Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 413533 / KG ZA 12-176
Vonnis in kort geding van 8 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V. 1],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V. 2]
beide gevestigd en kantoorhoudende te [P],
eiseressen,
advocaat mr. R. Hörchner te Breda,
tegen:
de Staat der Nederlanden,
a. Inspectie Leefomgeving en Transport van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu (voorheen VROM IOD, hierna te noemen: de Inspectie),
b. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie, Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving (hierna te noemen: de Minister),
c. De Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (hierna te noemen: de Staatssecretaris),
d. De officier van justitie, mr. [officier van justitie], werkzaam bij het functioneel parket te
's-Hertogenbosch,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. Geerdink te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Ter zitting heeft gedaagde allereerst als formeel verweer aangevoerd dat eiseressen niet ontvangen kunnen worden in hun vordering, voor zover deze tegen de officier van justitie (OvJ) mr. [officier van justitie] is gericht als natuurlijk persoon. Eiseressen hebben op dit punt gesteld dat zij dit niet beogen en dat zij de OvJ slechts als orgaan van de Staat der Nederlanden willen dagvaarden maar dat hun bedoeling bij het opstellen van de dagvaarding is geweest om inzichtelijkheid te betrachten bij het vermelden van de verschillende organen die gedaagde in deze zaak vertegenwoordigen. Geoordeeld wordt dat voormeld verweer geen doel treft nu het oogmerk van eiseressen kennelijk is (geweest) om de OvJ als orgaan van de Staat te dagvaarden. De OvJ zal derhalve hierna, evenals de andere hiervoor vermelde organen van de Staat, worden aangemerkt als gedaagde tegen wie eiseressen ontvangen kunnen worden in hun vordering.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 februari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Eiseressen zijn zusterondernemingen van elkaar. Zij drijven ondernemingen die (oud) papier en karton recyclen, verhandelen en exporteren.
2.2. Oud papier en karton zijn afvalstoffen. Sinds 12 juli 2007 geldt voor internationaal transport van afvalstoffen de Verordening van de Europese Gemeenschap nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA). Hoofddoel en belangrijkste onderdeel van de EVOA is de bescherming van het milieu. Daarbij gaat het -kort gezegd- om toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Unie.
2.3. Overweging 22 van de considerans van de EVOA luidt als volgt:
De ontwikkeling van bindende voorschriften voor afvalstoffeninrichtingen en de behandeling van specifieke afvalmaterialen op communautair niveau kan, als aanvulling op de bestaande bepalingen van het Gemeenschapsrecht, bijdragen tot een hoog niveau van milieubescherming in de gehele Gemeenschap, het ontstaan van gelijke mededingingsvoorwaarden voor recycling bevorderen en er mede voor zorgen dat de ontwikkeling van een economisch levensvatbare interne markt voor recycling niet wordt belemmerd. Er moeten in de Gemeenschap derhalve gelijke spelregels voor recycling tot stand worden gebracht door zo nodig op bepaalde gebieden gemeenschappelijke recyclingnormen toe te passen, teneinde de kwaliteit van de recycling te verbeteren, ook met betrekking tot secundaire materialen. De Commissie moet in voorkomend geval, met betrekking tot bepaalde soorten afval en bepaalde recyclinginrichtingen, zo spoedig als praktisch mogelijk is voorstellen voor zulke normen indienen die gebaseerd zijn op verder onderzoek in het kader van de afvalstrategie en waarin rekening wordt gehouden met de bestaande communautaire wetgeving en de wetgeving in de lidstaten. Ondertussen moet het mogelijk zijn om onder bepaalde omstandigheden bezwaar aan te tekenen tegen geplande overbrenging indien de daarmee verbonden nuttige toepassing niet zou stroken met de wetten en voorschriften van het land van verzending over de nuttige toepassing van afval. Ondertussen moet de Commissie ook toezicht houden op mogelijk ongewenste afvalstromen naar de nieuwe lidstaten en doet zij zo nodig passende voorstellen om die situaties aan te pakken.
2.4. Afhankelijk van de soort afvalstof, het doel van de beoogde overbrenging (nuttige toepassing of verwijdering) en de eisen die het ontvangende land stelt, wordt het overbrengen van afvalstoffen in de EVOA gereguleerd. Het zwaarste regime is het uitvoerverbod, dat op grond van artikel 36 EVOA geldt voor uitvoer van de in dat artikel genoemde afvalstoffen naar landen die geen lid zijn van de OESO (Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling). Daarnaast kent de EVOA twee lichtere regimes, het regime dat van toepassing is op "oranje lijst" afvalstoffen en het regime dat van toepassing is op "groene lijst" afvalstoffen. "Oranje lijst" afvalstoffen mogen in beginsel wel overgebracht worden. Hiervoor geldt de procedure van voorafgaande schriftelijke kennisgeving en toestemming. Op de "groene lijst" afvalstoffen is het soepelste regime van de EVOA van toepassing. Zij moeten vergezeld gaan van een contract tussen -kort gezegd- verkoper en koper dat ziet op de nuttige toepassing van de afvalstoffen. Deze afvalstoffen vallen niet onder het uitvoerverbod.
2.5. Onder de code B3020 van bijlage IX van het Verdrag van Bazel, waarnaar wordt verwezen in bijlage III van de EVOA, worden papier, karton en papierproducten, mits deze niet zijn vermengd met gevaarlijke afvalstoffen, als volgt gedefinieerd:
oud papier en karton:
- ongebleekt papier en karton of gegolfd papier en golfkarton
- overig papier en karton, hoofdzakelijk gemaakt van gebleekt chemisch pulp, dat niet in bulk is gekleurd
- papier en karton, hoofdzakelijk gemaakt van gebleekt mechanisch pulp (bv. kranten, tijdschriften en soortgelijk drukwerk)
- overige, met inbegrip van:
1. gelamineerd karton;
2. ongesorteerd afval
In artikel 2 lid 2 van de EVOA worden "gevaarlijke afvalstoffen" gedefinieerd als afvalstoffen als omschreven in artikel 1, lid 4 van Richtlijn 91/689/EEG van de Raad van 12 december 1991 (gewijzigd bij Richtlijn 94/31/EG) betreffende gevaarlijke afvalstoffen. Artikel 2 lid 35 van de EVOA bepaalt dat onder "illegale overbrenging" onder meer wordt verstaan "een overbrenging van afvalstoffen (die) feitelijk niet met de kennisgeving of de vervoersdocumenten overeenstemt". Artikel 50 EVOA verplicht lidstaten, kort gezegd, om de EVOA te handhaven.
2.6. Artikel 10.60 lid 1 van de Wet milieubeheer bepaalt -samengevat weergegeven- dat het verboden is om afvalstoffen waarop de EVOA van toepassing is, binnen of buiten Nederlands grondgebied te brengen, indien de voorgenomen overbrenging, nuttige toepassing of verwijdering in strijd zou zijn met het belang van de bescherming van het milieu. Het tweede lid bepaalt dat het is verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 2, lid 35 van de EVOA. Overtreding van dit artikel is ingevolge artikel 1a Wet op de Economische Delicten (WED) een economisch delict. Indien opzettelijk gepleegd is het op grond van artikel 2 WED een misdrijf. Uit artikel 18.2b lid 4 Wet milieubeheer volgt dat de Minister tot taak heeft zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van de bij of krachtens de EVOA gestelde verplichtingen,
2.7. In een arrest van 25 juni 1998 (zaak C-192/96, Beside BV en I.M. Besselsen) heeft het Hof van Justitie onder meer het volgende overwogen:
Bij een partij afvalstoffen is de herkomst van de afvalstoffen op zichzelf niet bepalend voor de indeling ervan in de groene, de oranje of de rode lijst van de bijlagen II, III en IV van de verordening.
Gescheiden ingezameld stedelijk/gemeentelijk of huishoudelijk afval dat onder onderverdeling "20 01 03 kleine stukken kunststof" van de Europese afvalcatalogus valt, kan naargelang de samenstelling ervan dus onder de rubriek "GH afvalstoffen van kunststof in vaste vorm" van de groene lijst vallen.
Is dergelijk afval echter met andere afvalstoffen van de groene of oranje lijst vermengd en dus niet gescheiden ingezameld, dan zou het in voorkomend geval onder onderverdeling "20 03 01 gemengd gemeentelijk afval" van de Europese afvalcatalogus vallen en, naargelang de mate van verontreiniging, onder de rubriek "AD 160 stedelijk/huishoudelijk afval" van de oranje lijst van de verordening.
"Stedelijk/huishoudelijk afval" verliest zijn karakter van "oranje afval" dus niet en kan bijgevolg slechts onder de groene lijst vallen indien het gescheiden is ingezameld of behoorlijk is gesorteerd.
Zoals immers uit de inleidende zin van de groene lijst blijkt, mogen afvalstoffen, ongeacht of zij in die lijst zijn opgenomen, niet als afvalstoffen van de groene lijst worden vervoerd indien zij dermate met andere stoffen zijn verontreinigd dat a) de aan de afvalstoffen verbonden risico's zodanig toenemen, dat zij voor opname in de oranje of rode lijst in aanmerking komen, of b) terugwinning van de afvalstoffen op milieuverantwoorde wijze onmogelijk wordt.
2.8. Bij brief van 31 oktober 2011 heeft de Inspectie aan de FNOI (Federatie Nederlandse Oudpapier Industrie) onder meer bericht dat de EVOA geen normen bevat die aangeven waar de grens ligt tussen enerzijds een verontreinigde partij groene lijst afval die nog kan worden aangemerkt als groene lijst afval en anderzijds een verontreinigde partij groene lijst afval die moet worden bestempeld als mengsel van afvalstoffen / niet genoemde afvalstof. In de brief wordt vermeld dat vanaf het moment van verzending van die brief tot het moment dat er op Europees niveau normen zijn overeengekomen, de Inspectie voor papierafval de normen zoals verwoord in de bijlage bij de brief zal hanteren bij het beoordelen van dergelijke partijen papierafval. In de bijlage is het volgende vermeld:
Grenswaarden papierafval voor classificatie als groene lijst B3020:
a. Papierafval dient redelijkerwijs ontdaan te zijn van:
- organisch restmateriaal (voedselresten, schimmel e.d.)
- zichtbaar verbrand materiaal
b. Papierafval mag NIET bevatten:
- gevaarlijke stoffen (zoals olie, oplosmiddelen, kwik)
c. Het maximum totaalgehalte aan vreemde componenten (zoals metaal, kunststof, glas, textiel, hout, zand, steen, etc) is 2 gewichtsprocent
d. Maximum gehalte vocht is 12 gewichtsprocent (in verband met schimmelontwikkeling) Dit criterium zal worden beoordeeld indien visueel sprake is van nat papier of beginnende schimmelvorming.
2.9. Nadat in januari 2011 een uitgebreid opsporingsonderzoek van start was gegaan jegens eiseressen naar aanleiding van onder meer de verdenking dat zij huishoudelijk afval vanuit Groot-Brittannië en Ierland in strijd met de EVOA als papierstof hebben ingevoerd onder het regime van de groene lijst, heeft de rechter-commissaris een vijftal vorderingen tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek, gericht tegen onder meer eiseressen, toegewezen.
2.10. Op 29 november 2011 zijn twaalf zeecontainers van eiseressen in de haven van Rotterdam tegengehouden. De containers zijn in opdracht van de OvJ bemonsterd door het bedrijf Omrin.
2.11. De Inspectie heeft op 6 december 2011 een inval gedaan bij de inrichting van eiseressen.
2.12. Op 8 en 13 december 2011 heeft het functioneel parket te 's-Hertogenbosch rechtshulpverzoeken aan de bevoegde Chinese autoriteiten gestuurd met het verzoek om een tweetal zendingen met zeecontainers van eiseressen (respectievelijk negen en dertig containers) in de haven van Shanghai op inhoud te controleren. Daarbij is gevraagd om, indien de containers niet geladen zijn met een groene lijst afvalstof (overwegend papier of karton), de containers terug te sturen naar eiseressen en proces-verbaal van de gemaakte constateringen op te maken en dit aan de Nederlandse autoriteiten te zenden.
2.13. Op 23 januari 2012 heeft de Minister in een aanvullend schrijven de Chinese autoriteiten verzocht om spoedige uitvoering van de rechtshulpverzoeken. Daarbij is over de aan te leggen normen het volgende meegedeeld:
Naar Nederlandse normen dient papier afval redelijkerwijs te zijn ontdaan van organisch restmateriaal (voedselresten, schimmel, ed.) en zichtbaar verbrand materiaal.
Indien er sprake is van een duidelijke overschrijding van meer dan 5 gewichtsprocent of meer aan de volgende vreemde componenten wordt u verzocht de containers te retourneren: Papierafval mag geen gevaarlijke stoffen zoals olie, oplosmiddelen en kwik bevatten. Het maximum totaalgehalte aan vreemde componenten (zoals metaal, kunststof, glas, textiel, hout, zand, steen, etc.) is 2 gewichtsprocent, en het maximum gehalte vocht is 12 gewichtsprocent (in verband met schimmelontwikkeling). Dit laatste criterium zal worden beoordeeld indien visueel sprake is van nat papier of beginnende schimmelvorming.
3. Het geschil
3.1. Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven -
I. gedaagde te bevelen de brief van 31 oktober 2011 en de daarin genoemde grenswaarden papierafval in te trekken;
II. gedaagde te verbieden de in die brief genoemde normen onder c. en d. nog langer toe te passen;
III. gedaagde te bevelen publiekelijk kennis te doen van de inhoud van dit vonnis middels publicatie in de Staatscourant, internetsites en afzonderlijke brief aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal;
IV. gedaagde te bevelen het verzwaarde inspectie/toezichtregime waaronder eiseressen thans vallen, te beëindigen;
V. gedaagde te bevelen opsporingshandelingen en verdere vervolging, voor zover deze is gebaseerd of gerelateerd aan de 'grenswaarden papierafval', te staken;
VI. gedaagde te bevelen aan de Chinese autoriteiten:
a. mede te delen dat het eerdere verzoek of bevel inhoudend dat de 30 in China geblokkeerde containers naar Nederland zouden moeten worden teruggezonden, is geannuleerd;
b. mede te delen dat de containers worden vrijgegeven voor nuttige toepassing in China;
c. mede te delen dat de eerdere blokkade, inspecties, rechtshulpverzoeken en het bevel tot terugzending op een onjuiste interpretatie van de geldende regelgeving berustten;
d. mede te delen dat eiseressen op dit punt geen verwijt kan worden gemaakt;
e. te verzoeken dat, voor zover eiseressen op grond en/of om deze reden hiervan op enige zwarte lijst zouden zijn geplaatst, eiseressen hiervan worden verwijderd;
een en ander op verbeurte van een dwangsom.
3.2. Daartoe voeren eiseressen onder meer het volgende aan.
Gedaagde handelt jegens eiseressen onrechtmatig door aan de hand van meergenoemde grenswaarden in de brief van 31 oktober 2011 te bepalen of oud papier en karton wel of niet geëxporteerd mag worden als groene lijst-afvalstof. Gedaagde legt daarmee een strengere norm aan dan de Europese Unie doet en handelt zodoende in strijd met Europese regelgeving. Aan de inzameling van oud papier en karton is inherent dat er zich andere afvalstoffen tussen bevinden. In oud papier van huishoudens kunnen zich bijvoorbeeld enveloppenvensters, nietjes en paperclips bevinden. In oud papier en karton van bedrijven kan sprake zijn van niet goed uitgepakte verpakkingen en van residuen van kalk en cement. Het meeste papier dat wordt geleverd aan eiseressen wordt in haar inrichting in Breda gesorteerd en geleverd in de door de klant gewenste verhouding van papier en karton. De export van oud papier en karton vindt plaats door middel van zeecontainers. De door gedaagde gestelde grenswaarden papierafval zijn onjuist. De Inspectie handelt hiermee onbevoegd omdat het aan de wetgever is om de normen te bepalen. Ook wijkt gedaagde met de gestelde grenswaarden af van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, voorheen Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (EHvJ) en van diverse uitspraken van de Raad van State in 2009 die daarin heeft geoordeeld dat de toenmalige door de Inspectie gehanteerde norm van 7,7 gewichtsprocent in strijd was met het recht. Daarbij zijn de grenswaarden zelfs niet in lijn met de Europese norm voor groene-lijst-stoffen die mogelijk in de toekomst zal gaan gelden. De grenswaarden hebben tot gevolg dat op een onjuiste grondslag eiseressen de export wordt belet, dat zij worden gehinderd in hun bedrijfsvoering, opgezadeld worden met hoge kosten, door annulering winst mislopen en geconfronteerd worden met aantasting van hun goede naam omdat zij hun afspraken niet kunnen nakomen. De brief van 31 oktober 2011 is in strijd met het Europese beginsel van een gelijk speelveld zoals genoemd in overweging 22 in de considerans van de EVOA. Door het aanleggen van disproportionele strenge normen lijden eiseressen schade.
3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
Ontvankelijkheid eiseressen
4.1. Gedaagde heeft allereerst als verweer aangevoerd dat de vorderingen onder I en II, die zien op meergenoemde brief van de Inspectie van 31 oktober 2011, niet toewijsbaar zijn. Volgens gedaagde zijn deze vorderingen gericht op een definitieve beslissing en hebben zij ook gevolgen voor de rechtsverhouding tussen de Inspectie en anderen dan eiseressen. De voorzieningenrechter gaat aan dat verweer voorbij nu eiseressen stellen dat gedaagde jegens hen onrechtmatig handelt door (voornemens te zijn) toepassing te geven aan de in de brief geformuleerde grenswaarden (hierna: de grenswaarden). Voor zover de vorderingen onder I en II ertoe strekken dat aan het gestelde onrechtmatig handelen jegens eiseressen een einde komt, is dit een vordering die in kort geding kan worden beoordeeld. Voor zover juist is dat de in de brief van 31 oktober 2011 geformuleerde grenswaarden nog niet jegens eiseressen door middel van enig feitelijk handelen zijn toegepast, hebben eiseressen voldoende aannemelijk gemaakt dat deze grenswaarden op hen zullen worden toegepast. In de brief van 31 oktober 2011 is immers opgenomen dat deze grenswaarden "vanaf heden" zullen worden toegepast, terwijl de bedrijfsactiviteiten van eiseressen bestreken worden door deze grenswaarden. Nu eiseressen stellen dat de gedaagde met de toepassing van die grenswaarden onrechtmatig handelt, en gedaagde niet heeft weersproken dat hij de grenswaarden ook op het handelen van eiseressen van toepassing acht, hebben eiseressen belang bij hun vordering en kan die als zodanig ook in kort geding worden beoordeeld. Slechts voor zover de gedaagde betoogt dat eiseressen niet een voorziening kunnen vragen die ook voor anderen geldt, slaagt dat verweer.
Inhoudelijke beoordeling
4.2. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of het gedaagde vrij staat om de grenswaarden jegens eiseressen te hanteren als criteria waaraan eiseressen moeten voldoen bij hun transporten van oud papier en karton. De vorderingen zien enerzijds op het handelen van de Inspectie bij de bestuursrechtelijke handhaving van de EVOA, anderzijds op het handelen van het Openbaar Ministerie bij het onderzoek naar overtreding van het bepaalde in de artikelen 2 lid 35 EVOA jo. 10.60 lid 2 Wet milieubeheer en de artikelen 1a en 2 WED. Bij verdere beoordeling van de vorderingen zal de voorzieningenrechter dit onderscheid ook maken.
4.3. Eiseressen hebben in de eerste plaats in meer algemene zin betoogd dat de Inspectie niet bevoegd is de norm die in de EVOA en het Verdrag van Bazel is neergelegd om te bepalen of een afvalstof onder het regime van de groene lijst kan worden uitgevoerd, nader te concretiseren. De voorzieningenrechter verwerpt dat betoog. Met het vaststellen van grenswaarden heeft de Inspectie beoogd de in de bijlage bij de EVOA opgenomen definitie van groene lijst-afvalstoffen voor zover het betreft papier, karton en papierproducten, uit te leggen. Met die uitleg heeft de Inspectie op zichzelf geen nieuwe regels gecreëerd, maar slechts haar uit de Wet milieubeheer voortvloeiende taak en bevoegdheid nader ingevuld. De opgestelde grenswaarden zijn als te beschouwen als (een uitdrukking van) beleidsregels die de Inspectie bij de uitoefening van haar taak zal hanteren. Op zichzelf staat het de Inspectie als orgaan van gedaagde vrij haar taakomschrijving door middel van beleid nader te concretiseren.
4.4. Voor zover het betoog van eiseressen mede aldus moet worden begrepen dat van de organen van gedaagde juist niet de Inspectie het orgaan is dat bevoegd is beleid op dit punt te maken oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat eiseressen het verweer van gedaagde op dit punt onvoldoende hebben weersproken. Gedaagde heeft immers betwist dat de Inspectie onbevoegd is om de rechtsnorm van de EVOA te concretiseren. Volgens gedaagde gaat het hier om mandatering, onder- en doormandatering op basis van Coördinatiebesluit organisatie en formatie rijksdiensten 2007. Geoordeeld wordt dat eiseressen geen overtuigende argumenten aangevoerd hebben die hun stelling kunnen schragen dat de grenswaarden op onbevoegde wijze tot stand zijn gekomen.
4.5. Gedaagde heeft aangevoerd dat controles van partijen afvalstoffen die onder het regime van de "groene lijst" worden verzonden in de praktijk veelvuldig aanleiding gaven tot discussies over de classificatie van de afvalstoffen vanwege de daarin aanwezige verontreinigingen. Omdat de eerder door gedaagde opgestelde vuistregels teveel ruimte lieten voor interpretatie is de Inspectie overgegaan tot het opstellen van de grenswaarden, daarbij gesteund door de FNOI. De vraag is echter of deze grenswaarden waarbij strikte percentages van respectievelijk 2 en 12 aan gewicht voor vreemde componenten dan wel vocht zijn bepaald, niet disproportioneel zijn en te ver uit de pas lopen bij de normen zoals geformuleerd in de EVOA.
4.6. Bij het opstellen van beleid heeft gedaagde een ruime vrijheid. Dat brengt mee dat dit beleid, waartoe de grenswaarden behoren, in kort geding slechts terughoudend kan worden getoetst. De vrijheid van (een orgaan van) gedaagde om zijn bevoegdheid zelf nader in te vullen vindt evenwel zijn grens daar waar die invulling zich niet verhoudt tot de bevoegdheid als zodanig. In kort geding is slechts ruimte voor het treffen van een voorziening indien niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de Inspectie met het vaststellen van het beleid de grenzen van haar bevoegdheid heeft overschreden. Om te beoordelen of daarvan sprake is, moeten de grenswaarden in dit geval worden getoetst aan de EVOA als zodanig nu die uiteindelijk de grondslag biedt voor de in artikel 18.2b Wet milieubeheer neergelegde bevoegdheid tot bestuursrechtelijke handhaving.
4.7. De voorzieningenrechter stelt vast dat de grenswaarden die de Inspectie heeft geformuleerd uitgaan van een bepaald maximumpercentage aan "vreemde componenten" en "vocht". Dergelijke percentages zijn niet terug te vinden in de hierboven weergegeven definitie van papier, karton en papierproducten onder code B3020. In die definitie is slechts opgenomen dat er geen sprake mag zijn van vermenging met "gevaarlijke afvalstoffen". Uit de aanhef van bijlage III bij de EVOA volgt dat van groene lijst-afvalstoffen geen sprake is onder meer indien afvalstoffen dermate met andere stoffen zijn verontreinigd dat a) de aan de afvalstoffen verbonden risico's zodanig toenemen dat zij, gelet op de gevaarlijke eigenschappen als bedoeld in bijlage III van Richtlijn 91/689/EEG, voor de controleprocedure van schriftelijke kennisgeving in aanmerking komen of b) nuttige toepassing van de afvalstoffen op milieuhygiënisch verantwoorde wijze niet mogelijk wordt. Ook deze bepaling bevat een meer open norm waarvan de invulling mede afhankelijk is van andere normen. Voor de door gedaagde gekozen systematiek van vaste percentages bieden deze uitgangspunten in ieder geval geen aanknopingspunten.
4.8. Dergelijke aanknopingspunten zijn ook niet te vinden in het arrest van het EHvJ van 25 juni 1998. Aan dat arrest kan slechts de aanwijzing worden ontleend dat stedelijk/huishoudelijk afval dat gescheiden is ingezameld of behoorlijk is gesorteerd onder de groene lijst kan vallen. Vervolgens wordt ook in dit arrest evenwel teruggegrepen op de hierboven weergegeven meer algemene norm uit de aanhef van bijlage III bij de EVOA.
4.9. Het feit dat in of krachtens de EVOA niet met percentages wordt gewerkt brengt niet zonder meer mee dat gedaagde niet bevoegd zou zijn dat wel te doen. Uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 augustus 2009 (LJN BJ5525 tot en met BJ5530) is evenwel af te leiden dat de Afdeling van oordeel is dat de toegelaten mate van vervuiling niet in algemene zin in een percentage is uit te drukken, maar in hoge mate afhankelijk is ook van de aard van de zogenaamde stoorstoffen. De Afdeling heeft daarbij met zoveel woorden overwogen dat het feit dat het wellicht mogelijk is om de verontreiniging van papier- en kartonafval tot minder dan 7% te beperken, op zichzelf niet noopt tot het oordeel dat een verontreiniging tot 7% niet meer kan worden aangemerkt als het resultaat van een toereikende sortering als bedoeld in het arrest van het EHvJ van 25 juni 1998.
4.10. Gelet op de betreffende regelgeving zoals neergelegd in de EVOA en de daarbij behorende voormelde jurisprudentie is er naar voorlopig oordeel geen ruimte voor het aanleggen van de strikte grenswaarden papierafval zoals vermeld in de brief van 31 oktober 2011, maar dient in individuele gevallen aan de normen van de (bijlage bij) de EVOA te worden getoetst. Voor de conclusie dat die normen in algemene zin in vaste percentages zijn om te zetten, zijn voorshands onvoldoende aanwijzingen. Daarbij geldt dat, zoals eiseressen ook hebben gesteld, acht geslagen dient te worden op overweging 22 van de considerans van de EVOA. Daarin wordt er immers niet voor niets op gewezen dat de ontwikkeling van bindende voorschriften voor onder meer de behandeling van specifieke afvalmaterialen op communautair niveau, ook het ontstaan van gelijke mededingingsvoorwaarden kan bevorderen en ervoor kan zorgen dat de ontwikkeling van een economisch levensvatbare interne markt voor recycling niet wordt belemmerd. In deze overweging is daaraan toegevoegd dat er daarom in de Gemeenschap gelijke spelregels voor recycling tot stand worden gebracht door zo nodig op bepaalde gebieden gemeenschappelijke recyclingnormen toe te passen.
4.11. De verwijzing door gedaagde naar een uitspraak van het EHvJ van 21 juni 2007 maakt dit oordeel niet anders. De prejudiciële beslissing in die zaak, waar in overweging 34 overigens wordt gerefereerd aan het arrest van het EHvJ in voormelde zaak Beside en Besselsen, betreft uit koper en pvc bestaande kabels en ziet in onvoldoende mate op de thans voorliggende kwestie. Ook de omstandigheid dat eiseressen lid zijn van de FNOI is onvoldoende om te oordelen dat eiseressen daarom gebonden zijn aan de door gedaagde geformuleerde grenswaarden. Dat gedaagde meergenoemde gewichtspercentages van 2 en 12 heeft gebaseerd op een internationale norm die wordt gehanteerd in de papier(afval)branche, de zogenoemde ISRI-norm van het Insitute of Scrap Recycling Industries Inc., legt voorshands geen gewicht in de schaal. Gelet op de EVOA en voormelde jurisprudentie is het niet aan gedaagde om eiseressen deze ISRI-norm bindend op te leggen. Daarnaast wordt anticipatie op een richtlijn voor een "einde-afvalstof-status" voor papierafval waaraan volgens gedaagde op Europees niveau wordt gewerkt prematuur en derhalve onjuist geacht. Gesteld noch gebleken is dat inwerkingtreding van deze richtlijn, waarin kennelijk nadere concretisering van de open EVOA norm zal worden opgenomen, op korte termijn te verwachten valt. Evenmin is in voldoende mate gebleken dat het door de Staat overgelegde "laatste concept" van de richtlijn een zodanige consensus bevat dat te verwachten is dat de in dit concept opgenomen normstelling in de uiteindelijke richtlijn zal terugkomen. Zodra dat het geval zal blijken te zijn, staat het gedaagde vrij die normen toe te passen.
4.12. Het bovenstaande brengt mee dat voorshands moet worden geoordeeld dat de Inspectie met het vaststellen en het hanteren van de door haar opgestelde grenswaarden, haar bevoegdheid om door middel van beleid haar taken in te vullen, overschrijdt.
4.13. Met betrekking tot het strafvorderlijk optreden overweegt de voorzieningenrechter verder het volgende. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de Staat, meer in het bijzonder het OM, het vervolgingsmonopolie rust en hem dientengevolge een ruime beleidsvrijheid toekomt bij de vraag of een strafrechtelijk onderzoek moet worden ingesteld of achterwege dient te blijven. Deze afweging zal in beginsel door de voorzieningenrechter moeten worden gerespecteerd, nu de wet niet voorziet in een voorafgaand rechterlijk toezicht op de opsporing en bewijsvergaring zoals die onder het gezag van het OM plaatsvindt. Dit is ook in overeenstemming met de bedoeling van de opsporingshandelingen die in het vooronderzoek plaatsvinden. Deze dienen immers niet alleen om bewijsmateriaal te verzamelen ten behoeve van het door de strafrechter te vellen eindoordeel, maar dienen primair om het OM in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen over de mogelijkheden de strafzaak al dan niet (verder) te vervolgen.
4.14. Ter zitting heeft gedaagde verklaard dat de verdenkingen jegens eiseressen inzake vermoedelijke overtredingen van de EVOA niet gebaseerd zijn op mogelijke overtreding van de grenswaarden. Dat de verdenking daarop niet is gebaseerd laat evenwel onverlet dat in het aanvullend schrijven van de Minister van 23 januari 2012 aan de Chinese autoriteiten inzake uitvoering van meergenoemde rechtshulpverzoeken exact de grenswaarden papierafval zijn vermeld zoals geformuleerd in de brief van 31 oktober 2011. Voorshands moet daarom er van worden uitgegaan dat het de bedoeling van gedaagde is dat de Chinese autoriteiten bij de uitvoering van hun controletaken deze strikte normen zullen hanteren jegens eiseressen. Niet aannemelijk is dat een kortere duur van het onderzoek door de OvJ, dat leidt tot hoge (haven)kosten voor eiseressen -vanwege voormelde rechtshulpverzoeken staan 30 containers in Chinese havens onder embargo- door vermelding van deze strikte normen in de brief van 23 januari 2012 wordt bevorderd. Het verweer van gedaagde dat in deze brief een nader handvat is gegeven voor de beoordeling van de vraag of van huishoudelijk afval sprake is en dat hiermee slechts wordt aangesloten bij de eigen normen van de Chinese autoriteiten die inhouden dat een maximale verontreiniging van 'waste paper' slechts 1,5% mag bevatten, miskent dat niet de Chinese normen, maar de norm van de EVOA door gedaagde moet worden toegepast.
4.15. Gelet op hetgeen hierboven met betrekking tot de door de Inspectie geformuleerde grenswaarden is overwogen, moet worden geoordeeld dat ook met het hanteren van die grenswaarden in het kader van een rechtshulpverzoek, de beleidsvrijheid van gedaagde onmiskenbaar wordt overschreden. Daarmee is het onder V gevorderde toewijsbaar.
4.16. Of en in hoeverre de Chinese autoriteiten gevolg hebben gegeven of zullen geven aan het in de brief van 23 januari 2012 neergelegde verzoek de grenswaarden te hanteren kan thans niet worden beoordeeld aangezien de resultaten van het onderzoek, naar door de Staat onweersproken is gesteld, nog niet bekend zijn. Daarmee zijn alle onderdelen van de onder VI ingestelde vordering prematuur en moet deze worden afgewezen. De voorzieningenrechter tekent daarbij aan dat eiseressen erop moeten kunnen vertrouwen dat, wanneer zou blijken dat de Chinese autoriteiten daadwerkelijk de door de Inspectie opgestelde grenswaarden zouden hanteren, de Staat op eerste verzoek van eiseressen actie zal ondernemen in lijn met het in dit vonnis uitgesproken oordeel.
Conclusie
4.17. Al het voorgaande leidt ertoe dat het gevorderde onder I, II, en V voor toewijzing vatbaar is op de wijze als hierna vermeld. De vordering onder III is niet toewijsbaar nu het gevorderde inzake de brief van 31 oktober 2011 slechts kan zien op eiseressen zodat voor publicatie van dit vonnis geen verplichting van gedaagde bestaat. Het gevorderde onder IV is niet toewijsbaar omdat gedaagde heeft weersproken dat sprake is van een verzwaard toezichtsregime jegens eiseressen en het bestaan van een dergelijke regime niet uit de stellingen van eiseressen kan worden afgeleid. De vordering onder VI is prematuur en wordt om die reden afgewezen. De door eiseressen gevorderde dwangsom is niet toewijsbaar; er wordt van uitgegaan dat gedaagde zich zal houden aan voormelde bevelen en verbod.
4.18. In de omstandigheid dat beide partijen deels in het gelijk dan wel ongelijk zijn gesteld wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
beveelt gedaagde binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis jegens eiseressen niet (langer) toepassing te geven aan (de bijlage bij) de brief van 31 oktober 2011 en de daarin genoemde grenswaarden papierafval;
verbiedt gedaagde de in (de bijlage bij) die brief genoemde normen onder c. en d. nog langer toe te passen jegens eiseressen;
beveelt gedaagde opsporingshandelingen en verdere vervolging, voor zover deze zijn gebaseerd of gerelateerd aan de grenswaarden papierafval, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, jegens eiseressen te staken;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op
8 maart 2012.
AB