Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 409414 / KG ZA 11-1480
Vonnis in kort geding van 2 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eurocross Assistance Netherlands B.V.,
gevestigd te Leiden,
eiseres,
advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam,
tegen:
1. de Staat der Nederlanden
(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelende te 's-Gravenhage,
2. de stichting
Stichting Incident Management Vrachtauto's ("STIMVA"),
gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Eurocross', 'het Ministerie van I&M' en 'de Stichting'. Voor zover gedaagden gezamenlijk worden bedoeld zullen zij worden aangeduid als 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 januari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eurocross is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met wereldwijde hulpverlening, zoals medische hulp, vervoershulp en hulp op het gebied van brand-, storm- of waterschade en personenalarmering.
1.2. De Stichting is een samenwerkingsverband van Rijkswaterstaat, het Verbond van Verzekeraars en de brancheorganisaties Transport en Logistiek Nederland, Eigen Vervoerders Organisatie en Koninklijk Nederlands Vervoer. De Stichting heeft de zorg op zich genomen voor de inrichting en exploitatie van een centraal meldpunt voor vrachtautobergingen op het hoofdwegennet en voor de beschikbaarheid van deskundigen op dat gebied.
1.3. De Staat heeft begin 2011 een Europese aanbesteding volgens de niet-openbare procedure gehouden voor de uit te voeren opdracht beschreven in het contract met zaaknummer CMV.VLM-2011-001 voor het inrichten en exploiteren van een Centraal Meldpunt Vrachtwagens en de inschakeling van deskundigen op het gebied van voertuig, lading en milieu (hierna: de aanbesteding). Het Ministerie van I&M is de aanbesteder en de Stichting is de opdrachtgever.
1.4. De aanbesteding bestaat uit twee ronden. In de eerste ronde kan iedere geïnteresseerde zich als gegadigde aanmelden. In de tweede ronde worden de gegadigden toegelaten die aan de door de Staat opgestelde selectiecriteria voldoen.
1.5. De Staat heeft ten behoeve van de selectie van gegadigden voor de aanbesteding een Selectiedocument opgesteld. In artikel 2 van Pro het Selectiedocument is bepaald dat het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing is met inachtneming van de wijzigingen die zijn vermeld in lid 2 van artikel 2 van Pro het Selectiedocument.
1.6. Artikel 8 van Pro het Selectiedocument bepaalt onder meer het volgende:
"1. Om in aanmerking te kunnen komen voor een uitnodiging tot inschrijving moet een gegadigde, naar het oordeel van de aanbesteder, hebben aangetoond te voldoen aan elk van de hierna volgende minimumeisen.
Een gegadigde moet:
(...)
b. in de laatste 3 boekjaren een gemiddelde omzet hebben bereikt gelijk aan of groter dan € 1.500.000,- excl. BTW;
c. in de laatste 3 boekjaren beschikken over een solvabiliteitsratio (verhouding eigen/vreemd vermogen van minimaal 35% en voldoende liquiditeit (current ratio van minimaal 1.25);
(...)
2. Ingeval van een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie) moet elk van de ondernemers ten minste voldoen aan 25% van de in lid 1, onder b genoemde omzetseis."
1.7. Eurocross heeft zich op 25 maart 2011 aangemeld als gegadigde voor de aanbesteding.
1.8. In een brief van 12 april 2011 heeft de Staat aan Eurocross, naar aanleiding van haar aanmelding als gegadigde, bericht dat zij gezien de selectiecriteria zal worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
1.9. Naast Eurocross heeft de Staat TCN Beheer B.V. (hierna: TCN) en de combinatie Hanselman Groep B.V., Dekra Claims en Expertise B.V. en Insurance Europe Service B.V. (hierna: de Combinatie) in april 2011 tot inschrijving op de aanbesteding toegelaten.
1.10. Op 15 juni 2011 hebben de hiertoe uitgenodigde partijen een inschrijving gedaan.
1.11. Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de Staat bij brief van 27 juni 2011 aan Eurocross, TCN en de Combinatie laten weten voornemens te zijn de opdracht aan TCN te gunnen. De Combinatie heeft tegen deze gunningsbeslissing bezwaar gemaakt en de Staat vervolgens gedagvaard in een kortgedingprocedure.
1.12. De Staat heeft zijn voorlopige gunningsbeslissing naar aanleiding van de door de Combinatie aangespannen kortgedingprocedure opnieuw bekeken en is daarbij tot de conclusie gekomen dat deze beslissing niet in stand kon blijven. De Staat heeft voornoemde gunningsbeslissing vervolgens ingetrokken. De aangespannen procedure is daarna door de Combinatie niet doorgezet.
1.13. De Staat heeft in haar brief van 7 september 2011 aan Eurocross vragen gesteld naar aanleiding van de inschrijving van Eurocross op de aanbesteding.
1.14. Eurocross heeft bij brief van 21 september 2011 op de onder 1.13 bedoelde vragen van de Staat gereageerd. In deze brief is onder meer het volgende meegedeeld:
"(...)
De door de Staat/STIMVA gestelde vraag is begrijpelijk, dit omdat in de op 6 april 2011 door KPMG opgestelde controleverklaring, door KPMG abusievelijk een niet bestaande juridische entiteit, te weten Eurocross Assistance International BV, heeft opgenomen.
In de controle verklaring van 6 april 2011 wordt ter onderbouwing van de vereiste ratio's namelijk gesproken over Eurocross Assistance International B.V. (...) Het feit dat het hier een vergissing betreft blijkt uit de in de bijlage door KPMG herziene ratio's d.d. 13 september 2011 (...). Hierin is de omissie van de controle verklaring van d.d. 6 april 2011 hersteld en de juiste juridische entiteit benoemd, namelijk Eurocross Assistance Netherlands B.V.
De ogenschijnlijke verwarring bij de Staat/STIMVA wordt mede gevoed door de bij inschrijving aangeleverde jaarrekeningen van Eurocross Assistance Netherlands B.V. over de jaren 2007, 2008 en 2009. Deze staan immers op naam van Eurocross International Holding B.V. In 2010 heeft Eurocross gekozen voor herstructurering en wijziging van naamgeving van haar juridische entiteiten om een betere aansluiting te creëren bij onze handelsnaam Eurocross Assistance. Deze wijziging houdt in dat de activiteiten van Eurocross International Holding B.V. zijn voortgezet onder de naam Eurocross Assistance Netherlands B.V. (...)"
1.15. Bij brief van 8 november 2011 is door Eurocross onder meer nog het volgende aan de Staat bericht:
"(...)
Het is juist dat Eurocross Assistance Netherlands beroep doet op de financiële draagkracht van haar moeder Eurocross International Holding B.V. (...). Daarnaast doet Eurocross Assistance Netherlands beroep op de financiële draagkracht van de dochtermaatschappijen van Eurocross International Holding, te weten Eurocross Assistance Bulgaria EOOD, Eurocross Assistance Czech Republic SRO, Eurocross Assistance Insurance N.V. en uiteraard Eurocross Assistance Netherlands zelf. Daartoe heeft zij bij aanmelding de geconsolideerde jaarrekening over 2007, 2008 en 2009 van Eurocross International Holding overgelegd. Uit die stukken volgt dat Eurocross International Holding en haar dochtermaatschappijen tezamen voldoen aan het in art. 8 lid 1 sub b van Pro het Selectiedocument genoemde omzetvereiste, alsook aan de in art. 8 lid 1 sub c genoemde Pro ratiovereisten. Dit is bevestigd door KPMG in haar controleverklaring van 6 april 2011. Zoals aangegeven in mijn brief van 21 september 2011 is in de op 6 april 2011 door KPMG opgestelde controleverklaring abusievelijk een niet bestaande juridische entiteit opgenomen, te weten Eurocross Assistance International B.V. Dit had Eurocross International Holding moeten zijn. Deze misslag is rechtgezet in de overigens inhoudelijk gelijkluidende controleverklaring van KPMG van 13 september 2011. (...)
Voor de goede orde merk ik in dit verband nog op dat met de zinsnede in mijn brief van 21 september 2011, dat "de activiteiten van Eurocross International Holding B.V. zijn voortgezet onder de naam Eurocross Assistance Netherlands B.V.", wordt bedoeld dat in 2010 de alarmcentrale activiteiten van Eurocross International Holding zijn ingebracht in Eurocross Assistance Netherlands. Zoals aangegeven zal de juridische fusie tussen Eurocross Assistance Netherlands en Eurocross International Holding begin december 2011 plaatsvinden. Daarmee is Eurocross International Holding geheel opgegaan in Eurocross Assistance Netherlands. Omdat KPMG in haar verklaring van 13 september 2011 kennelijk van de onjuiste veronderstelling is uitgegaan dat deze juridische fusie reeds had plaatsgevonden, wordt deze onjuistheid middels bijgevoegde controleverklaring gecorrigeerd.
Dat Eurocross Assistance Netherlands ook zonder deze fusie onherroepelijk kan beschikken over de financiële middelen en draagkracht van Eurocross International Holding en haar dochtermaatschappijen blijkt voorts uit bijgevoegde verklaringen van Eurocross International Holding en ieder van haar dochtermaatschappijen. (...)"
1.16. In een brief van 5 december 2011 heeft de Staat aan Eurocross onder meer het volgende bericht:
"(...)
Zo is na herbeoordeling van de inschrijvingen gebleken dat de aanmelding van Eurocross op de volgende punten niet voldoet aan artikel 8 van Pro het Selectiedocument:
- Eurocross heeft niet aangetoond dat wordt voldaan aan het vereiste van artikel 8 lid 1 sub b dat Pro in de laatste 3 boekjaren een gemiddelde omzet is bereikt gelijk aan of groter dan € 1.500.000,= excl. BTW;
- Eurocross heeft niet aangetoond dat wordt voldaan aan het vereiste van artikel 8 lid 1 sub c dat Pro in de laatste 3 boekjaren over een solvabiliteitsratio (verhouding eigen/vreemd vermogen) van minimaal 35% en voldoende liquiditeit (current ratio) van minimaal 1,25 beschikt;
Voor een nadere toelichting van het bovenstaande verwijs ik u naar bijgevoegde bijlage.
(...)"
Ook de andere inschrijvers hebben bij brief van diezelfde dag bericht gekregen dat de opdracht aan geen van de inschrijvers zal worden gegund en dat tot heraanbesteding wordt overgegaan.
1.17. In de bij de onder 1.16 genoemde brief van 5 december 2011 behorende "Toelichting afwijzing Eurocross Assistance Netherlands B.V." is onder meer het volgende opgenomen:
"12 Uit de geconsolideerde cijfers is echter nog steeds niet duidelijk of één van de vennootschappen waarop Eurocross Assistance Netherlands zich beroept individueel voldoet aan de gestelde eisen. Kennelijk wenst Eurocross Assistance Netherlands de cijfers van de verschillende vennootschappen waarop zij thans een beroep doet bij elkaar op te tellen (geconsolideerde cijfers) en voegt zij om die reden beschikbaarheidsverklaringen van alle dochters bij. Dat volstaat niet. Het voorgaande brengt met zich dat nog steeds niet is voldaan aan de gestelde eisen; immers die eisen beogen een bepaalde financiële soliditeit te borgen en dat doel wordt niet bereikt door het optellen van de cijfers van verschillende vennootschappen die individueel minder solide dan vereist zijn. Dit daargelaten dat eerst 7 maanden na inschrijving Eurocross Assistance Netherlands (na herhaalde onjuiste informatie) eindelijk aangeeft op wie zij zich nu eigenlijk beroept teneinde aan artikel 8 lid 1 sub b van Pro het Selectiedocument te kunnen voldoen en eindelijk beschikbaarheidsverklaringen inlevert. Dat is ook nog eens te laat.
13 Al met al heeft Eurocross Assistance Netherlands dan ook niet aangetoond dat zij voldoet aan de eisen die worden gesteld in artikel 8 lid 1 sub Pro b: "Omzetvereiste". Eén en ander geldt mutatis mutandi voor wat betreft artikel 8 lid 1 sub Pro c "Ratio's" van het Selectiedocument. Daarmee dient haar aanmelding alsnog terzijde te worden gelegd, en komt zij conform artikel 9 van Pro het Selectiedocument niet voor gunning in aanmerking."
1.18. Eurocross is op 1 januari 2012 gefuseerd met haar moedermaatschappij Eurocross International Holding B.V. waarbij laatstgenoemde vennootschap de verdwijnende vennootschap was en Eurocross de verkrijgende vennootschap.
2. Het geschil
2.1. Eurocross vordert - zakelijk weergegeven - dat:
primair
de Staat wordt geboden om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de opdracht beschreven in contractnummer CMV.VLM-2011-001 alsnog aan Eurocross te gunnen;
subsidiair
de Staat wordt geboden om Eurocross tot de inschrijvingsfase toe te laten en haar inschrijving te beoordelen.
2.2. Daartoe stelt Eurocross het volgende. De Staat heeft de inschrijving van Eurocross ten onrechte afgewezen. Eurocross mocht erop vertrouwen dat zij aan de geschiktheidseisen voldeed. De Staat heeft haar immers bij brief van 12 april 2011 meegedeeld, dat zij gezien de gestelde selectiecriteria zal worden uitgenodigd om zich in te schrijven. Gegadigden werden daartoe slechts toegelaten als zij aan de geschiktheidseisen voldeden. De Staat kan zich er dan niet zeven maanden na toelating tot de inschrijvingsfase alsnog op beroepen dat Eurocross niet aan deze eisen zou voldoen. Verder geldt dat Eurocross wel degelijk aan de in het Selectiedocument gestelde omzet- en ratiovereisten voldoet. Volgens de Staat zou Eurocross niet hebben aangetoond dat aan deze vereisten door haar moedermaatschappij of één van laatstgenoemdes dochtermaatschappijen individueel wordt voldaan. In het Selectiedocument zelf is echter niet opgenomen dat een gegadigde dan wel (één van) de derden waarop zij zich beroept individueel over de verzochte draagkracht moet(en) beschikken. Deze eis zou ook niet te rijmen zijn met de bepaling in het Selectiedocument, dat in het geval dat wordt ingeschreven door een combinatie elk van de daarbij betrokken ondernemers niet individueel aan de omzet- en ratiovereisten behoeft te voldoen. De eis die de Staat stelt is ten slotte niet in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de EG/EU (hierna: het HvJ). Voor zover de Staat de afwijzing van de inschrijving nog zou kunnen baseren op de stelling dat Eurocross te laat zou hebben aangegeven op welke derden zij zich beroept, geldt dat Eurocross vanaf het eerste moment een beroep heeft gedaan op haar moedermaatschappij en laatstgenoemdes dochters. Dit heeft de Staat ook altijd zo begrepen. Dat blijkt uit zijn brief van 7 september 2011. Voor zover de Staat in de veronderstelling verkeerde dat Eurocross alleen een beroep wenste te doen op de individuele cijfers van haar moedermaatschappij, dan heeft Eurocross deze onduidelijkheid weggenomen door middel van haar brieven van 21 september 2011 en 8 november 2011.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De Staat heeft allereerst aangevoerd dat de inschrijving van Eurocross door hem opzij mocht worden gelegd, omdat Eurocross te laat was met het beantwoorden van de vragen van de Staat. Eurocross is daartoe tweemaal door de Staat in de gelegenheid gesteld. Na herhaaldelijk onjuiste informatie te hebben toegezonden, zijn pas op 8 november 2011 door Eurocross de gegevens en stukken verstrekt waarop zij zich beroept. Dat is volgens de Staat te laat.
3.2. Vooropgesteld wordt dat aanbestedende diensten desgevraagd de afgewezen inschrijver de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving moeten meedelen (vgl. het op deze aanbesteding onverkort van toepassing zijnde artikel 10.9.5 ARW 2005). De Staat heeft de afwijzingsgronden waarop hij zich tegenover Eurocross beroept meegedeeld bij brief met toelichting van 5 december 2011 (zie onder 1.16 en 1.17). De voorzieningenrechter overweegt dat in deze brief is opgenomen dat na herbeoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat de aanmelding van Eurocross niet voldoet aan de in artikel 8 van Pro het Selectiedocument opgenomen omzet-, solvabiliteits- en liquiditeitscriteria. Vervolgens wordt voor een nadere onderbouwing van deze herbeoordeling verwezen naar de bij die brief meegezonden toelichting. In de brief van 5 december 2011 zelf staat dus niet vermeld, dat Eurocross de vragen van de Staat te laat heeft beantwoord en dit voor hem een reden is om de inschrijving van Eurocross terzijde te leggen (zie onder 1.16). In de toelichting van vier pagina's, die bij deze brief is meegezonden, wordt vervolgens uitgebreid toegelicht en gemotiveerd waarom Eurocross niet aan de verzochte omzet-, solvabiliteits- en liquiditeitscriteria voldoet. Enkel uit de laatste zin van punt 12 van de toelichting blijkt, dat de Staat vindt dat Eurocross niet tijdig op zijn vragen heeft gereageerd (zie onder 1.17). Vervolgens wordt in punt 13 geconcludeerd dat Eurocross niet heeft voldaan aan de vereisten van artikel 8 van Pro het Selectiedocument, zodat zij niet voor gunning in aanmerking komt. In dit laatste punt wordt derhalve niet tevens tot de slotsom gekomen dat de door Eurocross ingediende reactie te laat was (zie onder 1.17). Nu deze grond niet is opgenomen in de brief van 5 december 2011 en onvoldoende duidelijk over het voetlicht is gebracht in de daarbij meegezonden toelichting, kan de Staat zich er thans niet meer op beroepen dat de inschrijving van Eurocross terzijde kon worden gelegd, omdat zijn vragen te laat door haar werden beantwoord.
3.3. Vervolgens komt dan de vraag voor te liggen of de Staat de gestelde selectiecriteria ten opzichte van Eurocross (nogmaals) mocht beoordelen, nadat hij Eurocross bij brief van 12 april 2011 had bericht dat Eurocross daaraan voldeed en zij werd uitgenodigd om zich in te schrijven. De Staat voert in dit verband aan dat hij dit mocht omdat, naar aanleiding van de bezwaren die waren gericht tegen de voorlopige gunningsbeslissing aan TCN, was gebleken dat die selectiecriteria door de Staat niet juist waren toegepast. In het kader van het gelijkheidsbeginsel moest de Staat toen ook de andere inschrijvers opnieuw tegen het licht houden, aldus de Staat.
3.4. Naar voorlopig oordeel mocht de Staat de inschrijvers opnieuw beoordelen nadat de voorlopige gunningsbeslissing was ingetrokken, omdat de selectiecriteria niet juist waren toegepast. Als de Staat deze herbeoordeling niet opnieuw zou hebben uitgevoerd dan zou derhalve niet ondenkbaar zijn, dat hij wederom een gunningsbeslissing zou hebben genomen op basis van een onjuiste toepassing van de selectiecriteria. De Staat zou dan waarschijnlijk wederom in een kortgedingprocedure betrokken kunnen zijn. De beslissing van de Staat om de overgebleven inschrijvers opnieuw aan de selectiecriteria te toetsen ligt daarom in de rede. Daarbij wordt ook in overweging genomen dat Eurocross zonder protest in deze herbeoordeling is meegegaan. Zij heeft de in dat verband door de Staat bij brief van 7 september 2011 gestelde vragen immers volledig en naar behoren getracht te beantwoorden bij brieven van 21 september 2011 en 8 november 2011 (zie onder 1.13 tot en met 1.15). Eurocross heeft de brief van de Staat van 7 september 2011 niet van de hand gewezen met de stelling dat de Staat niet meer mocht terugkomen op zijn brief van 12 april 2011. Aan de stelling van Eurocross dat het vertrouwenbeginsel door de Staat is geschonden door de herbeoordeling van de selectiecriteria gaat de voorzieningenrechter dan ook voorbij.
3.5. Ten slotte dient dan de vraag te worden beantwoord of de Staat de inschrijving van Eurocross kon afwijzen op de grond dat zij niet aan de gestelde selectiecriteria voldoet, omdat zij niet heeft aangetoond dat haar moedermaatschappij of één van laatstgenoemdes dochtermaatschappijen individueel aan de in het Selectiedocument gestelde omzet- en ratiovereisten voldoet. Partijen zijn het erover eens dat het inschrijvers vrij staat om een beroep te doen op de financiële draagkracht van een derde teneinde alsnog aan de in een aanbesteding gestelde geschiktheidseisen te kunnen voldoen. Volgens de Staat miskent Eurocross daarbij dat de in artikel 8 van Pro het Selectiedocument gestelde eisen beogen een bepaalde financiële soliditeit te waarborgen en dit doel niet wordt bereikt als de cijfers van verschillende vennootschappen, die individueel minder solide zijn, in een geconsolideerde jaarrekening worden gecombineerd. In de aangehaalde jurisprudentie ging het volgens de Staat om de vraag of een beroep mocht worden gedaan op de vaardigheden van derden. Ervarings- of referentie-eisen verschillen naar hun aard echter ten opzichte van financiële en economische draagkracht. Door het bundelen van kwaliteiten kan je alsnog in aanmerking komen om een opdracht te voldoen. Bij financiële geschiktheidseisen werkt dat niet op dezelfde manier. Het is niet mogelijk om door middel van bijvoorbeeld het optellen van omzetcijfers alsnog aan deze vereisten te voldoen, aldus de Staat.
3.6. Naar voorlopig oordeel heeft Eurocross voldoende aannemelijk gemaakt dat zij aan de gestelde selectiecriteria voldoet en haar inschrijving ten onrechte is afgewezen door de Staat. Daartoe is het volgende redengevend. Vaststaat dat een inschrijver zich op de financiële en economische draagkracht van een derde mag beroepen. In de vereisten die in artikel 8 van Pro het Selectiedocument zijn neergelegd staat niet vermeld, dat een gegadigde dan wel één van de entiteiten waarop deze zich beroept (ieder) individueel over de gevraagde financiële draagkracht moet beschikken. Dat in dit artikel wordt gesproken over de "gegadigde" en derden niet worden genoemd staat aan een dergelijk beroep niet in de weg. Evenmin is daarin opgenomen, dat in dat geval niet kan worden volstaan met het overleggen van geconsolideerde cijfers. Als de Staat bij een beroep op een derde alle individuele omzetten en ratio's had willen zien, dan had hij dat in het Selectiedocument kunnen en moeten opnemen. Deze eis valt in ieder geval niet uit de huidige formulering van het artikel af te leiden (zie onder 1.6). Het betoog van Eurocross wordt ondersteund door hetgeen over financiële en economische draagkracht is bepaald in onderdeel 3.8 van het ARW 2005, welk onderdeel onverkort van toepassing is op deze aanbesteding. Daarin is opgenomen dat een ondernemer zich kan beroepen op de draagkracht van andere rechtspersonen ongeacht de juridische aard van zijn banden met die rechtspersonen. De ondernemer moet in dat geval aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke (financiële) middelen van die rechtspersoon. In dit onderdeel van het ARW 2005 is vervolgens niet vermeld, dat bij een dergelijk beroep enkel individuele cijfers mogen worden overgelegd om aan te tonen dat er voldoende financiële en economische draagkracht bestaat voor het uitvoeren de opdracht. Ten slotte volgt dit evenmin uit de door partijen aangehaalde jurisprudentie. Zowel uit de uitspraken van het HvJ van 2 december 1999, C-176/98 als die van 14 april 1994, C-389/92 legt het HvJ de in deze van belang zijnde richtlijn aldus uit dat als een inschrijver een beroep doet op de financiële en economische draagkracht van een derde, ongeacht de juridische aard van de connectie, de inschrijver moet bewijzen dat hij kan beschikken over de middelen van de derde bij de uitvoering van de opdracht. Onder de middelen wordt niet alleen ervaring maar ook de financiële en economische draagkracht begrepen. Dat in dit verband per entiteit moet worden voldaan aan de opgegeven criteria en geconsolideerde cijfers ontoereikend zijn om dit aan te tonen wordt niet bepaald. Het is volgens het HvJ aan de nationale rechter om te onderzoeken of het bewijs is geleverd.
3.7. Gelet op het vorenstaande heeft Eurocross voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich op de financiële middelen van haar moedermaatschappij en laatstgenoemdes dochtermaatschappijen gezamenlijk mocht beroepen om aan artikel 8 van Pro het Selectiedocument te voldoen. Nu de Staat naar voorlopig oordeel de inschrijving van Eurocross niet op die grond mocht afwijzen en de andere inschrijvers niet tegen diens bericht van 5 december 2011, dat zij niet aan de gestelde selectiecriteria voldoen, zijn opgekomen, is Eurocross de enige inschrijver die thans nog in aanmerking komt voor de opdracht. De primaire vordering van Eurocross zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de Staat enkel geboden kan worden de opdracht aan Eurocross te gunnen voor zover hij de opdracht nog steeds wenst te gunnen. De door Eurocross gevorderde termijn waarbinnen de Staat tot gunning over zou moeten gaan, zal gelet op vorenstaande voorwaarde worden afgewezen. De stelling van de Staat dat bij toewijzing van deze vordering het vertrouwensbeginsel zou worden geschonden, omdat de reeds afgevallen inschrijvers ervan uitgaan dat de opdracht is ingetrokken en opnieuw zal worden aanbesteed gaat niet op. Deze afgevallen gegadigden hadden immers ook een kortgedingprocedure zoals de onderhavige aanhangig kunnen maken hetgeen zij hebben nagelaten. Toewijzing van de vordering van Eurocross leidt daarom niet tot schending van het vertrouwensbeginsel.
3.8. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt de Staat, indien hij de opdracht beschreven in contractnummer CMV.VLM-2011-001 nog steeds wenst te gunnen, deze opdracht alsnog aan Eurocross te gunnen;
- veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Eurocross begroot op € 1.467,31, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat, € 575,-- aan griffierecht en € 76,31 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2012.
evdt