IMR in strijd met de afspraken heeft geweigerd om PWC een financieel onderzoek te laten verrichten bij IMR en voorts in strijd met het exclusiviteitsbeding heeft gehandeld. Dit standpunt van Metterwoon wordt niet gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank is op deze punten geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van IMR. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.5. Met betrekking tot het onderzoek door PWC stelt de rechtbank voorop dat uit de tussen partijen gesloten Overeenkomsten niet volgt dat IMR gehouden was om medewerking te verlenen aan een boekenonderzoek door PWC. Metterwoon heeft in dit verband aangevoerd dat zij, gelet op artikel 4.1 tot en met 4.4 van de Samenwerkingsovereenkomst, "recht en belang" heeft bij een financiële verantwoording. De rechtbank overweegt dat deze bepalingen uit de Samenwerkingsovereenkomst slechts regels geven over de wijze waarop de beloning van IMR wordt vastgesteld. Niet is gesteld of gebleken dat een accountantsonderzoek onderdeel uitmaakt van de contractuele verplichtingen van partijen uit de Samenwerkingsovereenkomst. Evenmin kan uit de stellingen van IMR alsmede de overgelegde stukken worden afgeleid dat IMR een concrete toezegging heeft gedaan om aan een uitgebreid accountantsonderzoek haar medewerking te verlenen. Uit de door Metterwoon overgelegde verklaringen volgt dat [A] in de bespreking van april 2010 een aantal toezeggingen heeft gedaan om inzicht te geven in de financiële hoedanigheid van IMR. Diezelfde verklaringen geven echter onvoldoende duidelijkheid op een essentieel geschilpunt hierover tussen partijen, namelijk over de vraag wat de precieze inhoud en omvang van een dergelijk boekenonderzoek zou moeten zijn.
4.6. Met betrekking tot de schending van het exclusiviteitsbeding in artikel 3 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst overweegt de rechtbank als volgt. Uit de overgelegde stukken, noch uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat - nog daargelaten of artikel 3 van Pro de Samenwerkingsovereenkomst al zou meebrengen dat voorafgaande toestemming van Metterwoon is vereist - IMR daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor derden. IMR heeft dit gemotiveerd betwist. Metterwoon heeft ter onderbouwing van haar standpunt een tweetal brieven van IMR aan de Van Deursen Group van 2 oktober 2009 en 7 mei 2010 overgelegd, IMR heeft hiertegen aangevoerd dat beide brieven niet hebben geleid tot een concrete opdrachtverlening door de Van Deursen Group. De rechtbank constateert dat deze brieven inderdaad slechts voorstellen van IMR betreffen om in onderhandeling te treden. Ook het door Metterwoon overgelegde "Geschäftsbesorgungsvertrag" tussen Immo Vero GmbH en de Van Deursen Group kan naar het oordeel van de rechtbank niet bijdragen aan feitelijke onderbouwing of tot bewijs van haar betoog dat IMR in strijd met de overeengekomen exclusiviteitsbepaling heeft gehandeld. Het betreft hier een overeenkomst tussen een niet aan IMR gelieerd bedrijf en een derde; dat Immo Vero een zustervennootschap van IMR is, zoals Metterwoon nog heeft betoogd, doet aan het voorgaande niet af.
4.7. Nu de Overeenkomsten niet op 24 november 2010 rechtsgeldig zijn ontbonden, dient ook de in reconventie onder VII gevorderde (terug)betaling uit hoofde van onverschuldigde betaling te worden afgewezen.
Opzegging van de Overeenkomsten per 31 december 2010?
4.8. Voorts stelt Metterwoon zich op het standpunt dat zij de Overeenkomsten rechtsgeldig heeft opgezegd met inachtneming van de vereiste opzegtermijn. De rechtbank begrijpt dit betoog van Metterwoon primair aldus dat de Overeenkomsten volgens Metterwoon door haar opzeggingsbrief van 13 september 2010 op grond van artikel 2.2 van de Samenwerkingsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tegen het einde van de looptijd zijn beëindigd per 31 december 2010. Ter onderbouwing van haar standpunt terzake de verhouding tussen de Overeenkomsten heeft Metterwoon primair gewezen op de letterlijke tekst van artikel 5.2 van de Samenwerkingsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.7.), waarin staat dat hetgeen in de (nadien) gesloten Advies- en coördinatieovereenkomst is gesteld, in alle opzichten ondergeschikt is aan hetgeen partijen bij de Samenwerkingsovereenkomst zijn overeengekomen en met name ook waar het de beëindiging van de overeenkomst betreft. Zij heeft een grammaticale uitleg van die bepaling bepleit. Metterwoon heeft er voorts subsidiair (voor zover de bedoeling van partijen door de rechtbank van belang wordt geacht) op gewezen dat uit de wordingsgeschiedenis van de Overeenkomsten eveneens volgt dat de Advies- en coördinatieovereenkomst ondergeschikt was aan de Samenwerkingsovereenkomst. Zij verwijst daartoe naar de hiervoor onder 2.3.-2.5. opgenomen inhoud van de correspondentie uit de periode voorafgaand aan de sluiting van de Samenwerkingsovereenkomst en de Advies- en coördinatieovereenkomst.
4.9. IMR daarentegen betoogt (primair) dat de Overeenkomsten moeten worden aangemerkt als duurovereenkomsten en stelt dat deze niet tussentijds opzegbaar zijn. Volgens IMR hebben partijen in de Advies- en coördinatieovereenkomst en de Aanvullende overeenkomsten I en II in overeenstemming met het bepaalde in de Samenwerkingsovereenkomst (onder meer) de looptijd en de beëindigingsregeling gewijzigd. De Samenwerkingsovereenkomst is een raamovereenkomst en hierin is voorzien in wijzigingen. IMR stelt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen was om nadere afspraken te maken en om de meest recente overeenkomst, te weten de Aanvullende Overeenkomst II waarin de looptijd werd aangepast tot 2018, voor te laten gaan op de voorgaande overeenkomsten.
4.10. De rechtbank overweegt dat het hier gaat om de uitleg van (de verhouding tussen) de Overeenkomsten. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld en wat partijen precies zijn overeengekomen, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een (zuiver) taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex HR 13 maart 1981 NJ 1981, 635).
4.11. Alhoewel uit het voorgaande volgt dat de enkele bewoordingen van de overeenkomst (in beginsel) niet beslissend behoeven te zijn, is het feit dat partijen de verhouding tussen de Samenwerkingsovereenkomst en de Advies- en coördinatieovereenkomst (en daarmee de Aanvullende Overeenkomsten I en II) in artikel 5.2 van de Samenwerkingsovereenkomst op die manier hebben opgeschreven - namelijk dat de Advies- en coördinatieovereenkomst in alle opzichten ondergeschikt is en met name daar waar het de beëindiging betreft -, voor de rechtbank wel een belangrijk vertrekpunt. Vaststaat dat Metterwoon in de onderhandelingen werd bijgestaan door mr. Hammerstein, terwijl IMR die onderhandelingen zelf, in de persoon van [A], heeft gevoerd. Ter comparitie hebben beide partijen verklaard dat niet mr. Hammerstein, maar [A] de opsteller was van zowel de concept-samenwerkingsovereenkomst als de concept-advies- en coördinatieovereenkomst. De rechtbank overweegt verder dat niet alleen de exacte bewoordingen van artikel 5.2 van de Samenwerkingsovereenkomst erop duiden dat de Advies- en coördinatieovereenkomst hieraan ondergeschikt was, maar dat ook de door Metterwoon overgelegde correspondentie van IMR voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten hierover geen twijfel laat bestaan. Zo schrijft [A] in zijn brief van 30 oktober 2006 (hiervoor opgenomen onder 2.3) aan mr. Hammerstein: "deze overeenkomst [de Samenwerkingsovereenkomst] dient te worden gezien als basisovereenkomst, welke vooral interne werking heeft en primair niet voor derden bestemd is. Een uitvloeisel van de hiervoor bedoelde overeenkomst is de reeds in jouw bezit zijnde Advies- en Coördinatieovereenkomst". Voorts schrijft hij zijn e-mail van 3 december 2006 aan mr. Hammerstein (hiervoor opgenomen onder 2.5), als toelichting bij de toegezonden concept-advies- en coördinatieovereenkomst: "deze overeenkomst is slechts bedoeld voor externe doeleinden en is ondergeschikt aan de samenwerkingsovereenkomst". IMR bevestigt hiermee expliciet dat de later gesloten Advies- en coördinatieovereenkomst ondergeschikt was aan de Samenwerkingsovereenkomst.
4.12. De rechtbank is van oordeel dat IMR tegenover deze gang van zaken onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar stelling dat de bedoeling van partijen geheel anders was, namelijk dat de tekst in artikel 5.2 Samenwerkingsovereenkomst, door de Advies- en coördinatieovereenkomst en de Aanvullende overeenkomsten I en II nader is ingevuld en weggeschreven. Dit terwijl het juist op haar weg lag om, nu [A] (lees: IMR) zelf de tekst van de beide overeenkomsten had opgesteld, concrete feiten en omstandigheden aan te dragen die die andersluidende partijbedoeling kunnen verklaren. IMR is hierin niet geslaagd. Dat de Samenwerkingsovereenkomst slechts een raamovereenkomst was, die nadere invulling heeft gekregen door de Advies- en coördinatieovereenkomst (en de Aanvullende overeenkomsten), is niet gebleken. Dat de taakverdeling die in de Samenwerkingsovereenkomst was opgenomen nadere uitwerking heeft gekregen in de Advies- en coördinatieovereenkomst, zoals IMR stelt, ziet de rechtbank evenmin. In de beide overeenkomsten zijn exact dezelfde door IMR te verrichten activiteiten opgenomen. Bovendien mocht van [A] (lees: IMR) als opsteller van de tekst van de Overeenkomsten worden verwacht dat, als met de Advies- en coördinatieovereenkomst daadwerkelijk was beoogd om wijzigingen in de looptijd en beëindigingsmogelijkheden aan te brengen, zij die wijzigingen ook als zodanig had verwoord en als Allonges aan de Samenwerkingsovereenkomst had gehecht. De enige verklaring die partijen geven voor het opmaken van de Advies- en coördinatieovereenkomst slechts enkele dagen na het sluiten van de Samenwerkingsovereenkomst, is dat IMR met die laatste overeenkomst naar buiten toe wilde aantonen dat het bedrijf zelfstandig en levensvatbaar was (onder meer waar het ging om het aangaan van arbeidscontracten voor onbepaalde tijd) terwijl er verder fiscale voordelen (op het gebied van lokale winstbelasting) voor Metterwoon waren als zij geen feitelijke beschikkingsmacht over IMR had. IMR heeft op dit punt aangevoerd dat die beweegredenen om een separate Samenwerkingsovereenkomst en Advies- en coördinatieovereenkomst aan te gaan waren vervallen door het gebruik van de verstrekte volmachten, echter zij heeft (ook desgevraagd ter comparitie) geen deugdelijke verklaring kunnen geven waarom partijen die beide overeenkomsten niettemin zo vlak na elkaar hebben gesloten en niet hebben gewacht om al hun rechten en verplichtingen in één overeenkomst op te nemen. Ook dit bevestigt naar het oordeel van de rechtbank de ondergeschiktheid van de Advies- en coördinatieovereenkomst als het gaat om de rechtsverhouding tussen partijen.
4.13. De Aanvullende Overeenkomsten I en II volgen het lot van de Advies- en coördinatieovereenkomst. Dat betekent dat de daarin opgenomen wijzigingen ter zake de looptijd en het niet-tussentijds kunnen beëindigen tevens ondergeschikt zijn aan de beëindigingsbepalingen in de Samenwerkingsovereenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat Metterwoon op 13 september 2010 de Samenwerkingsovereenkomst op grond van artikel 2.2 mocht opzeggen tegen het einde van het kalenderjaar (te weten 31 december 2010), rekening houdend met een opzegtermijn van drie maanden.
4.14. IMR heeft nog aangevoerd dat de brief van 13 september 2010 niet vanuit Metterwoon Holding is verzonden, maar op briefpapier van Metterwoon Vastgoed B.V. is gesteld. De rechtbank overweegt in dit verband dat de bedoelde opzeggingsbrief is ondertekend door [C] en dat IMR niet heeft gesteld en niet is gebleken dat bij haar verwarring is ontstaan over welke overeenkomsten het gaat en vanuit welke hoedanigheid de brief is geschreven. Nu IMR evenmin enig rechtsgevolg heeft verbonden aan haar stellingen, wordt dit verweer dan ook verworpen. Voor het overige heeft IMR niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel kan leiden, zodat aan haar bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan.
4.15. De rechtbank zal de door IMR gevorderde vergoeding van € 36.971,64 met betrekking tot de afkoop van de WODIS-overeenkomst toewijzen. IMR heeft gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat de totale betalingsverplichting voor de resterende looptijd van de overeenkomst (van 1 januari 2011 tot 31 december 2013) totaal € 36.971,64 bedraagt. Metterwoon heeft op dit punt weliswaar aangevoerd dat dit verplichtingen betreft die door IMR zijn aangegaan en dat IMR zelf voor de kosten moet opdraaien, echter uit de door IMR overgelegde en door Metterwoon niet (gemotiveerd) betwiste stukken volgt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat Metterwoon uitdrukkelijk heeft ingestemd met het overnemen van de kosten van WODIS.
4.16. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring toewijzen, nu door Metterwoon niet is onderbouwd dat voor het toegewezen bedrag van € 36.971,64 een substantieel restitutierisico zou bestaan. Blijkens de parlementaire geschiedenis bij artikel 233 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) staan de mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg, maar moeten deze worden meegewogen in de beslissing. De rechtbank acht het belang van IMR bij uitvoer bij voorraadverklaring zwaarwegender dan het belang van Metterwoon bij behoud van de huidige toestand in afwachting van het verstrijken van de appèltermijn.
Slotsom in conventie en in reconventie onder I en VII
4.17. Gelet op het voorgaande zullen de primaire en subsidiaire vorderingen 1 tot en met 5 in conventie worden afgewezen. De gevorderde vergoeding van € 36.971,64 in conventie zal worden toegewezen. De in reconventie onder I gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de Overeenkomsten op 31 december 2010 rechtsgeldig zijn geëindigd. De gevorderde terugbetaling in reconventie onder VII wordt bij deze stand van zaken afgewezen.
in reconventie, onder II, en in het incident
4.18. Metterwoon stelt dat IMR gehouden is om alle bij haar verblijvende administratieve en financiële gegevens die betrekking hebben op de Duitsland-portefeuille aan Metterwoon ter beschikking te stellen. Metterwoon is thans niet in staat om het assetmanagement over haar portefeuille deugdelijk uit te oefenen en zij ondervindt hierdoor schade, zoals het laten verlopen van betalingstermijnen en doen van dubbele betalingen. Zo is Metterwoon geconfronteerd met een incassoprocedure, met opschorting van huurbetalingen in verband met achterstallig onderhoud, met huurachterstanden en mist zij correspondentie, documenten en garantiebewijzen, aldus Metterwoon.
4.19. De rechtbank stelt vast dat IMR ter comparitie heeft bevestigd dat er geordende dossiers met betrekking tot de 37 vastgoedobjecten van Metterwoon in Duitsland in haar bezit zijn. De rechtbank is van oordeel dat Metterwoon voldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft gesteld dat zij ten behoeve van de continuering van het beheer van haar vastgoedportefeuille in Duitsland een rechtmatig belang heeft bij de afgifte van de dossiers van deze 37 objecten. Metterwoon heeft ter comparitie onvoorwaardelijk afstand gedaan van iedere aanspraak die zij op basis van de gekopieerde dossiers alsnog zou kunnen instellen. De door IMR ter comparitie geuite vrees dat Metterwoon de afgifte van de dossiers zou gebruiken als een fishing expedition wordt daarmee ondervangen. Metterwoon heeft ter comparitie voorts aangeboden om zelf voor de feitelijke afhandeling (het produceren van de afschriften) zorg te dragen en de daaraan verbonden kosten op zich te nemen. Daarmee wordt ook het bezwaar van IMR dat het verstrekken van afschriften van 37 dossiers een onredelijk zware last op haar personeel legt weggenomen. De rechtbank ziet aanleiding om te bepalen dat - voor zover Metterwoon bij het maken van de afschriften gebruik maakt van de kopieerfaciliteiten ten kantore van IMR - Metterwoon een vergoeding van € 0,05 per kopie aan IMR dient te betalen.
4.20. Gelet op het voorgaande, zal de vordering van Metterwoon in reconventie onder II voor zover het betreft het ter beschikking stellen van de bovengenoemde 37 dossiers, worden toegewezen op na te melden wijze. Ook de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, nu de rechtbank uit hetgeen IMR ter comparitie heeft verklaard niet heeft kunnen afleiden dat zij hieraan vrijwillig haar medewerking zal verlenen, zodat de oplegging van een dwangsom geïndiceerd is. Daarbij zal aan IMR een termijn van drie weken na de betekening van dit vonnis worden gegund om aan voornoemde veroordeling te voldoen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, in die zin dat deze wordt gesteld op € 1.000,00 voor iedere dag dat niet aan voornoemde veroordeling wordt voldaan en dat deze wordt gemaximeerd op € 100.000,00. Voor het overige zal de vordering van Metterwoon in reconventie onder II worden afgewezen.
4.21. De rechtbank is van oordeel dat het belang van Metterwoon bij het beschikken over de voor het voeren van een deugdelijk assetmanagement in Duitsland benodigde bescheiden met voornoemde veroordeling voldoende wordt gewaarborgd, zodat de vordering van Metterwoon in het incident ex artikel 223 Rv Pro jo 843a Rv wegens gebrek aan belang moet worden afgewezen.
in reconventie onder III-VI en VIII
Afrekening over de jaren 2007 tot en met 2010 (onder III en IV)
4.22. Metterwoon stelt zich op het standpunt dat IMR wanprestatie heeft gepleegd door, ondanks aanmaning, te weigeren om op grond van artikel 4.4 van de Samenwerkingsovereenkomst met Metterwoon af te rekenen over de jaren 2007 tot en met 2010. Metterwoon vordert alsnog de medewerking van IMR aan die afrekening, onder meer door alle benodigde gegevens aan PWC te verschaffen, en terugbetaling van het bedrag waarop Metterwoon op grond van die eindafrekening recht heeft. Volgens Metterwoon hebben partijen in de Samenwerkingsovereenkomst afgesproken om te werken met een begroting, voorschotbetalingen en (eind)afrekeningen. Het ging [C] daarbij om budgettering en vergoeding van de reële (kantoor)kosten en niet om vaste vergoedingen, aldus Metterwoon. Over 2007, 2008 en 2009 zijn door IMR begrotingen opgesteld in overeenstemming met artikel 4.4 van de Samenwerkingsovereenkomst en de oplopende kosten van IMR zijn achtereenvolgens vertaald in hogere maandelijkse voorschotbetalingen. Ook over 2010 heeft IMR een begroting ingediend, maar die is door Metterwoon niet goedgekeurd. Volgens Metterwoon hebben partijen aldus over de jaren steeds uitvoering gegeven aan de in de Samenwerkingsovereenkomst opgenomen beloningsstructuur.
4.23. IMR heeft als verweer gevoerd dat de bedoelde beloningsbepalingen in de Samenwerkingsovereenkomst door partijen buiten werking zijn gesteld door in de Aanvullende Overeenkomsten I en II een minimale vaste maandelijkse vergoeding overeen te komen. Die minimale vergoeding bedroeg op grond van artikel 3.1 van de Aanvullende Overeenkomst II een maandelijks bedrag van € 79.900,00, welk bedrag per 1 juli 2009 was verhoogd met € 5.520,00 (in verband met aannemen van nieuw personeel) en met € 1.026,99 (de maandelijkse kosten voor Wodis), zodat Metterwoon een totale minimale vaste vergoeding was verschuldigd van € 86.446,99. IMR heeft betoogd dat partijen sinds 2008 ook daadwerkelijk hebben afgerekend op basis van vooraf vast te stellen budgetten. Partijen werkten in de praktijk niet meer met (geaccordeerde) begrotingen, maar er werd door IMR een honorariumvoorstel ingediend met een budget ter onderbouwing van dat voorstel. IMR stelt dat er nimmer achteraf door partijen is getoetst.
4.24. De rechtbank volgt IMR in haar verweer. Voorop staat dat partijen in de Aanvullende Overeenkomst I en II expliciet hebben opgenomen dat door Metterwoon een minimale vaste maandelijkse vergoeding was verschuldigd aan IMR. Metterwoon heeft in dit verband gesteld dat het woordje "minimaal" door [A] in de beide aanvullende overeenkomsten is opgenomen zonder dat Metterwoon daarin had toegestemd. Zij stelt (voor zover nodig) dat zij bij de appèldagvaarding de vernietiging van de Advies- en coördinatieovereenkomst heeft ingeroepen op grond van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden. Metterwoon heeft echter in de onderhavige procedure geen rechtsgevolgen aan haar stellingen heeft verbonden, zodat haar betoog op dit punt reeds wordt gepasseerd. Voorts overweegt de rechtbank dat niet alleen de tekst van de Aanvullende overeenkomsten van belang wordt geacht, maar ook de bedoeling van partijen en de feitelijke uitvoering die Metterwoon daaraan heeft gegeven. Metterwoon heeft in dit verband toegelicht dat de oplopende kosten van IMR zijn vertaald in hogere maandelijkse vergoedingen die door [A] zijn verwerkt in de Aanvullende overeenkomsten van februari 2008 en november 2008. De rechtbank constateert dat achter de Aanvullende overeenkomst I het "Budget 2008" is gevoegd waarin een maandelijkse vergoeding van € 74.915,42 was berekend, en achter de Aanvullende overeenkomst II het "Budget 2009", met een maandelijkse vergoeding van € 79.900,00. Metterwoon heeft weersproken dat deze begrotingen door haar zijn goedgekeurd. IMR heeft echter naar het oordeel van de rechtbank uit de verklaringen en gedragingen van Metterwoon na het sluiten van de Aanvullende Overeenkomst I en II, mogen en kunnen afleiden dat Metterwoon instemde met een andere uitvoering van artikel 4 (in het bijzonder artikel 4.4) van de Samenwerkingsovereenkomst, door met een minimale vaste maandelijkse vergoeding te werken. In het bijzonder acht de rechtbank in dat kader van belang dat Metterwoon vanaf 2008 daadwerkelijk met IMR heeft afgerekend op basis van bovengenoemde budgetten en de minimale vaste maandelijkse vergoedingen - zonder protest (althans tot september 2010 zonder protest) - steeds heeft voldaan. Metterwoon heeft niet weersproken, noch enig aanknopingspunt aangedragen dat ten aanzien van die budgetten en vergoeding door haar een voorbehoud is gemaakt. Metterwoon heeft evenmin de beloningsprocedure in artikel 4.4 van de Samenwerkingsovereenkomst gevolgd; zo is niet gesteld of gebleken dat partijen de begroting van IMR "binnen een maand na afloop van het boekjaar tussen partijen definitief [hebben] vastgesteld", noch dat Metterwoon aan IMR een factuur heeft gestuurd voor het verschil tussen de in de definitieve begroting vastgestelde kosten en de som van de maandelijkse betalingen. In die zin heeft Metterwoon jarenlang niet gehandeld naar hetgeen is bepaald in artikel 4.4. van de Samenwerkingsovereenkomst. In het licht van dit alles oordeelt de rechtbank dat Metterwoon jegens IMR het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij aanspraak had op de minimale vaste vergoeding, die partijen in hun Aanvullende overeenkomst I en II hadden afgesproken. Dit brengt mee dat zij zich thans niet meer kan beroepen op het verkrijgen van een definitieve afrekening over de jaren 2007 tot en met 2010 ingevolge artikel 4.4. van de Samenwerkingsovereenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat de vorderingen in reconventie onder III en IV moeten worden afgewezen.
4.25. Voor het overige heeft Metterwoon niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel kan leiden, zodat aan haar bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan.
Schadevergoeding wegens wanprestatie (onder V, VI en VIII)
4.26. Metterwoon stelt voorts dat IMR toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als assetmanager. Metterwoon stelt schade te hebben geleden nu er sprake is van onnodige leegstand, er waarborgsommen zijn verdwenen, huurachterstanden niet geïnd, onderhoudswerkzaamheden niet verricht, renovaties achterwege zijn gebleven en er een verkeerde due diligence is uitgevoerd door (toedoen van) IMR. Verder vordert Metterwoon vergoeding van de schade die volgens haar is ontstaat omdat IMR nalatig is geweest met het toezicht op een tijdige afrekening van de servicekosten met huurders van Metterwoon.
4.27. IMR heeft het standpunt van Metterwoon gemotiveerd betwist en als meest verstrekkend verweer gevoerd dat Metterwoon niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat de gestelde schadevorderingen vastgoed betreft dat in eigendom toebehoort aan de Duitse dochtermaatschappijen van Metterwoon, te weten MD Immobilien II, III, VII, VIII, IX, XX, XXI, XXIII, XXV, XXVII, XXVIII en XXXI. De rechtbank volgt dit verweer. Metterwoon heeft niet betwist dat de genoemde objecten, die onderwerp van de gestelde wanprestatie zijn, niet in eigendom toebehoren aan Metterwoon Holding, maar aan haar Duitse dochtermaatschappijen. Metterwoon heeft hiertegenover slechts betoogd dat Metterwoon Holding en alle daaronder hangende vennootschappen een economische eenheid uitmaken en dat de holding uiteindelijk de schade lijdt (door de gestelde wanprestatie jegens Metterwoon, zo begrijpt de rechtbank). Dit standpunt wordt verworpen; immers de Duitse dochtervennootschappen van Metterwoon hebben zelfstandige rechten en plichten en niet valt in te zien op grond van welke rechtsverhouding met IMR Metterwoon de door hen gestelde schade thans van IMR kan vorderen.
4.28. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat - nog daargelaten of IMR niet als goed assetmanager heeft gefunctioneerd - Metterwoon onvoldoende heeft gesteld om het vereiste conditio sine qua non-verband vast te stellen tussen de gestelde wanprestatie van IMR en de door Metterwoon (althans haar Duitse dochtervennootschappen) gestelde schade. Het betoog van Metterwoon omvat in de kern niet meer dan aannames en veronderstellingen die onvoldoende concreet zijn onderbouwd om te kunnen leiden tot de conclusie dat de onder 4.26 gestelde schadeposten (zoals verdwenen waarborgsommen, niet-geïnde huurachterstanden, het afschrijven van een schadevordering wegens verjaring e.d.) niet ook zouden zijn geleden indien en voor zover IMR wél als een goed assetmanager was opgetreden. IMR heeft in dit verband onder meer - onweersproken - aangevoerd dat het ontstaan van betalingsachterstanden en faillissementen van (onder)huurders in tijden van economische crisis niet ongewoon is en inherent is aan de aard van de onderneming van Metterwoon (het investeren in vastgoed). De rechtbank overweegt dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door IMR, het vervolgens op de weg van Metterwoon had gelegen om specifieke feiten en omstandigheden aan te dragen die haar standpunt nader onderbouwen. Metterwoon heeft dit nagelaten, zodat de rechtbank niet meer toekomt aan bewijslevering. Bij deze stand van zaken zal ook de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden afgewezen.
4.29. Gelet op het voorgaande, dienen de schadevorderingen van Metterwoon onder V, VI en VIII te worden afgewezen.
in conventie, in het incident en in reconventie
4.30. Nu elk van partijen zowel in conventie, in het incident als in reconventie op enig punt in het ongelijk is gesteld zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
in conventie
5.1. veroordeelt Metterwoon tot betaling aan IMR van een bedrag van € 36.971,64;
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.5. verklaart voor recht dat de Samenwerkingsovereenkomst, de Advies- en coördinatieovereenkomst en de Aanvullende Overeenkomst I en II op 31 december 2010 rechtsgeldig zijn geëindigd;
5.6. veroordeelt IMR om binnen drie weken na betekening van dit vonnis Metterwoon in de gelegenheid te stellen om afschriften te maken van de dossiers die betrekking hebben op de 37 vastgoedobjecten van Metterwoon in Duitsland, op de wijze zoals is bepaald in rechtsoverweging 4.19 en 4.20 hiervoor;
5.7. bepaalt dat IMR voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij nalatig blijft om aan het onder 5.6 bepaalde te voldoen aan Metterwoon een dwangsom verbeurt van € 1.000,00, met een maximum van € 100.000,-;
5.8. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.6. en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad;
5.9. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.10. wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incident
5.11. wijst de vorderingen af;
5.12. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.H. von Maltzahn, mr. E. Weiss en mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2012.