Uitspraak
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Assen
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
Zaaksnummer: AWB 12/10848 BEPTDN S2
Uitspraak van de rechtbank van 24 april 2012
inzake:
[...],
geboren 1979,
van Chinese nationaliteit,
IND-dossiernummer: [...],
V-nummer: [...],
eiser,
gemachtigde: mr. S.B. Kleerekooper, advocaat te Hoenderloo,
tegen:
de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,
(Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)),
te 's-Gravenhage,
verweerder,
gemachtigde: A. van de Burgt, ambtenaar bij de IND.
Procesverloop
Op 10 september 2011 is aan eiser een terugkeerbesluit uitgereikt.
Tegen dit besluit is namens eiser op 20 september 2011 een bezwaarschrift ingediend. Bij beschikking van 18 november 2011 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep bij de rechtbank ingesteld. Tevens heeft hij verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 9 februari 2012 is het beroep gegrond verklaard en de voorlopige voorziening afgewezen. Het bestreden besluit is vernietigd en de rechtbank heeft bepaald dat een nieuw besluit dient te worden genomen met inachtneming van de uitspraak.
Bij het bestreden besluit van 29 maart 2012 heeft verweerder het ingediende bezwaar kennelijk ongegrond verklaard.
Bij beroepschrift van 30 maart 2012 heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank tegen dit besluit. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiser gezonden en hem in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken.
Openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 19 april 2012. Eiser is daarbij verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
Motivering
Eiser verblijft sinds onbekende datum, zonder geldige verblijfstitel in Nederland. Op 30 maart 2006 als ook op 26 juli 2007 is eiser op formele wijze aangezegd Nederland te verlaten. Eiser heeft meermalen in bewaring verbleven, laatstelijk in de periode van 19 juni 2007 tot 5 juli 2007. Deze bewaring is opgeheven.
Op 10 september 2011 heeft de inspecteur van het regionaal politiekorps IJsselland namens verweerder aan eiser een terugkeerbesluit opgelegd, waarin eiser is aangezegd Nederland onmiddellijk te verlaten. In het besluit is geconstateerd dat eiser niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft en Nederland uit eigen beweging dient te verlaten, dat hij zich voorts niet heeft gehouden aan zijn vertrektermijn en zich aan het toezicht heeft onttrokken. De openbare orde vereist volgens verweerder derhalve het onmiddellijke vertrek. Daaropvolgend is eiser diezelfde dag in vreemdelingenbewaring gesteld. De vreemdelingenbewaring van eiser duurt tot op heden voort.
Tegen dit besluit is namens eiser op 20 september 2011 een bezwaarschrift ingediend. Bij beschikking van 18 november 2011 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat het terugkeerbesluit van 10 september 2011 onverplicht zou zijn genomen.
Bij uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 9 februari 2012 heeft de rechtbank het door eiser tegen het besluit van 18 november 2011 ingestelde beroep gegrond verklaard en de voorlopige voorziening afgewezen. Het bestreden besluit is vernietigd en de rechtbank heeft bepaald dat een nieuw besluit dient te worden genomen met inachtneming van de uitspraak. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het besluit van 18 november 2011 niet met de door hem gegeven motivering tot de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar heeft kunnen komen. De rechtbank heeft evenwel geen aanleiding gezien om het primaire besluit van 10 september 2011 te vernietigen omdat verweerder door de niet-ontvankelijkheidsverklaring van het bezwaar niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van het geschil en daartoe eerst de gelegenheid dient te krijgen, waarbij hij mogelijke aan het besluit klevende gebreken kan herstellen.
Ter uitvoering van deze uitspraak heeft verweerder op 29 maart 2012 opnieuw beslist, waarbij verweerder het bezwaar op grond van artikel 7:11 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) heeft heroverwogen. Verweerder heeft aan het besluit ten grondslag gelegd dat ten aanzien van eiser het risico bestaat dat hij zich aan het toezicht zal onttrekken als bedoeld in artikel 62, tweede lid, aanhef en onder a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) en artikel 6.1, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) gelezen in samenhang met artikel 5.1b van het Vb 2000, en daarom niet kan worden gesteld dat aan hem ten onrechte een vertrektermijn is onthouden.
Eiser heeft in beroep primair aangevoerd dat verweerder geen gebruik mocht maken van de bevoegdheid om de termijn te verkorten tot nul dagen. De hoofdregel is volgens hem dat een vertrektermijn wordt gegund. Het terugkeerbesluit van 10 september 2011 is ten onrechte genomen omdat er geen grondslag was voor het onthouden van een termijn voor vrijwillig vertrek. De aan dit besluit klevende gebreken kunnen dan ook niet meer met een nieuw besluit worden hersteld, omdat een termijn voor vrijwillig vertrek maar één keer, alleen bij het primaire besluit, kan worden verleend. Het risico op het zich onttrekken aan het toezicht was ten tijde van het terugkeerbesluit nog niet vastgelegd in objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, zoals vereist door het zevende lid van artikel 3 van Pro de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348) (de Terugkeerrichtlijn).
Bij wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vw 2000 (Stb. 2011, 663) en bij besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het Vb 2000 (Stb. 2011, 664) is de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd. Daarbij zijn – voor zover hier van belang – artikel 62, eerste lid, Vw 2000 en artikel 6.1 Vb 2000 gewijzigd en is artikel 5.1b Vb 2000 ingevoerd.
Deze wet en dit besluit zijn in werking getreden op 31 december 2011.
De rechtbank stelt voorop dat het uitgangspunt van heroverweging in bezwaar meebrengt dat in beginsel bij de heroverweging getoetst moet worden aan de wettelijke voorschriften zoals die op dat moment luiden, mits die wijziging onmiddellijke werking heeft.
Weliswaar hebben de gewijzigde bepalingen die verweerder aan het besluit op bezwaar ten grondslag heeft gelegd onmiddellijke werking, maar desondanks lijdt naar het oordeel van de rechtbank bovengenoemd uitgangspunt in dit geval uitzondering, gelet op de aard van het primaire besluit, en de plaats die dit besluit inneemt in de terugkeerprocedure.
In het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) van 28 april 2011 in de zaak El Dridi (C-61/11 PPU) heeft het HvJEU opgemerkt dat de Terugkeerrichtlijn nauwkeurig de procedure vastlegt die elke lidstaat dient toe te passen op de terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, alsook de volgorde bepaalt van de verschillende stappen die die procedure achtereenvolgens omvat. Voorts heeft het HvJEU overwogen:
“Zo bepaalt artikel 6, lid 1, van diezelfde richtlijn om te beginnen, primair, dat de lidstaten verplicht zijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. In het kader van die eerste stap in de terugkeerprocedure moet, behoudens uitzonderingen, voorrang worden gegeven aan de vrijwillige nakoming van de uit het terugkeerbesluit voortvloeiende verplichting tot terugkeer, aangezien artikel 7, lid 1, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat bij dat besluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld.
Uit artikel 7, leden 3 en 4, van voornoemde richtlijn volgt dat slechts in bijzondere omstandigheden, zoals wanneer er een risico bestaat op onderduiken, de lidstaten, enerzijds, aan de adressaat van het terugkeerbesluit de verplichting kunnen opleggen om zich regelmatig te melden bij de autoriteiten, een voldoende financiële zekerheid te stellen, documenten voor te leggen of op een bepaalde plaats te verblijven, dan wel, anderzijds, een termijn voor vrijwillig vertrek kunnen vaststellen die korter is dan zeven dagen, en zelfs ervan kunnen afzien een dergelijke termijn toe te kennen. In het laatste geval, maar ook in de situatie dat niet binnen de voor het vrijwillige vertrek toegestane termijn aan de terugkeerverplichting is voldaan, volgt uit artikel 8, leden 1 en 4, van de Terugkeerrichtlijn dat, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures, die bepalingen aan de lidstaat die een terugkeerbesluit heeft genomen tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, de verplichting opleggen om door het nemen van de nodige maatregelen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, op evenredige wijze en, met name, met eerbiediging van de grondrechten, over te gaan tot verwijdering.
Dienaangaande vloeit uit punt 16 van de considerans van die richtlijn, alsmede uit de tekst van artikel 15, lid 1, ervan, voort dat de lidstaten de verwijdering dienen uit te voeren met de minst dwingende maatregelen. Enkel in het geval waarin de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit – door middel van verwijdering – in gevaar dreigt te komen door het gedrag van de betrokkene, hetgeen per geval moet worden beoordeeld, kunnen de lidstaten laatstgenoemde zijn vrijheid ontnemen door hem in bewaring te stellen.”
Naar het oordeel van de rechtbank volgt daaruit dat het terugkeerbesluit de start van de terugkeerprocedure markeert, dat de in de terugkeerprocedure opeenvolgend te ondernemen stappen nauwkeurig zijn omschreven en dat bewaring met het oog op de verwijdering strekt tot uitvoering van het terugkeerbesluit.
De rechtbank stelt vast dat het terugkeerbesluit dat ten aanzien van eiser is genomen heeft geleid tot een terugkeerprocedure, die uiteindelijk is uitgemond in de bewaring van eiser met het oog op zijn uitzetting.
Op grond van het hiervoor overwogene diende verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet op grond van de ten tijde van het besluit op bezwaar geldende wet- en regelgeving te beslissen, maar op grond van de wet- en regelgeving zoals die gold ten tijde van het primaire besluit, het terugkeerbesluit. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit op bezwaar het afzien van het bieden van een termijn voor vrijwillig vertrek uitsluitend heeft gemotiveerd met verwijzing naar de met ingang van 31 december 2011 geldende wet- en regelgeving.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit wegens een motiveringsgebrek in rechte geen stand kan houden en voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of er aanleiding is het primaire besluit te herroepen, zoals eiser heeft verzocht.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in een uitspraak van 9 november 2011 (LJN: BU4110) geoordeeld dat de wet- en regelgeving zoals die gold tot 31 december 2011 en waarop verweerder zijn besluit had gegrond, geen grondslag bood voor het afzien van het verlenen van een termijn voor vrijwillig vertrek wegens het bestaan van een risico op onderduiken. De Afdeling heeft overwogen dat met artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 niet is voldaan aan het in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn gestelde vereiste dat een risico op onderduiken moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. Ook bezien in samenhang met de Memorie van Toelichting op de Vw 2000 (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 64) – waarin, voor zover thans van belang, staat vermeld dat in het derde lid de vertrektermijn is neergelegd van de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, hetgeen wil zeggen nimmer een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend, waarmee wordt gedoeld op de vreemdeling die illegaal in Nederland verblijft – behelst deze bepaling louter een omschrijving van een categorie vreemdelingen, zonder dat daarin een nadere uitwerking van objectieve criteria is opgenomen op grond waarvan op individuele basis het risico op onderduiken kan worden beoordeeld, aldus de Afdeling.
Op grond daarvan kan er naar het oordeel van de rechtbank in de wet- en regelgeving die gold ten tijde van het nemen van het primaire besluit geen grondslag worden gevonden voor het afzien van het bieden van een termijn voor vrijwillig vertrek vanwege het bestaan van een risico op onderduiken. Daarin ziet de rechtbank aanleiding het primaire besluit van 10 september 2011 te herroepen.
De rechtbank ziet voorts aanleiding om verweerder onder toepassing van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb in de proceskosten van eiser te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen deze kosten worden begroot op € 874,- voor verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 29 maart 2012;
-herroept het primaire besluit van 10 september 2011;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 874,- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet voldoen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.A. Vlietstra, rechter, bijgestaan door mr. M.B.A. Mensink, griffier.
mr. M.B.A. Mensink mr. N.A. Vlietstra
In het openbaar uitgesproken op 24 april 2012
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC te ’s-Gravenhage. De vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen, zijn opgenomen in artikel 6:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht en artikel 85 van Pro de Vreemdelingenwet 2000.
Afschrift verzonden op: