Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/8863
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 april 2011 in de zaak tussen
[X], wonende te [Z], eiser
en
de ontvanger van de Belastingdienst [te P], verweerder.
De bestreden uitspraak op bezwaar
De uitspraak van verweerder van 10 oktober 2011 op het bezwaar van eiser tegen de hem gegeven beschikking aansprakelijkstelling ingevolge artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990.
Zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2012.
Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder is [A] verschenen, bijgestaan door [B] en [C].
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- wijzigt de beschikking en vermindert het bedrag waarvoor eiser aansprakelijk is tot € 82.991 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 aan hem vergoedt.
Overwegingen
1. Eiser is enig aandeelhouder en bestuurder van [D BV] te [Z]. [D BV] is opgericht en 1997 en houdt zich bezig met projectmanagement in de bouw.
2. Op 13 november 2009 heeft eiser namens [D BV] aan de ontvanger een melding van betalingsonmacht gedaan.
3. Op 9 februari 2011 is een rapport uitgebracht van een door de Belastingdienst uitgevoerd boekenonderzoek bij [D BV]. In dit controlerapport, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende vermeld:
"3 Omzetbelasting
3.1 Aangiften
[Eiser] heeft verklaard vanaf 2008 bewust nihilaangiften (maand) omzetbelasting te hebben ingediend vanwege de financiële problemen. Maar ook voor de jaren 2006 en 2007 deed hij bewust foutieve nihilaangiften per maand. Middels een jaarsuppletie corrigeerde hij dit dan.
Pas zeer recent is de suppletie 2007 ad. € 31.621 afbetaald.
De suppletie 2008 ad. € 9.279 staat nog open.
Voor 2009 is op 2-12-2010 tijdens het onderzoek een suppletie ingediend voor een bedrag van € 19.069. Dit bedrag is inmiddels door de administratie OB nageheven met slechts een administratieve boete.
Het jaar 2010 geeft een voorlopig te betalen saldo van € 30.478 te zien.
4 Naheffingsaanslagen omzetbelasting
Over het jaar 2010 zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen. Deze is gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
4.1 Vergrijpboete omzetbelasting
Over het totale bedrag ad. € 30.478 ben ik voornemens een vergrijpboete op te leggen conform artikel 67f AWR en § 25 en § 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. Het percentage dat hoort bij, door opzet, onjuist indienen van de aangiften omzetbelasting bedraagt 50%.
De grondslag voor de boete wordt gevormd door het bedrag van de belasting dat als gevolg van opzet van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.
Ik ben van mening dat onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend en dat dit is te classificeren als opzet. Het is als opzet aan te merken dat er over 2010 maandelijks ten onrechte nihilaangiften omzetbelasting zijn ingediend om zodoende geld te besparen.
4.2 Heffingsrente en invorderingsrente
De heffingsrente en de invorderingsrente worden berekend conform de wettelijke bepalingen."
4. Verweerder heeft laten onderzoeken of eiser aansprakelijk kon worden gesteld voor de belastingschulden van [D BV]. Van dit onderzoek is op 9 februari 2011 een rapport uitgebracht. In dit rapport, dat in kopie tot de gedingstukken behoor, is onder meer het volgende vermeld:
"2 OPENSTAANDE AANSLAGEN
Per 28-01-2011 staan de volgende aanslagen open:
- Loonbelasting over oktober 2009 t/m augustus 2010 voor een totaal bedrag van € 34.092.
- Omzetbelasting suppleties 2007 t/m 2009 € 60.443.
3 MELDING BETALINGSONMACHT
Op 13-11-2009 heeft [D BV] een officiële melding betalingsonmacht /verzoek uitstel betaling gedaan voor de loonheffing april 2009. Er was door de Belastingdienst reeds een aankondiging van een dwangbevel verstuurd.
Daarna zijn er moet grote regelmaat meldingen gedaan van voortdurende betalingsonmacht en nadere informatie omtrent een ingediende kredietaanvraag & 3e hypotheek.
De meldingen zijn afkomstig van [X].
De 1e melding is niet tijdig gedaan (pas na dwangbevel), de verder meldingen dienen als tijdige kennisgeving betalingsonmacht te worden beschouwd.
4 KENNELIJK ONBEHOORLIJK BESTUUR
(...)
5 ADVIES AAN DE ONTVANGER
Op basis van het ingestelde onderzoek ben ik van mening dat de bestuurder van [D BV] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 Invorderingswet Pro 1990."
5. Bij de onderhavige beschikking heeft verweerder eiser aansprakelijk gesteld voor door [D BV] verschuldigde en onbetaald gebleven belasting, boeten, vervolgingskosten en rente. Eiser is aansprakelijk gesteld voor € 89.981. Dit bedrag kan, voor zover hier van belang, als volgt worden gespecificeerd:
Tabel 1
6. In geschil is of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de in 5 vermelde belasting, boeten, kosten en rente. Eiser stelt zich - kort weergegeven - op het standpunt dat dit niet het geval is omdat het niet aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hem te wijten is dat de belasting en de bedragen die in verband daarmee zijn gevorderd, niet zijn betaald. Verweerder stelt daartegenover dat het onbetaald blijven daarvan wel een gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser.
Subsidiair stelt verweerder dat de naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn opgelegd omdat eiser opzettelijk onjuiste aangiften heeft ingediend, zodat, op grond van artikel 7, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit), voor die posten een geldige melding van betalingsonmacht niet mogelijk was. In dat geval is eiser aansprakelijk voor € 41.983, oftewel € 38.399, vermeerderd met € 3.584 voor boeten, kosten en rente die in verband met de naheffing van omzetbelasting zijn opgelegd en in rekening gebracht.
7. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Invorderingswet), is een bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor de loon- en omzetbelasting die dat lichaam verschuldigd is. Ingevolge het tweede lid van dat artikel is het lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loon- en omzetbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Voldoet het lichaam op de juiste wijze aan deze verplichting dan is, op grond van het tweede lid van artikel 36, de bestuurder alleen aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Onder kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden verstaan bestuursbeleid waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat geen weldenkend mens het zou voeren en waardoor het lichaam niet (meer) aan zijn verplichtingen kan voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank is onder onbehoorlijk bestuur in elk geval te begrijpen het verrichten van bestuurshandelingen die wettelijk zijn verboden, zoals het bewust onjuist doen van aangifte, of die tegenover schuldeisers, waaronder de fiscus, onrechtmatig zijn of waarvan de bestuurder in redelijkheid behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn.
8. Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit dient de melding van betalingsonmacht te worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de belasting behoorde te worden afgedragen of voldaan. Betreft de melding van betalingsonmacht een naheffingsaanslag die is opgelegd omdat de verschuldigde belasting meer beloopt dan de belasting die voor het desbetreffende tijdvak is aangegeven, dan kan, op grond van het tweede lid van artikel 7 van Pro het Uitvoeringsbesluit, de melding worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldatum van de naheffingsaanslag, mits de naheffingsaanslag niet het gevolg is van opzet of grove schuld van het lichaam.
9. In het in 3 geciteerde controlerapport is onder meer vermeld dat eiseres voor de jaren 2006 tot en met 2009 bewust onjuiste aangiften omzetbelasting heeft ingediend. Over al die jaren was eiseres omzetbelasting verschuldigd, maar voor al die jaren heeft zij zogenoemde nihilaangiften ingediend. Eiser heeft dit niet weersproken. Dit kan, naar het oordeel van de rechtbank, tot geen ander oordeel leiden dan dat de naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2007, 2008 en 2009 het gevolg zijn van opzet van eiseres in de zin van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit. Voor de op die aanslagen openstaande bedragen is eiser dus terecht aansprakelijk gesteld, ongeacht of voor deze naheffingsaanslagen tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan en of op andere gronden wel of niet moet worden aangenomen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het subsidiaire standpunt van verweerder is dus juist, zodat eiser aansprakelijk is voor de nageheven omzetbelasting van € 44.592.
10. De loonheffing waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld heeft betrekking op de maand oktober 2009 en de daarop volgende tijdvakken. De loonheffing over oktober 2009 had uiterlijk op 30 november 2009 moeten zijn betaald. Vast staat de [D BV] op 13 november 2009 een melding van betalingsonmacht heeft gedaan. Uit de gedingstukken komt naar voren dat die melding door beide partijen is aangemerkt als een melding van betalingsonmacht voor de loonheffing die [D BV] over alle daaropvolgende aangiftetijdvakken verschuldigd is geworden. Het moet er daarom voor worden gehouden dat [D BV] voor al die tijdvakken op de juiste wijze aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Dit heeft tot gevolg dat eiser alleen aansprakelijk is voor de loonheffing als het niet betalen daarvan het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de periode van drie jaren voor elk aangiftetijdvak geacht wordt te zijn geëindigd op de dag dat [D BV] voor dat tijdvak in gebreke was, dus op de dag na dag waarop de belasting over dat tijdvak uiterlijk had moeten worden betaald. Daarom moet worden beoordeeld of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser in de periode vanaf 13 november 2006 tot en met 31 januari 2011. De bewijslast daarvoor ligt bij verweerder.
11. Verweerder heeft aangevoerd dat de BV er steeds voor koos de schulden aan haar concurrente crediteuren wel en die aan de fiscus, een preferente crediteur, niet te voldoen. Verder heeft verweerder aangevoerd dat een schuld aan een gelieerde vennootschap van € 22.197 werd betaald terwijl [D BV] op die vennootschap een vordering had van € 77.125, dat eiser vanuit [D BV] grote privéonttrekkingen heeft gedaan, dat eiser de aankoop van een woning in Portugal heeft gefinancierd met een lening van [D BV], zonder ooit de overeengekomen rente en aflossing feitelijk te voldoen en dat [D BV] te laat was met het deponeren van de jaarstukken over 2008 en 2009. Eiser heeft daartegen aangevoerd dat de betalingsonmacht het gevolg is van de bankencrisis eind 2008 en de lening voor de woning in Portugal een belegging voor pensioen en daarmee een verantwoorde investering was.
12. Naar verweerder onweersproken heeft gesteld heeft eiser in de jaren 2007 tot en met 2010 grote bedragen aan [D BV] onttrokken. In zijn verweerschrift heeft verweerder vermeld dat [D BV] in 2007 een vordering in rekening-courant had op eiser van € 136.200 en deze vordering in 2008 opliep tot € 249.300 en in 2009 en 2010 zelfs tot € 281.500 en € 373.823. Eiser heeft dit niet weersproken en heeft, met name met wat hij daarvoor ter zitting heeft aangevoerd, voor het sterk oplopen van de vordering in rekening-courant geen afdoende verklaring gegeven, laat staan voldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die voor het doen van dergelijke grote onttrekkingen een rechtvaardiging zouden kunnen zijn. Dat [D BV] is overvallen door de banken- en eurocrisis verklaart, naar het oordeel van de rechtbank, niet het oplopen van de schuld in rekening-courant van eiser. Dat eiser, naar hij heeft gesteld, daaruit (mede) privébelastingschulden heeft betaald is geen rechtvaardiging. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder, met wat hij daarvoor heeft aangevoerd en overgelegd, aannemelijk heeft gemaakt dat eiser als bestuurde van [D BV] een beleid heeft gevoerd waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat geen weldenkend mens het zou voeren en bestuurshandelingen heeft verricht waarvan hij in redelijkheid behoorde te weten dat daarvan benadeling van de fiscus in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Wat eiser daartegen heeft aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen komen. Weliswaar heeft eiser gesteld dat wat is vermeld in het controlerapport en het rapport van het aanprakelijkheidsonderzoek over het geheel genomen suggestief en onjuist is, maar hij heeft dit niet concreet gemaakt. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat het onbetaald blijven van de loonbelasting te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser. Eiser is dus terecht aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven loonbelasting van € 38.399.
13. Volgens de bijlage bij de beschikking is eiser tevens aansprakelijk gesteld voor boeten, kosten en renten die in verband met de onbetaalde belasting zijn opgelegd en in rekening gebracht. Op grond van artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet zou eiser daarvoor alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor zover het belopen daarvan aan hem te wijten is. Dat dit het geval is, is gesteld echter noch gebleken. Weliswaar wordt in het in 3 geciteerde controlerapport melding gemaakt van een vergrijpboete wegens het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften, maar die ziet op de heffing van omzetbelasting over het jaar 2010 en daarvoor is eiser niet, althans niet bij de onderhavige beschikking, aansprakelijk gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is de beschikking daarom in zoverre onjuist en dient het bedrag waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld te worden verminderd met € 6.990 tot € 82.991. Het beroep is daarom gegrond verklaard.
14. De rechtbank vindt geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling omdat gesteld noch gebleken is dat eiser kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, rechter, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2011.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.