Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 387237 / HA ZA 11-452
Vonnis van 23 mei 2012
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
2. [eiser sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
3. de vennootschap onder firma APOTHEEK [B.] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats,
eisers,
advocaat mr. W.M. Sturms te Leeuwarden,
tegen
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
KONINKLIJKE NEDERLANDSE MAATSCHAPPIJ TER BEVORDERING DER PHARMACIE,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. N.C. van Steijn te Leiden.
Eisers onder 1 en 2 zullen hierna afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] worden genoemd en eisers onder 1 t/m 3 gezamenlijk als [eisers] Gedaagde zal de KNMP worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 november 2010, met zeven producties;
- de conclusie van antwoord, met drie producties;
- het tussenvonnis van 13 april 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 november 2011 en de daarin genoemde stukken;
- de brief van 21 december 2011 van mr. Steijn;
- de beschikking van deze rechtbank van 11 januari 2012.
1.2. De rechtbank heeft vervolgens een brief ontvangen van mr. Sturms, gedateerd 19 januari 2012, met daarin enkele opmerkingen over het proces-verbaal alsmede een reactie daarop van 19 januari 2012 van mr. Steijn. De in de brief van mr. Sturms gemaakte opmerkingen geven geen aanleiding tot aanpassing van het proces-verbaal.
1.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De KNMP, opgericht in 1842, is de beroeps- en brancheorganisatie van apothekers en apotheken in Nederland.
2.2. Per 1 april 1993 heeft [Z.] (hierna: [Z.]) zich als zelfstandig apotheker gevestigd te [vestigingsplaats]. Tot die datum was er geen apotheker bedrijfsmatig gevestigd en werd de geneesmiddelenvoorziening verzorgd door de drie in [vestigingsplaats] gevestigde huisartsen (hierna: de huisartsen). De huisartsen beschikten over een wettelijke vergunning ex artikel 6 lid 4 van Pro de – inmiddels vervallen – Wet op de Geneesmiddelenvoorziening voor de uitoefening van een apotheek.
2.3. [Z.] heeft van meet af aan diverse pogingen in het werk gesteld om de apotheekhoudende activiteiten van de huisartsen over te nemen. De huisartsen hebben steeds geweigerd op zijn voorstellen in te gaan; een zelfstandige apotheek te [vestigingsplaats] was in hun ogen geen haalbare kaart.
2.4. Op verzoek van [Z.] heeft de provinciale Commissie voor de Gebiedsaanwijzing Gelderland op 28 juni 1993 besloten tot intrekking van de onder 2.2. bedoelde vergunningen van de huisartsen, welk besluit op 6 maart 1996 door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is bevestigd. Dit besluit is – na daartegen door de huisartsen ingesteld beroep en hoger beroep – bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 juni 1998 onherroepelijk geworden.
2.5. In januari 1998 is tussen [eiser sub 1] en de huisartsen een intentieverklaring opgesteld waarin is overeengekomen dat [eiser sub 1] de apotheekhoudende activiteiten van de huisartsen zou overnemen voor fl. 1,9 miljoen onder de voorwaarde dat hij een medewerkersovereenkomst met een zorgverzekeraar zou sluiten en dat hij passende huisvesting voor zijn apotheek in [vestigingsplaats] zou vinden. Een medewerkersovereen-komst hield – kort gezegd – in dat ziekenfondsverzekerden van de zorgverzekeraar zich voor hun medicijnen tot de betreffende apotheker konden wenden, die op zijn beurt de kosten van de medicijnen kon declareren bij de zorgverzekeraar.
2.6. Op 6 maart 1998 hebben [Q.] (een van de huisartsen) en [O.] (hierna: [O.]) het volgende aan Oost Nederland Zorgverzekeraar (thans Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A. en Amicon Zorgverzekeraar Particulier U.A.) (hierna: Amicon) bericht:
“Naar aanleiding van het gesprek dd. 4 maart 1998 ten kantore van Oost Nederland (...) tussen de heren [M.] en [N.] van Oost Nederland, de heer [O.] namens de KNMP, de heer [P.] namens de VNA en de heer [Q.] namens de [in vestigingsplaats gevestigde] huisartsen, bevestigen wij hierbij de volgende gemaakte afspraken:
De heer [eiser sub 1] zal zich op korte termijn als apotheker te [vestigingsplaats] vestigen, daarbij gesteund door de KNMP en de VNA.
Er zullen tenminste vijfhonderd handtekeningen van patiënten, die ingeschreven wensen te worden bij de apotheek van de heer [eiser sub 1], aan Oost Nederland worden overhandigd, waarop Oost Nederland, na het gebruikelijke overleg met de AVON, met de heer [eiser sub 1] als apotheker zal contracteren.
Namens de heer [eiser sub 1] kunnen wij u bevestigen, dat hij zich hierin kan vinden.”
2.7. Amicon heeft vervolgens laten weten geen medewerkersovereenkomst met [eiser sub 1] te willen sluiten omdat een tweede apotheek niet paste binnen het huidige vestigingsbeleid van Amicon, tenzij een substantieel deel van de verzekerden daar anders over zou denken.
Op 5 mei 1998 heeft een van de drie huisartsen aan zijn ziekenfondspatiënten een brief gestuurd waarin – samengevat – is aangegeven dat de apotheken van de huisartsen zullen worden losgekoppeld van de huisartsenpraktijk en aan een apotheker van hun gezamenlijke keuze zullen worden overgedragen, te weten [eiser sub 1]. Daarnaast heeft deze huisarts de ziekenfondspatiënten verzocht om het bijgesloten antwoordformulier van een handtekening te voorzien en naar de huisarts te sturen. De ingezamelde handtekeningen zijn door [eiser sub 1] op 12 mei 1998 bij Amicon bezorgd.
2.8. Op 16 mei 1998 heeft [eiser sub 1] de apotheek in [vestigingsplaats] – toen nog gevestigd in een noodcabine – geopend. Op 18 mei 1998 is deze door de inspecteur voor de gezondheidszorg voor Gelderland en Overijssel weer gesloten.
2.9. Op 20 mei 1998 heeft [eiser sub 1] in een plaatselijk blad een advertentie laten plaatsen, waarin – kort gezegd – is vermeld dat in samenwerking met de huisartsen een apotheek in [vestigingsplaats] is geopend.
2.10. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Almelo van 27 augustus 1998 is Amicon veroordeeld met [eiser sub 1] een medewerkersovereenkomst te sluiten op de grond dat aan de door Amicon gestelde voorwaarde van ‘minimaal 500 verzekerden’ was voldaan. Amicon heeft daarop met ingang van 1 september 1998 met [eiser sub 1] een medewerkersovereenkomst gesloten.
2.11. In september/oktober 1998 hebben de huisartsen hun apotheken overgedragen aan [eiser sub 1]. Op 9 september 1998 heeft [eiser sub 1] zich definitief in [vestigingsplaats] als apotheker gevestigd.
2.12. Een klacht van [Z.] tegen [eiser sub 1] bij de Raad van Tucht van de KNMP is op 14 december 1998 op alle onderdelen gegrond verklaard. [eiser sub 1] werd voor de duur van een jaar geschorst in de rechten van het lidmaatschap van de KNMP.
2.13. [Z.] heeft onder meer tegen [eiser sub 1], de huisartsen en Amicon een civiele procedure aangespannen. Bij tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 28 maart 2002 in de tussen [Z.] als eiser en [eiser sub 1] als gedaagde aanhangige procedure, heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [eiser sub 1] onrechtmatig jegens [Z.] heeft gehandeld door – verkort weergegeven – te profiteren van het onrechtmatig handelen van de huisartsen en door te handelen in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen teneinde [Z.] in de gelegenheid te stellen zijn schade te onderbouwen.
2.14. Bij brief van 21 maart 2003 heeft mr. P. van Wersch, de toenmalige advocaat van [eiser sub 1], de KNMP aansprakelijk gesteld voor de door [eiser sub 1] geleden en nog te lijden schade.
2.15. Op 3 december 2003 is tussen [Z.] en [eisers] een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin – onder meer – is overeengekomen dat [eisers] zonder erkenning van enige aansprakelijkheid een bedrag van € 340.335,-- ten titel van schadevergoeding aan [Z.] zal voldoen, dat [Z.] zijn vordering in die zin zal wijzigen dat hij uitsluitend nog een verklaring voor recht vordert dat [eiser sub 1] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en dat [eiser sub 1] zich zal refereren aan het oordeel van de rechtbank Zutphen.
2.16. Bij eindvonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank Zutphen voor recht verklaard dat [eiser sub 1] jegens [Z.] onrechtmatig heeft gehandeld. In zijn arrest van 29 mei 2007 heeft het gerechtshof Arnhem met verbetering van gronden de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 28 maart 2002 en van 21 januari 2004 bekrachtigd. Het daartegen door [eiser sub 1] ingesteld cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2008 verworpen.
2.17. Bij brief van 18 november 2005 heeft de huidige advocaat van [eisers], mr. Sturm, de KNMP aansprakelijk gesteld voor de door [eisers] geleden schade. Bij brief van 9 december 2005 aan het bestuur van de KNMP heeft mr. Sturms namens [eisers] aangekondigd de KNMP in rechte te zullen betrekken.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van de KNMP tot betaling van een bedrag van € 340.335,--, te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van de KNMP in de kosten van de procedure.
3.2. [eisers] legt – samengevat – aan zijn vordering ten grondslag dat de KNMP onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, althans dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de KNMP. [eisers] heeft zich op initiatief van de KNMP in [vestigingsplaats] als apotheker gevestigd, bij welke vestiging de KNMP een grote rol heeft gespeeld. De KNMP heeft [eisers] in dat verband onvolledig geïnformeerd over de situatie met [Z.] in [vestigingsplaats] en het naderende vertrek van [Z.] waardoor bij [eisers] verwachtingen zijn gewekt.
3.3. De KNMP voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In geschil is de vraag of de KNMP onzorgvuldig jegens [eisers] heeft gehandeld door hem onvolledig en onjuist te hebben geïnformeerd over de situatie in [vestigingsplaats]. Het meest verstrekkende verweer van de KNMP is dat [eisers] niet ontvankelijk is in zijn vordering omdat de gestelde verwijten zien op gedragingen van de Verenigde Nederlandse Apotheken B.V. (hierna: de VNA), de Stichting Dienstverlening K.N.M.P. (hierna: de Stichting Dienstverlening), [P.] (hierna: [P.]) en [O.] waar de KNMP geheel buiten staat. Dit verweer faalt om reden als volgt.
Nu zowel de VNA als de Stichting Dienstverlening aan de KNMP gelieerde, faciliterende instellingen zijn, [P.] en [O.] zowel een bestuursfunctie vervulden in het hoofdbestuur van de KNMP ([P.] als voorzitter) als in het bestuur van de VNA, terwijl [O.] bovendien penningmeester was van de Stichting Dienstverlening, mocht [eisers] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat steeds (mede) is gehandeld door of namens de KNMP. Dat in de onder 2.6 genoemde brief [O.] gebruik had gemaakt van blanco briefpapier, zoals de KNMP betoogt, doet daar niet aan af, juist omdat [O.] daarin aangeeft dat hij namens de KNMP optrad.
4.2. De KNMP heeft zich tegen de vordering van [eisers] voorts verweerd met een beroep op verjaring. Dit verweer treft geen doel. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade na verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Anders dan de KNMP betoogt, was daar in elk geval geen sprake van ten gevolge van de tuchtrechtelijke veroordeling van [eiser sub 1] in 1998.
De grondslag van de vordering van [eiser sub 1] berust hierop dat het door hem aan [Z.] betaalde schikkingsbedrag van € 340.335,-- uit hoofde van de tussen hem en [Z.] op 3 december 2003 getroffen vaststellingsovereenkomst wanprestatie oplevert van de KNMP. Die overeenkomst was gesloten naar aanleiding van het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen van 28 maart 2002. De vordering van [Z.] tegen [eiser sub 1] had als grondslag - kort gezegd - dat [eiser sub 1] jegens hem onrechtmatig had gehandeld door niet met [Z.] te overleggen, terwijl hij wist dat [Z.] reeds lange tijd trachtte de apotheek over te nemen, door ten eigen bate te profiteren van de opzet van de huisartsen om [Z.] te dwarsbomen. De onderhavige rechtsvordering strekt daarmee tot verhaal van de schade uit die procedure.
De procedure tussen [Z.] en [eiser sub 1] is op 14 december 1999 ingeleid met een dagvaarding. Een en ander betekent dat de aanvang van de verjaringstermijn is gaan lopen op de dag na het uitbrengen van de dagvaarding, derhalve op 15 december 1999. Immers toen is [eiser sub 1] aangesproken vanwege het feit dat hij zich op onrechtmatige wijze als apotheker in [vestigingsplaats] had gevestigd, waarmee hij voldoende zekerheid had verkregen dat er sprake zou kunnen zijn van schade die hij eventueel op de KNMP zou kunnen verhalen.
4.3. Bij schrijven van 25 juni 2002 aan het hoofdbestuur van de KNMP heeft de (nieuwe) raadsman van [eiser sub 1] aangegeven dat [eiser sub 1] het gewenst achtte dat de KNMP aan een te entameren mediation met de andere partijen die bij het conflict waren betrokken zou deelnemen, gelet op “de nauwe betrokkenheid van de KNMP bij dit conflict”. Vervolgens is de KNMP door (de raadsman van) [eiser sub 1] bij aangetekend schrijven van 21 maart 2003 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, onder verwijzing naar het in r.o. 4.3 genoemde tussenvonnis en de brief van 25 juni 2002. Gelet op het feit dat in de brief uit 2003 nadrukkelijk is vermeld dat de brief is geschreven “ter voorkoming van het verstrijken van mogelijke verjaringstermijnen” kan geoordeeld worden dat deze brief beschouwd kan worden als een schriftelijke mededeling waarin [eiser sub 1] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro, zodat een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen.
Bij brief van 9 december 2005 heeft [eisers] aangekondigd de KNMP in rechte te zullen betrekken. Daarmee heeft [eisers] overeenkomstig artikel 3:317 lid 1 BW Pro opnieuw de verjaringstermijn rechtsgeldig gestuit. Nu de dagvaarding dateert van 18 november 2010, dus binnen vijf jaar na de genoemde brief van 9 december 2005, is de vordering van [eisers] derhalve niet verjaard. De vraag of de vordering van [eisers] jegens de VNA en de Stichting Dienstverlening is verjaard, zoals de KNMP heeft betoogd, is niet meer relevant gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.1 is overwogen. Het beroep op verjaring van de KNMP wordt mitsdien verworpen.
4.4. Vervolgens ligt de vraag voor of de KNMP op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen schadeplichtig is jegens [eisers] [eisers] verwijt de KNMP dat hij onvolledig is geïnformeerd over de situatie rondom [Z.], terwijl de KNMP volgens [eisers] het initiatief heeft genomen om [eiser sub 1] te attenderen op een apothekersplaats in [vestigingsplaats] en bij de vestiging van [eisers] als apotheker in [vestigingsplaats] een actieve rol heeft gespeeld.
[eiser sub 2] heeft ter comparitie verklaard dat haar man indertijd bij de Stichting Dienstverlening van de KNMP had aangegeven dat hij op zoek was naar een eigen apotheek; op dat moment werkte hij als tweede apotheker in [X.]. Namens de KNMP is ter comparitie verklaard dat de KNMP in de jaren negentig een actief beleid voerde om de geneesmiddelenvoorziening, die op dat moment nog in handen was van de huisarts, over te hevelen naar zelfstandig gevestigde apothekers.
Uit de genoemde feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat de KNMP voor [eisers] aan het werk is gegaan om ervoor zorg te dragen dat [eisers] zich als zelfstandig apotheker zou kunnen vestigen. Deze dienstverlening moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 BW Pro.
4.5. Op grond van artikel 7:401 BW Pro is de opdrachtnemer gehouden bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De rechtbank is van oordeel dat de KNMP, gelet op haar professionele status als landelijk belangenbehartiger en de maatschappelijke functie die zij vervult bij het zorg dragen voor vertrouwen in de beroepsgroep, tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Die zorg kan mede betrekking hebben op de informatie die zij verstrekt aan haar opdrachtgevers zodat deze (tot op zekere hoogte) worden geholpen het maken van de juiste keuze. De te verstrekken informatie dient, gelet op de bij haar aanwezige kennis, zo volledig mogelijk te zijn en te beantwoorden aan haar maatschappelijke functie als professioneel dienstverlener, mede gelet op de relevantie daarvan voor de wederpartij. Daarnaast geldt een eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever.
4.6. [eisers] heeft bij dagvaarding gesteld dat hij door de KNMP, in de persoon van [P.], is benaderd met de vraag of hij geïnteresseerd was om zich als zelfstandig apotheker in [vestigingsplaats] te vestigen. De apotheekhoudende huisartsen wensten hun apothekersactiviteiten te verkopen, maar niet aan de reeds te [vestigingsplaats] gevestigde apotheker [Z.] met wie zij gebrouilleerd waren geraakt. De KNMP heeft [eiser sub 1] te kennen gegeven dat hij de kans had hier in te stappen omdat [Z.] binnen enkele maanden zou vertrekken uit [vestigingsplaats]. [eiser sub 1] behoefde zich geen zorgen te maken over de positie van de zittende apotheker omdat die weg zou gaan en de KNMP en de VNA met de afwikkeling daarvan bezig waren, aldus [eisers]
De KNMP heeft bij conclusie van antwoord haar betrokkenheid bij - kort gezegd - de komst van [eisers] en de vervanging van [Z.] ontkend, zonder enige nadere toelichting te verstrekken.
4.7. Ter comparitie heeft [eiser sub 2] verklaard dat [P.] in het telefoongesprek met haar man, dat eind 1997 plaats had, had aangegeven dat er al wel een apotheker in [vestigingsplaats] gevestigd was, maar dat deze binnen twee à drie maanden zou vertrekken. Aanvankelijk was [P.] volgens [eiser sub 2] vaag over de reden van vertrek, eerst later werd het duidelijker. Voorts heeft zij verklaard dat haar man na het gesprek met [P.] telefonisch door [O.] is benaderd en dat hij had meegedeeld dat hij ervoor zorg zou dragen dat het contract van [Z.] met Amicon zou worden ingetrokken. Wij mochten ons daarmee niet bemoeien, aldus [eiser sub 2]. Ter zitting zijn de feiten door de juridisch adviseur van de KNMP (die van 1987 tot 1997 hoofd juridische zaken bij de KNMP was) bij gebrek aan wetenschap betwist.
4.8. De rechtbank overweegt dat het op de weg van de KNMP had gelegen haar verweer nader te onderbouwen en van een toelichting te voorzien. Ingevolge artikel 21 Rv Pro dient een partij immers alle voor de beslissing van het geschil relevante feiten mee te delen, dat wil zeggen volledig en naar waarheid. Deze bepaling is bedoeld teneinde een voortvarend en effectief verloop van de procedure te bewerkstelligen.
Nu de KNMP slechts heeft volstaan met een blote ontkenning van het gestelde, is aan de ingangsvoorwaarden voor een goede behandeling van het geschil niet voldaan. Het verweer van de KNMP dat moeilijk is te achterhalen hoe een en ander is gegaan gelet op het tijdsverloop, snijdt geen hout. Uit de door de KNMP aangehaalde arresten tussen respectievelijk [Z.] en [eiser sub 1] (HR 23 mei 2008, LJN BC8965), [Z.] en de huisartsen (28 september 2007, LJN BA4127) en [Z.] en Amicon (HR 1 april 2005, LJN AS5076) blijkt duidelijk dat de KNMP jarenlang nauw betrokken is geweest bij het vestigingsbeleid in [vestigingsplaats], eerst met betrekking tot [Z.] en vervolgens met betrekking tot [eiser sub 1]. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van het door [eisers] gestelde dat de KNMP actieve bemoeienis heeft gehad bij het attenderen van [eiser sub 1] op de apothekersplaats in [vestigingsplaats] en dat [eisers] niet onmiddellijk duidelijk is gemaakt hoe in [vestigingsplaats] de vork in de steel zat. Het eerst ter zitting gedane bewijsaanbod om [P.] en [O.] te horen, wordt dan ook gepasseerd.
4.9. Nadat aldus de eerste contacten waren gelegd, heeft [eisers] van de huisartsen hun apotheken gekocht onder de voorwaarde dat hij van Amicon een medewerkersovereenkomst kreeg (zie r.o. 2.5). Voor het sluiten van die medewerkersovereenkomst is door de KNMP actie ondernomen. Op 4 maart 1998 heeft zij, vertegenwoordigd door [P.] en [O.], bij Amicon gepleit voor een tweede apotheek en aan Amicon het verzoek gedaan een medewerkersovereenkomst met [eiser sub 1] te sluiten. Bij die gelegenheid is afgesproken dat [eiser sub 1], gesteund door de KNMP en de VNA, zich als apotheker te [vestigingsplaats] zou kunnen vestigen, wanneer een handtekeningenactie ten minste 500 handtekeningen van patiënten zou hebben opgeleverd. Het besluit van Amicon om [eiser sub 1] een contract aan te bieden is derhalve (mede) gebaseerd op de door de KNMP en de huisarts verschafte informatie. [eiser sub 1] heeft daarbij geen rol gespeeld. Immers Amicon had toen nog geen enkel contact met [eiser sub 1], zoals blijkt uit de passage in de pleitnota van Amicon die door de KNMP zelf is aangehaald. Hierin staat namelijk dat het eerste (schriftelijke) contact tussen Amicon en [eiser sub 1] van twee maanden later dateert (4 mei 1998), terwijl het kennismakingsgesprek tussen Amicon en [eiser sub 1] op 12 mei 1998 plaats had.
4.10. Deze geschetste gang van zaken maakt duidelijk dat de KNMP ook actieve bemoeienis heeft gehad bij de vestiging van de apotheek van [eisers]
Die bemoeienis strekte zich vervolgens ook uit naar – zoals onweersproken is aangevoerd – het regelen van een financiering bij de ING, het zorgen voor een locatie voor de apotheek van [eisers] en uiteindelijk ook voor woonruimte voor [eisers] in [vestigingsplaats]. Tenslotte blijkt de actieve rol van de KNMP uit het niet weersproken feit dat de advocaat die [eisers] juridisch bijstond in de procedure die [Z.] tegen hem had aangespannen ook voor de KNMP optrad en dat de declaraties van deze advocaat aanvankelijk ook door de KNMP werden voldaan.
4.11. Als professioneel dienstverlener had de KNMP in de (hierna geschetste) conflictueuze situatie zeer zorgvuldig te werk dienen te gaan bij het realiseren van een tweede apotheek. De KNMP wist immers dat [Z.] er al jaren naar streefde om de geneesmiddelenvoorziening in de gemeente [vestigingsplaats] te verzorgen. Aanvankelijk had de VNA [Z.] namelijk gesteund om diens apotheek van de grond te doen komen, zoals blijkt uit een door [eisers] overgelegde brief van [Z.] aan de KNMP d.d. 22 september 1998. De KNMP wist ook dat [Z.] al jarenlang verwikkeld was in een juridische strijd met als inzet de intrekking van de vergunning van de apotheekhoudende huisartsen. Die strijd is uiteindelijk door [Z.] gewonnen doordat het in 1993 genomen besluit tot intrekking op 6 maart 1996 door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is bevestigd. In die procedure is [Z.] terzijde gestaan door een door de KNMP ingeschakelde advocaat, wier declaraties alle door de KNMP zijn betaald, hetgeen valt af te leiden uit een in het geding gebrachte brief d.d. 24 maart 1998 van die advocaat. Dat de problemen tussen [Z.] en de huisartsen van de baan waren, kan de KNMP niet volhouden. Vervolgens is namelijk de eerdergenoemde steun aan [Z.] door de VNA (blijkens de van [Z.] afkomstige brief) op 13 mei 1997 ingetrokken, waarna [Z.] in een juridisch conflict met de KNMP is geraakt (blijkens de genoemde brief van de advocaat).
4.12. De KNMP wist derhalve dat de door haar eind 1997 ingezette route om een tweede zelfstandige apotheker in [vestigingsplaats] te vestigen tot problemen met [Z.] zou kunnen leiden. Het verstrekken van volledige informatie over de situatie in [vestigingsplaats] lag temeer op haar weg daar [eisers] niet in [vestigingsplaats] woonachtig was, maar tot september 1998 elders woonde, en derhalve niet uit eigen wetenschap kennis behoefde te hebben van de situatie ter plaatse. Uit de geschetste gang van zaken komt het beeld naar voren dat de KNMP haar eigen belang bij een nieuwe zelfstandig gevestigde apotheker in [vestigingsplaats] heeft laten prevaleren boven haar informatieplicht, zoals die hiervoor in rechtsoverweging 4.5 is omschreven.
Door [eisers] niet volledig en naar waarheid te informeren over het langlopende slepende conflict tussen de huisartsen en [Z.], is de KNMP dan ook tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.
4.13. Het verweer van de KNMP dat [eisers] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat [eisers] gelet op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie van de KNMP, wordt verworpen. De ratio van de klachtplicht is bescherming tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De KNMP is echter van meet af aan op de hoogte geweest van de gehele gang van zaken. Door de KNMP is niet betwist dat de huisadvocaat van de KNMP, mr. Gelpke, voor [eiser sub 1] bij de rechtbank Zutphen optrad in de procedure tussen [eiser sub 1] en [Z.]. Nu juist de uitkomst van deze procedure in 2002 de kern van het verwijt vormt aan de KNMP, de KNMP [eiser sub 1] van juridische bijstand heeft voorzien in die procedure, [eiser sub 1] vervolgens - naar niet is betwist – na wisseling van advocaat direct (in 2002) pogingen in het werk heeft gesteld om het geschil met de KNMP met behulp van mediation uit de wereld te helpen, acht de rechtbank, mede gelet op de ratio van art. 6:89 BW Pro, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [eisers] thans tegen te werpen niet te hebben voldaan aan de klachtplicht.
4.14. Volgens [eisers] is de geleden schade van € 340.335,-- het gevolg van de met [Z.] getroffen schikking naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 maart 2002 waarin is geoordeeld dat [Z.] onrechtmatig heeft gehandeld. Dit vonnis is bij arrest van 29 mei 2007 van het gerechtshof Arnhem onder verbetering van gronden bekrachtigd, welk arrest na de uitspraak van de Hoge Raad van 23 mei 2008 onherroepelijk is geworden. Ten aanzien van de onrechtmatigheid van het handelen van [eiser sub 1] zal de rechtbank dan ook uitgaan van hetgeen het gerechtshof hieromtrent heeft overwogen. Uit het arrest volgt dat het onrechtmatig handelen van [eiser sub 1] mede hierin was gelegen dat hij naar buiten toe nooit afstand heeft genomen van de handtekeningenactie van 5 mei 1998, dat hij daarop tot zijn eigen voordeel heeft voortgebouwd door op 12 mei 1998 de ingezamelde handtekeningen bij Amicon te bezorgen en dat hij op 16 mei 1998 een noodapotheek heeft geopend en deze heeft ondersteund met een advertentie van 20 mei 1998. Of [eiser sub 1] heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de (onder 2.6 genoemde) brief van 5 mei 1998 of daarmee bekend was, kon daarom volgens het gerechtshof in het midden blijven.
4.15. Het verweer van de KNMP dat zij niet aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden schade wegens het ontbreken van causaal verband, wordt verworpen. Voor de vestiging van een op artikel 7:401 jo Pro. artikel 6:74 BW Pro gebaseerde aansprakelijkheid is voldoende dat de tekortkoming conditio sine qua non voor de schade is. Daarvan is sprake aangezien de komst van [eisers] naar [vestigingsplaats] op initiatief en onder begeleiding van de KNMP plaats had. Uit dien hoofde is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade die [eisers] heeft geleden als gevolg van deze tekortkoming, welke tekortkoming aan haar kan worden toegerekend.
4.16. Ook het betoog van de KNMP dat deze schade uitsluitend aan [eisers] dient te worden toegerekend, faalt. De KNMP was immers de initiatiefnemer voor de vestiging van [eisers] in [vestigingsplaats] en heeft [eisers], hoewel zij wist van de conflicten met [Z.], daaromtrent niet adequaat geïnformeerd. Voorts heeft zij in het realiseren van de vestiging een sturende rol gespeeld. Die rol is duidelijk tot uitdrukking gekomen in de bijeenkomst op 4 maart 1998 die heeft geleid tot de gewraakte handelingen. Toen is immers door haar en een huisarts aan Amicon het verzoek gedaan een medewerkersovereenkomst met [eiser sub 1] te sluiten en is de afspraak gemaakt om een handtekeningenactie op te zetten. Het is de uitvoering van deze handtekeningenactie waarvoor [eiser sub 1] aansprakelijk is gehouden. De rol van [eiser sub 1] was tot dat moment gering; het hof heeft in zijn arrest in de door [Z.] tegen hem aangespannen procedure nadrukkelijk in het midden gelaten of [eiser sub 1] bekend was met de brief van 5 mei 1998.
In zijn arrest van 28 september 2007 tussen [Z.] en de huisartsen waar eveneens de handtekeningenactie een belangrijke rol speelde, overwoog de Hoge Raad dat “onprofessioneel gedrag van een zelfstandige apotheker [rechtbank: [Z.]] nog niet rechtvaardigt dat de huisartsen hem met acties zoals de onderhavige buiten spel zetten ten gunste van hun eigen overnamekandidaat (…)” (r.o. 3.3.6). Bij deze actie heeft de KNMP, naar vaststaat, een belangrijke en initiërende rol gespeeld. Het had op haar weg gelegen om als landelijke beroepsorganisatie die de beroepseer dient hoog te houden in een dergelijke situatie – in aansluiting op hetgeen de Hoge Raad in genoemd arrest de huisartsen voorhield en vervolgens geparafraseerd – de huisartsen te wijzen op het bewandelen van alternatieve wegen, zoals het indienen van klachten tegen [Z.] bij de Inspecteur voor de Gezondheidszorg en bij het (regionaal) tuchtcollege. De actieve rol die de KNMP bij het naar [vestigingsplaats] halen van een tweede apotheker en bij het opzetten van de handtekeningenactie heeft gespeeld, is haar dan ook euvel te duiden.
Dat de KNMP een rol heeft gespeeld bij de door [eiser sub 1] ondernomen gewraakte handelingen in de periode rond en ná de handtekeningenactie (zoals hiervoor beschreven onder r.o. 4.12) is echter niet gesteld of gebleken.
4.17. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de KNMP dient te worden toegerekend, maar dat er ook sprake is van eigen schuld van [eisers] Gelet op genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang genomen, zal de rechtbank op de voet van artikel 6:101 BW Pro de vergoedingsplicht van de KNMP verminderen door de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin ieder van hen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, welke verhouding jde rechtbank vaststelt op 60% aan de zijde van de KNMP en op 40% aan de zijde van [eisers]
4.18. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van de KNMP dat zij niet aansprakelijk is voor de schade omdat [eisers] deze schade op grond van het bepaalde in artikel 14 lid 2 van Pro de vaststellingsovereenkomst kan verhalen op de huisartsen en Amicon. Wat er verder ook van dit betoog zij, een eventuele op die grond gebaseerde regresmogelijkheid staat er niet aan in de weg dat [eisers] een op wanprestatie gebaseerde schadevergoedingsactie jegens de KNMP kan instellen.
4.19. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [eisers] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 204.201,- (60% x € 340.335,--), te vermeerderen met de gevorderde en niet bestreden wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.20. De KNMP zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt de KNMP om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen een bedrag van € 240.201,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2. veroordeelt de KNMP in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.487,89 aan verschotten (€ 1414,-- aan griffierecht en € 73,89 aan explootkosten) en op € 4.000,-- aan salaris advocaat (2 punten x tarief VI, € 2.000,--)
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.