Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 410220 / KG ZA 11-1530
Vonnis in kort geding van 3 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ziut B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. E.M. Matser te Rosmalen (gemeente 's-Hertogenbosch),
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Bodegraven-Reeuwijk,
zetelend te Reeuwijk (gemeente Bodegraven-Reeuwijk),
gedaagde,
advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Ziut' en 'de Gemeente'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 januari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 12 september 2011 heeft de Gemeente een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor 'het beheer en onderhoud van de openbare verlichting in de gemeente Bodegraven-Reeuwijk voor de periode 2012 t/m 2014 met verlengingsmogelijkheid van 1 jaar', hierna te noemen 'de opdracht'. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige inschrijving'.
1.2. De aanbestedingsprocedure is nader beschreven in het 'Onderhoudsbestek Openbare Verlichting 2012 t/m 2014 Bestek en Voorwaarden Besteknummer: 02876.R&B.CO.11.001 Versie 2.0', hierna te noemen 'het Bestek'. In het Bestek is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
0.02 PROCEDURE
Openbare europese aanbesteding volgens de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW2005).
(...)
Het indienen van varianten of alternatieve aanbiedingen door de inschrijver(s), is niet toegestaan.
(...)
1.05 TIJDSBEPALING
(...)
2. De looptijd van dit bestek is 3 jaar met één verlengoptie van 1 jaar. De opdrachtgever zal 6 maanden voor het einde van het contract schriftelijk kenbaar maken of zij van de verlengoptie 1 jaar gebruik wil maken. De opdrachtgever behoudt zich het recht voor, om bij het geen gebruik maken van verlengingsoptie geen opgave van redenen te verschaffen. Indien geen gebruik wordt gemaakt van het optiejaar, zal het contract bëindigen op 31 december 2014, 23.59 uur.
(...)
7. Na het 2e contractjaar wordt een evaluatiegesprek gevoerd n.a.v. de uitgevoerde werkzaamheden, waarbij de directie, de opdrachtgever en aannemer aanwezig zijn. Hierbij wordt tevens de verlengoptie besproken.(...)".
1.3. Onder meer Ziut heeft tijdig ingeschreven op de opdracht. Op het Inschrijvingsbiljet van Ziut is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
Inschrijvingsbiljet
1.4. Ter zake van de opdracht zijn drie Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers.
1.5. Bij brief van 15 december 2011 heeft de Gemeente - voor zover hier van belang - het volgende aan Ziut meegedeeld:
"(...)
De beoordelingscommissie heeft uw inschrijving ongeldig verklaard aangezien u in de eenhedenstaat bij eenmalige kosten het volgende had vermeld:
910010 Korting bij contract in 2015 EUR -140.000.
Uw bedrijf heeft een korting van € 140.000 onder voorwaarde opgevoerd.
Volgens de ARW 2005 artikel 2.25.1 en 2.25.2 is de inschrijving daardoor ongeldig.
Bovendien staat in het bestek onder par. 0.02 Procedure: het indienen van varianten of alternatieve aanbiedingen door de inschrijver(s), is niet toegestaan. Als alternatieve inschrijving is uw inschrijving daardoor eveneens ongeldig.
(...)".
Voorts heeft de Gemeente door middel van deze brief kenbaar gemaakt dat zij de opdracht voorlopig wenst te gunnen aan City Tec B.V., gevestigd te Alblasserdam.
2. Het geschil
2.1. Ziut vordert - zakelijk weergegeven - de Gemeente te verbieden om de opdracht conform de voorlopige gunning te gunnen, althans aan anderen dan Ziut te gunnen, alsmede primair de Gemeente te bevelen om de opdracht met inachtneming van de inschrijving van Ziut te gunnen, met dien verstande dat voor '910010 - Korting bij contract 2015 EUR -140.000,00' moet worden gelezen '910010 - Korting bij contract 2014 EUR -140.000,00' en subsidiair aan de Gemeente in goede justitie te bepalen maatregelen op te leggen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
2.2. Daartoe stelt Ziut het volgende. De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut ten onrechte ongeldig verklaard. Volgens de Gemeente is de inschrijving van Ziut door het opnemen van de stelpost '910010 Korting bij contract in 2015 EUR -140.000,00' te beschouwen als een voorwaardelijke en alternatieve inschrijving en is deze derhalve in strijd met het ARW2005 en het Bestek. Deze stelpost bevat echter een voor een ieder met kennis van het Bestek en het Inschrijvingsbiljet kenbare verschrijving. Gelet op de duur van de opdracht en de fictieve onderdelen op het Inschrijvingsbiljet is evident dat niet '2015', maar '2014' is bedoeld en dat Ziut een korting heeft willen aanbieden voor het geval er in 2014 nog werkzaamheden in het kader van de opdracht zouden worden uitgevoerd. De Gemeente heeft deze stelpost aldus moeten lezen, dan wel had zij de bedoeling van Ziut moeten verifiëren. Ziut heeft geen voorbehoud gemaakt om op haar inschrijving terug te komen. Bovendien is een inschrijving waaraan slechts één voorwaarde is verbonden niet ongeldig in de zin van artikel 2.25.2 ARW2005. De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut dan ook ten onrechte ongeldig verklaard en had hooguit tot gunning kunnen komen zonder rekening te houden met de korting. Ziut stelt zich voorts op het standpunt dat het aanbieden van een korting niet als variant of alternatief als bedoeld in paragraaf 0.02 kan worden aangemerkt, zodat ook die grond de beslissing van de Gemeente niet kan dragen.
2.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. In deze procedure dient te worden beoordeeld of het de Gemeente verboden moet worden om de opdracht te gunnen overeenkomstig haar voornemen, dan wel of de Gemeente bevolen moet worden om de opdracht te gunnen met inachtneming van de inschrijving van Ziut.
3.2. Ziut heeft zich op het standpunt gesteld dat zij een onvoorwaardelijke inschrijving heeft gedaan, nu het voor de Gemeente duidelijk had moeten zijn dat de stelpost '910010 Korting bij contract in 2015 EUR -140.000,00' een verschrijving bevat. Echter, gelet op de looptijd van de opdracht (2012 t/m 2014) en de in de titel van de opdracht en in paragraaf 1.05 van het Bestek genoemde verlengingsmogelijkheid van een jaar, ligt de uitleg die de Gemeente aan de meergenoemde stelpost heeft gegeven, namelijk dat Ziut een korting aanbood voor het geval de Gemeente van de verlengingsmogelijkheid gebruik zou maken en ook de vervolgopdracht aan Ziut zou gunnen, naar voorlopig oordeel meer voor de hand dan de uitleg die Ziut (thans) aan haar inschrijving geeft. De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut dan ook in redelijkheid kunnen begrijpen als een (deels) voorwaardelijke aanbieding. Dat Ziut geen voorbehoud heeft gemaakt om geheel op haar inschrijving terug te kunnen komen, doet hieraan niet af. De stelling van Ziut dat ingevolge artikel 2.25.2 ARW2005 een inschrijving slechts ongeldig is wanneer daaraan meer dan één voorwaarde is verbonden, berust op een te beperkte uitleg van deze bepaling, die niet strookt niet met de strekking ervan, namelijk het voorkomen van voorwaardelijke inschrijvingen.
3.3. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Gemeente op goede gronden heeft kunnen oordelen dat de inschrijving van Ziut een voorwaarde bevat en dat zij deze als ongeldig terzijde heeft mogen leggen. Het betoog van Ziut dat de Gemeente haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar inschrijving op dit punt toe te lichten kan niet worden gevolgd. Vooropstaat dat volgens vaste rechtspraak (kleine) gebreken in een inschrijving kunnen worden hersteld indien dat de kansen van de andere inschrijvers niet beïnvloedt en slechts in gevallen waarin niet alleen boven elke twijfel is verheven dat sprake is van een kennelijke verschrijving, maar ook objectief kan worden vastgesteld wat door de inschrijver wel was bedoeld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is dit in het onderhavige geval niet aan de orde. Indien Ziut werkelijk '2014' heeft bedoeld in plaats van '2015', dient deze vergissing voor haar rekening en risico te komen.
3.4. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Ziut worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd - bijvoorbeeld ter zake van de vraag of Ziut een variant of een alternatief als bedoeld in paragraaf 0.02 van het Bestek heeft aangeboden - behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
3.5. Ziut zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, op de wijze zoals hierna vermeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Ziut in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.376,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- veroordeelt Ziut tevens in de nakosten aan de zijde van de Gemeente, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien en voor zover Ziut niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan voormelde proceskostenveroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Gemeente aan Ziut is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2012.
mvt