Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 417409 / KG ZA 12-401
Vonnis in kort geding van 16 mei 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UTS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. F. Koster te Nijmegen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Veiligheid en Justitie en ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. L.R. Kiers te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONDIAL MOVERS B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
advocaat mr. B. Braat te Utrecht.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'UTS', 'de Staat' en 'Mondial Movers'.
1. Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
Mondial Movers heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen UTS en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 8 mei 2012 hebben UTS en de Staat daartegen geen bezwaar gemaakt. Mondial Movers is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 mei 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. FMHaaglanden (hierna 'FMH') is de facilitair beheerder van de nieuwbouwlocatie aan de Turfmarkt 147 te 's-Gravenhage, op welke locatie (vooralsnog) de ministeries van Veiligheid en Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zullen worden gehuisvest. FMH beheert daarnaast de overige locaties van die ministeries in de regio
's-Gravenhage.
2.2. In oktober 2011 is FMH een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart betreffende het sluiten van een raamovereenkomst voor verhuisdiensten. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding is het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten ('Bao') van toepassing.
2.3. Het Beschrijvend Document vermeldt, voor zover hier van belang:
"5.1.2 Beoordeling op basis van de gunningscriteria.
De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats op basis van onderstaande gunningscriteria.
Gunningscriteria
5.1.3 Toelichting op gunningscriterium 'Plan van aanpak projectverhuizing'
De projectverhuizing (voorzieningenrechter: de verhuizing van delen van het ministerie van Veiligheid en Justitie en het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties naar de nieuwbouw aan de Turfmarkt te 's-Gravenhage) (...) vormt de eerste grote opdracht die valt onder de raamovereenkomst. Een beschrijving van de projectverhuizing is terug te vinden in bijlage IX, hoofdstuk 6.
Wij vragen u een plan van aanpak op te stellen met daarin de volgende onderdelen:
1. Risicomanagement (maximaal 15 punten);
2. Kansenmanagement (maximaal 15 punten);
3. Planningsmanagement (maximaal 10 punten).
(...)
1. Risicomanagement
De opdrachtgever wenst de risico's die de projectdoelstelling in gevaar kunnen brengen zoveel mogelijk te reduceren. Wij vragen u om de belangrijkste risico's te benoemen en de door u voorgestelde beheersmaatregelen te beschrijven. (...) Er zal bij de beoordeling worden gelet op de volgende zaken:
• De impact op de gevolgen voor het proces. (...)
• De impact op de kosten. (...)
(...)
2. Kansenmanagement
De opdrachtgever daagt u uit om kansen te identificeren die waarde toevoegen aan de projectdoelstelling. Wij vragen u om de belangrijkste kansen te benoemen in termen van het verlagen van kosten en het verhogen van klanttevredenheid binnen de dienstverlening en de door u voorgestelde maatregelen te beschrijven om deze kansen te benutten. (...) Er zal bij de beoordeling worden gelet op de volgende zaken:
• De impact op de gevolgen voor het proces. (...)
• De impact op de kosten. (...)
(...)
5.1.4 Toelichting op gunningscriterium 'Prijs'
Er wordt beoordeeld op basis van de tarieven en het bijbehorende aantal m3 verhuisvolume die opgegeven worden in het bijgevoegde Excel bestanden (bijlagen XIV en XIII). De volgende tarieven worden opgevraagd:
1. m3 tarieven (maximale score; 30 punten);
2. Hoeveelheid m3 verhuisvolume per 100 stuks (maximale score 5 punten);
3. Uurtarieven van diverse functies (maximale score; 15 punten);
4. Tarieven goederenopslag (maximale score; 5 punten);
5. Huurtarieven verhuismiddelen (maximale score; 5 punten).
Alle 5 hiervoor genoemde prijsonderdelen worden afzonderlijk als volgt beoordeeld. De inschrijver met de laagste vergelijkingsprijs per onderdeel krijgt het maximale aantal punten voor dat onderdeel.
Beoordelingsformule
Hierbij geldt het volgende:
• Negatieve prijzen en tarieven van nul euro zijn niet toegestaan;
• De aanbestede dienst behoudt zicht het recht voor om Inschrijvingen die naar
de mening van de aanbestedende dienst niet marktconform danwel niet realistisch
zijn, terzijde te leggen als abnormaal lage danwel manipulatieve Inschrijving."
2.4. De Nota van inlichtingen 1 van 18 november 2011 vermeldt, voor zover hier van belang:
Nota van inlichtingen
2.5. UTS heeft - naast drie andere partijen, waaronder Mondial Movers en Top Movers Nederland B.V. (hierna 'Top Movers') - tijdig ingeschreven op de aanbesteding.
2.6. Op 31 januari 2012 heeft FMH aan UTS bericht dat Mondial Movers de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend en dat zij (FMH) voornemens is de opdracht aan Mondial Movers te gunnen. UTS is als tweede geëindigd.
2.7 Vervolgens heeft tussen UTS en FMH een gesprek plaatsgevonden, waarin FMH haar gunningsbeslissing nader heeft toegelicht. Daarna hebben zij nog gecorrespondeerd, waarbij UTS (telkens) haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing kenbaar heeft gemaakt. Dit heeft er niet toe geleid dat FMH is teruggekomen op haar voornemen om de opdracht te gunnen aan Mondial Movers.
3. Het geschil
3.1. UTS vordert, zakelijk weergegeven:
I.
primair
de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan UTS en te bevelen om de opdracht te gunnen aan UTS;
subsidiair
de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te bevelen UTS te voorzien van een adequate motivering van de voorlopige gunningsbeslissing;
meer subsidiair
de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;
II.
de Staat te gebieden elke - passend geachte - voorlopige voorziening na te komen;
III.
de Staat te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2. Samengevat voert UTS daartoe het volgende aan.
De inschrijving van Mondial Movers had terzijde moeten worden gelegd, omdat deze manipulatief is. Daarmee heeft UTS de aanbesteding gewonnen en moet de opdracht aan haar worden gegund. Voorts heeft FMH haar voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd. Bovendien heeft FMH de gunningscriteria onjuist gehanteerd, door punten in mindering te brengen bij de beoordeling van het gunningscriterium 'Kwaliteit' in verband met mogelijke, voor haar rekening komende, kosten. Dit was aan de hand van de aanbestedingsstukken onvoorzienbaar.
3.3. De Staat en Mondial Movers hebben de vorderingen van UTS gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3.4. Mondial Movers vordert de Staat te gebieden om - zolang hij de opdracht wenst te gunnen - de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan haar, met veroordeling van UTS in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5. Verkort weergegeven stelt Mondial Movers daartoe dat FMH op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen en dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van UTS en de Staat met betrekking tot de vordering van Mondial Movers hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
De vorderingen van UTS
Manipulatieve inschrijving
4.1. UTS stelt dat Mondial Movers manipulatief heeft ingeschreven, op grond waarvan haar inschrijving buiten beschouwing moet blijven. In dat verband beroept zij zich op het navolgende door haar, op basis van aan haar bekend geworden informatie, opgestelde overzicht betreffende de scores van Mondial Movers, Top Movers en haarzelf.
overzicht scores
UTS stelt zich op het standpunt dat - gelet op het grote verschil tussen de enerzijds door Mondial Movers en anderzijds door haar aangeboden prijzen, in het bijzonder voor wat betreft het subcriterium "m3 prijs" - reeds op grond van dat overzicht duidelijk is dat de door Mondial Movers geoffreerde prijzen realistisch noch marktconform zijn, zodat sprake is van een manipulatieve inschrijving.
4.2. Volgens de Staat zijn de door UTS in het overzicht opgenomen scores nagenoeg correct, zij het dat UTS met betrekking tot het sub-gunningscriterium "m3 prijs" 17,66 heeft gescoord in plaats van 11,66, maar dat de totaalscore van UTS, zijnde 56,36, juist is. UTS heeft de door de Staat aangebrachte correctie niet weersproken, zodat van de juistheid ervan zal worden uitgegaan. Mondial Movers heeft het overzicht niet betwist. Op grond van een en ander neemt de voorzieningenrechter aan dat de door UTS gehanteerde scores in het overzicht - met inachtneming van de hiervoor vermelde correctie - in grote lijnen overeenstemmen met de daadwerkelijk behaalde scores door UTS en Mondial Movers (de scores van Top Movers doen hier niet ter zake).
4.3. UTS kan niet worden gevolgd in haar stelling dat FMH op grond van het aanbestedingsrecht verplicht is om inschrijvingen, waarbij geen realistische c.q. marktconforme prijzen zijn aangeboden, terzijde te leggen. Uit het bepaalde in artikel 56 Bao Pro, alsmede vaste jurisprudentie, volgt immers dat het een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst is om abnormaal lage aanbiedingen terzijde te leggen (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina 459).
4.4. Evenmin juist is de stelling van UTS, dat zij op grond van het Beschrijvend Document ervan mocht uitgaan dat FMH inschrijvingen, waarin abnormaal lage prijzen zijn gehanteerd, terzijde zou leggen. Het Beschrijvend Document vermeldt slechts dat negatieve prijzen en tarieven van nul euro niet zijn toegestaan. Gesteld noch gebleken is dat Mondial Movers dergelijke prijzen c.q. tarieven heeft aangeboden. Voor het overige behoudt FMH zich - blijkens het Beschrijvend Document - het recht voor om inschrijvingen, die naar haar mening niet-marktconform of niet-realistisch zijn, als abnormaal laag dan wel manipulatief terzijde te leggen. Daarin valt niet te lezen dat FMH zich daartoe heeft verplicht. Een dergelijke gehoudenheid volgt ook niet uit het antwoord van FMH op vraag 8 in de Nota van inlichtingen 1 van 18 november 2011. Integendeel, daaruit blijkt dat FMH zich haar hiervoor onder 4.3 vermelde discretionaire bevoegdheid slechts voorbehoudt teneinde te voorkomen dat zij wordt geconfronteerd met een inschrijver die zijn aanbod niet kan waarmaken. Dat dit ten aanzien van Mondial Movers het geval zal zijn is niet aannemelijk geworden. Mondial Movers heeft gemotiveerd aangevoerd haar aanbod gestand te zullen doen, terwijl er volgens de Staat dienaangaande geen contra-indicaties zijn.
4.5. Daar komt bij dat de Staat en Mondial Movers gemotiveerd hebben bestreden dat Mondial Movers met onrealistische c.q. niet-marktconforme prijzen heeft ingeschreven. Ter weerlegging van de stellingen van UTS in dat verband, heeft de Staat - met het oog op de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak - aan DM4Moving&Facilities B.V. te Rotterdam (hierna 'DM4') verzocht een - marktconforme - kostprijsberekening te maken met betrekking tot de "projectverhuizing". Blijkens haar rapportage d.d. 1 mei 2012 komt DM4 uit op een kostprijs van circa € 100.000,--. Tijdens de zitting is komen vast te staan dat - uitgaande van de situatie c.q. omstandigheden die DM4 heeft gehanteerd bij haar onderzoek en van de door Mondial Movers en UTS dienaangaande aangeboden prijzen voor wat betreft het subgunningscriterium "m3 prijzen" - de projectverhuizing door Mondial Movers zou worden uitgevoerd voor een bedrag van ongeveer € 85.000,-- en door UTS voor een bedrag van ± € 45.000,--. In verband daarmee heeft UTS op de zitting aangevoerd dat zulks meebrengt dat een herbeoordeling van de inschrijvingen moet plaatsvinden, aangezien bij die stand van zaken de door FMH aan Mondial Movers en UTS toegekende scores, zoals opgenomen in het overzicht, niet juist kunnen zijn, in die zin dat voor wat betreft het subgunningscriterium "m3 prijs" de score van UTS beduidend hoger moet liggen dan die van Mondial Movers.
4.6. Nog los van de omstandigheid dat UTS geen vordering heeft ingesteld die uitdrukkelijk ziet op een herbeoordeling van de inschrijvingen, kan de uitkomst van het onderzoek van DM4 UTS niet baten. Tijdens de zitting heeft de Staat aan de hand van een bij het Beschrijvend Document behorende - doch in de onderhavige procedure niet overgelegde - bijlage (nummer IV?) aangetoond dat het subgunningscriterium "m3 prijs" is onderverdeeld in vijf sub-subgunningscriteria. Daarnaast heeft de Staat onweersproken gesteld dat op die sub-subgunningscriteria verschillende wegingsfactoren en puntentoekenningen van toepassing zijn, alsmede dat DM4 in haar onderzoek slechts één situatie heeft betrokken en niet alle mogelijke situaties waarop die sub-subgunningscriteria betrekking hebben. Gelet hierop moet vooralsnog - met de Staat en Mondial Movers - worden geoordeeld dat het rapport van DM4 niet in het voordeel van UTS kan werken. Het beperkte karakter van het onderzoek van DM4 brengt immers mee dat daaraan geen conclusies kunnen worden verbonden met betrekking tot de integrale beoordeling van het gunningscriterium "Prijs" voor wat betreft de inschrijving van Mondial Movers.
4.7. Het voorgaande betekent dat het onderhavige bezwaar van UTS tegen de inschrijving van Mondial Movers wordt verworpen. Daaraan doet - bezien in het licht van het voorgaande - niet af dat Mondial Movers op bepaalde onderdelen van de opdracht heeft ingeschreven met een prijs van € 0,01. Overigens staat - als onweersproken - vast dat ook UTS heeft ingeschreven met dergelijke prijzen. Evenmin is relevant de vraag of bepaalde prijzen van Mondial Movers onder de CAO-norm liggen, wat daar verder ook van zij. Die norm ziet op de loonverplichtingen van een werkgever jegens zijn werknemers en is hier niet relevant.
Motivering gunningsbeslissing
4.8. UTS heeft aangevoerd dat FMH de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit hetgeen zij op de zitting naar voren heeft gebracht zou kunnen worden afgeleid dat zij dat bezwaar heeft laten varen. Voor zover deze conclusie onjuist is, moet worden geoordeeld dat het bezwaar van UTS ongegrond is. Daarvoor is het volgende van belang.
4.9. Op grond van artikel 6 van Pro de Wet Implementatie Rechtsbeschermingrichtlijnen Aanbesteden ('WIRA') moeten in de voorlopige gunningsbeslissing alle relevante redenen worden vermeld die tot die beslissing hebben geleid. Daarbij dient echter de kanttekening te worden geplaatst dat het een aanbestedende dienst - in beginsel - vrijstaat zijn beslissing nader te motiveren, mits zulks gebeurt op een zodanig tijdstip dat de betreffende inschrijver zich daartegen nog kan verweren in een procedure waarin die beslissing door hem wordt aangevallen (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina's 530 en 531). Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WIRA (Tweede Kamer 2008-2009, 32 027, nr. 3, pagina 18) kan het niet-nakomen van de verplichting ex artikel 6 WIRA Pro slechts leiden tot verlenging van de zogenaamde 'Alcateltermijn'. Het bepaalde in dat artikel dient namelijk enkel om een effectieve rechtsbescherming van een afgewezen inschrijver mogelijk te maken.
4.10. Vooropgesteld wordt dat de vorderingen van UTS niet zijn gericht op de verlenging van de 'Alcateltermijn". Verder moet op grond van de zich bij de processtukken bevindende brieven van FMH c.q. de Staat van 31 januari 2012 (de gunningsbeslissing), 3 april 2012 en 4 mei 2012 - vooralsnog - worden geoordeeld dat aan de hier in geschil zijnde motiveringsverplichting is voldaan. Die stukken bieden UTS in ieder geval voldoende informatie om zich inhoudelijk te kunnen verweren tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing, hetgeen zij in de onderhavige procedure ook heeft gedaan. Daar komt bij dat de Staat onweersproken heeft gesteld dat ook op 5, 7 en 16 maart 2012 nog schriftelijke toelichtingen zijn verstrekt aan UTS. Deze stukken zijn echter niet overgelegd. Bovendien blijkt uit het door UTS opgestelde overzicht, zoals opgenomen onder 4.1, dat UTS over voldoende gegevens beschikt. Dat UTS bepaalde - in dat overzicht gebruikte - informatie heeft verkregen doordat FMH abusievelijk een voor Top Movers bestemde brief naar UTS heeft verzonden doet daaraan niet af. Kernvraag is hier of de rechtsbescherming van UTS is geschonden. Dat is niet het geval. Voor zover UTS zich (nog steeds) op het standpunt stelt dat haar meer exacte gegevens over de prijzen en/of scores van Mondial Movers moeten worden verstrekt, treft haar bezwaar geen doel. Aangenomen moet worden dat die gegevens bedrijfsgevoelige informatie van Mondial Movers inhouden, zodat vrijgave ervan de rechtmatige commerciële belangen van Mondial Movers zou kunnen schaden. In die situatie staat het bepaalde in artikel 41 lid 5 Bao Pro er aan in de weg dat die gegevens worden bekengemaakt aan UTS.
Hantering gunningscriteria
4.11. Het bezwaar van UTS dat FMH ten onrechte het kostenaspect heeft meegenomen bij de beoordeling van het gunningscriterium 'Kwaliteit', in het bijzonder met het oog op de subcriteria 'Risicomanagement' en 'Kansenmanagement', omdat zulks op gronden van de aanbestedingsstukken niet voorzienbaar was, wordt ook verworpen.
4.12. Ten aanzien van beide subgunningscriteria staat in paragraaf 5.1.3 van het Beschrijvend Document uitdrukkelijk aangegeven dat zal worden gelet op de "impact op de kosten", terwijl ten aanzien van het criterium 'Kansenmanagement' ook nog wordt verzocht "om de belangrijkste kansen te benoemen in termen van het verlagen van kosten". Daarmee heeft FMH duidelijk aangegeven dat het kostenaspect bij de beoordeling van voormelde (kwalitatieve) criteria een rol speelt in die zin dat daarmee rekening wordt gehouden bij de toe te kennen score(s). Een andere uitleg is redelijkerwijs niet denkbaar. Ook UTS heeft dat - als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver - moeten (kunnen) begrijpen. UTS heeft zich daarbij ook neergelegd, door - zonder vragen te stellen - in te schrijven op de aanbesteding.
Afronding
4.13. Het bovenstaande betekent de vorderingen van UTS zullen worden afgewezen.
4.14. Als de in het ongelijk gestelde partij zal UTS in de procedure tegen de Staat - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proces- en nakosten.
De vordering van Mondial Movers
4.15. De Staat heeft aangevoerd dat Mondial Movers in geval van afwijzing van de vorderingen van UTS geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering. Daarmee beoogt hij kennelijk te stellen dat FMH nog steeds voornemens is de opdracht definitief aan Mondial Movers te gunnen. Daarvan uitgaande en nu de vorderingen van UTS zullen worden afgewezen, moet worden geconcludeerd dat Mondial Movers inderdaad geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
4.16. Mondial Movers zal in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze zullen worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet UTS in haar verhouding tot Mondial Movers worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Mondial Movers was immers te voorkomen dat de opdracht aan UTS zou worden gegund, welk doel is bereikt. UTS zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van Mondial Movers.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van UTS af;
- wijst de vordering van Mondial Movers af;
- veroordeelt Mondial Movers voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt UTS in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Staat als Mondial Movers telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, (steeds) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt UTS tevens in de nakosten aan de zijde van de Staat en Mondial Movers, (telkens) begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, alsmede met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.
jvl