Uitspraak
VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/192
uitspraak ingevolge artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek om een voorlopige voorziening van
[verzoeker], te [plaats],
(gemachtigde: mr. E.O. Hooning-Abbas),
tegen
de minister van Defensie, verweerder
(gemachtigde: mr. A.N. Koster en mr. S.M. Diekstra).
Procesverloop
Bij besluit van 4 augustus 2011 heeft verweerder aan verzoeker op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR), met ingang van 15 augustus 2011 ontslag verleend wegens wangedrag. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 7 september 2011 bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 20 oktober 2011 (AWB 11/7144) heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen.
Bij besluit van 29 november 2011 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 9 januari 2012 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder kenmerk AWB 12/235. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder kenmerk AWB 12/192.
Het verzoek is op 1 maart 2012 ter zitting behandeld.
Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E.O. Hooning-Abbas.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.N. Koster en mr. S.M. Diekstra.
Overwegingen
1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van Pro de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
2 Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat verzoeker zich gedurende een periode van afwezigheid wegens (volledige) ziekte (van 8 juni 2009 tot
23 juli 2009) heeft laten inzetten voor nevenwerkzaamheden bij de politie en hierbij heeft nagelaten zijn directe chef te informeren over het feit dat hij weer in staat was zijn arbeid te hervatten. Dit is volgens verweerder aan te merken als wangedrag.
Voorts heeft verweerder aan het ontslag ten grondslag gelegd dat verzoeker gedurende een tweede periode van ziekte en re-integratie (vanaf 20 september 2010 tot 4 februari 2011) heeft nagelaten de bedrijfsarts te informeren over de aard en omvang van zijn nevenwerkzaamheden. Verzoeker heeft verklaard gemiddeld 3 uur per week telefonische werkzaamheden te verrichten, terwijl hij in werkelijkheid, voor aanvang van zijn ziekteperiode, ongeveer 20 uur per week bij de politie werkte en niet aan de bedrijfsarts en direct leidinggevende heeft verteld dat hij van plan was de werkzaamheden tot dit niveau uit te breiden. Volgens de bedrijfsarts mocht verzoeker in november 2010 12 uur en in december 2010 18 uur per week werken. Gebleken is dat verzoeker in de maanden november en december 2010 tussen de 20 en 41 uur per week bij de politie werkte. Verzoeker heeft de bedrijfsarts niet tijdig en niet uit eigen beweging op de hoogte gesteld van de precieze aard en omvang van deze werkzaamheden, terwijl hij redelijkerwijs had moeten en kunnen begrijpen dat deze van belang zijn voor de beoordeling van verzoekers ongeschiktheid en re-integratie. Dit is aan te merken als wangedrag, nu verzoeker heeft gehandeld in strijd met de in artikel 126b van het AMAR neergelegde verplichting. Verzoeker heeft immers met name de omvang van de werkzaamheden dusdanig uitgebreid dat deze invloed (kunnen) hebben op zijn functievervulling bij de Koninklijke Marechaussee (Kmar) en de belangen van de dienst als zodanig kunnen raken.
Ten slotte heeft verweerder aan het ontslag ten grondslag gelegd dat verzoeker de beperkingen die de bedrijfsarts gedurende de tweede ziekteperiode heeft opgelegd, aanzienlijk heeft overschreden. De beperkingen hielden in dat verzoeker beperkt was in aandacht en concentratievermogen, dat een rustige werkplek werd aanbevolen, dat verzoeker beperkt was in uren, afgebakende, niet coördinerende taken diende te verrichten en niet operationeel mocht worden ingezet. Verzoeker draaide tijdens zijn nevenwerkzaamheden veelvuldig lange diensten, voornamelijk 's avonds en 's nachts. De gemiddelde inzet bedroeg daarbij 20 uur per week, waarbij verzoeker in de maanden november en december 2010 tussen de 20 en 41 uur per week bij de politie werkte. Hierbij is gebleken dat hij zich vrijwel ieder weekend op vrijdag en zaterdag liet inzetten en door de week ook nog diensten verrichte. Aanvankelijk verrichte verzoeker veel bureauwerk, maar dit werd in een korte periode steeds meer uitgebreid, waarbij verzoeker in ieder geval vanaf november 2010 niet meer op een rustige werkplek werkte, maar zijn werkzaamheden op het bureau in alle hectiek verrichte en eveneens buitendiensten draaide. Tijdesn deze buitendiensten voerde verzoeker in strijd met het advies van de bedrijfsarts operationele werkzaamheden uit en trad hij steeds op als coach terwijl hij niet coördinerende werkzaamheden diende te verrichten. Verzoeker heeft daarmee de door de bedrijfsarts gestelde beperkingen aanzienlijk overschreden en zich schuldig gemaakt aan ernstig wangedrag. Indien verzoeker zich niet kon vinden in de beperkingen had hij dit kenbaar en bespreekbaar moeten maken. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat verzoeker heeft gehandeld in strijd met artikel 92 van Pro het AMAR, op grond waarvan een militair verplicht is de maatregelen in acht te nemen die door de minister worden voorgeschreven ter bescherming van de gezondheid van de militair of die van anderen.
Niet gebleken is dat dit gedrag niet aan verzoeker is toe te rekenen. Ten slotte heeft verweerder het ontslag niet onevenredig geacht. Bij de belangenafweging heeft verweerder betrokken dat verzoeker niet heeft voldaan aan de aan militairen van de Kmar gestelde speciale eisen van geloofwaardigheid, integriteit en plichtsbetrachting. Een militair van de Kmar dien zowel intern als extern onkreukbaarheid uit te stralen. Niet alleen heeft verzoeker het in hem gestelde vertrouwen ernstig geschaad, maar is het ook mogelijk dat hij schade heeft toegebracht aan de goede naam van de Kmar.
3 Verzoeker kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en heeft hiertoe aangevoerd dat hij geen nevenwerkzaamheden heeft verricht gedurende de periodes dat hij volledig arbeidsongeschikt was en zich derhalve niet schuldig heeft gemaakt aan wangedrag.
Voorts kan het niet conform artikel 126b van het AMAR melden van de nevenwerkzaamheden niet worden aangemerkt als plichtsverzuim, te meer nu verweerder ter zitting heeft aangegeven de werkzaamheden niet bezwaarlijk te vinden. Evenmin kan aan hem worden verweten dat hij de bedrijfsarts tijdens zijn re-integratie onvoldoende op de hoogte heeft gehouden van zijn nevenwerkzaamheden, nu hij van de bedrijfsarts toestemming had om behandeld en begeleid te worden door zijn civiele huisarts. Uit de verklaring van 3 januari 2012 van deze huisarts blijkt dat verzoeker de nevenwerkzaamheden met name verrichte als afleiding en herstel/rouwverwerking. Dit kan geen wangedrag opleveren.
Verder maakt verweerder hem ten onrechte het verwijt zich niet te hebben gehouden aan de door de bedrijfsarts opgelegde beperkingen, nu juist zijn commandant van hem verwachtte dat hij weer operationele taken verrichtte.
Bovendien is het ontslag onevenredig. Hierbij wijst verzoeker erop dat verweerder niet heeft onderbouwd op welke wijze mogelijk schade heeft toegebracht aan de naam van de Kmar.
Ten slotte stelt verzoeker dat de ingangsdatum van het ontslag in strijd is met artikel 47, eerste lid, van het AMAR, nu ontslag op grond van dit artikel in het algemeen met ingang van de eerste dag van de kalendermaand wordt verleend.
4 Ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
5 Naar vaste jurisprudentie hanteert de Centrale Raad van Beroep (CRvB) ten aanzien van disciplinaire straffen als toetsingsmaatstaf dat de bestuursrechter in ambtenarenzaken, die moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf, dient vast te stellen of de betrokken ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan het plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter moeten toetsen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het strafbesluit. De voorzieningenrechter acht deze maatstaf evenzeer aangewezen voor het onderhavige ontslag dat is gebaseerd op wangedrag. Een ontslag op grond van wangedrag met alle gevolgen van dien is een zodanig zware maatregel dat daartoe slechts kan worden overgegaan, indien de feiten, die aan het ontslag ten grondslag worden gelegd, niet voor gerede twijfel vatbaar zijn.
6 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat op grond van de op de zaak betrekking hebbende stukken voldoende vast dat verzoeker gedurende de eerste ziekteperiode van 8 juni 2009 tot 23 juli 2009, waarin hij volledig arbeidsongeschikt was, nevenwerkzaamheden heeft verricht. Verder is niet in geschil dat verzoeker gedurende de re-integratie in de tweede ziekteperiode vanaf 20 september 2010 nevenwerkzaamheden heeft verricht. Hierbij staat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast dat verzoeker heeft nagelaten het bevoegd gezag en de bedrijfsarts op de hoogte te stellen van de precieze aard en omvang van zijn nevenwerkzaamheden bij de politie.
Ten slotte is niet in geschil dat verzoeker zich niet heeft gehouden aan de door de bedrijfsarts opgelegde beperkingen.
De omstandigheid dat verzoeker toestemming had om zich te laten begeleiden en behandelen door zijn huisarts maakt het voorgaande niet anders, nu de huisarts slechts globaal op de hoogte was van de door verzoeker verrichte werkzaamheden en bovendien uitsluitend de huisartsgeneeskundige begeleiding voor zijn rekening nam maar niet de bedrijfsgeneeskundige begeleiding. Het is immers aan de bedrijfsarts om te beoordelen of de aard en omvang van de nevenwerkzaamheden de re-integratie en de functievervulling niet schaden.
Niet gebleken is dat de aan verzoeker verweten gedragingen niet aan hem zijn toe te rekenen.
De jurisprudentie van de CRvB bevat voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het verrichten van werkzaamheden tijdens een periode van volledige arbeidsongeschiktheid en het zonder overleg met de bedrijfsarts verrichten van werkzaamheden, kan worden aangemerkt als ernstig plichtsverzuim waaraan de maatregel van disciplinair ontslag niet onevenredig is te achten. Verwezen wordt naar de uitspraken van 24 oktober 2002
(LJN: BJ3096), 26 juni 2008 (LJN: BD6262) en 10 maart 2011 (LJN: BP7579). Deze jurisprudentie heeft echter uitsluitend betrekking op ambtenaren en niet op militaire ambtenaren waarbij als uitgangspunt geldt dat sprake moet zijn van wangedrag. Voorts hangt de in voornoemde jurisprudentie gemaakte afweging steeds sterk af van de omstandigheden van het geval. Dit maakt dat in dat opzicht sprake is van een principiële kwestie die zich niet leent voor een beoordeling ten gronde door de voorzieningenrechter en dat behandeling van de bodemprocedure door een meervoudige kamer is aangewezen.
Mede gelet op de eerdere toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening met kenmerk AWB 11/7144 dienen vooralsnog de belangen van verzoeker zwaarder te wegen en bestaat aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, in die zin dat het besluit van 29 november 2011 wordt geschorst totdat uitspraak is gedaan op het beroep met kenmerk AWB 12/235.
7 Verweerder wordt met toepassing van artikel 8:75, eerste lid van de Awb veroordeeld in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,-).
Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van 29 november 2011 wordt geschorst totdat uitspraak is gedaan op het beroep met kenmerk AWB 12/235;
2 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 874,- welke kosten verweerder aan verzoeker dient te vergoeden;
3 bepaalt dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht van € 152,- aan verzoeker vergoedt.
De uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. I. Goud, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2012.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld