Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 09/9069 MAW en AWB 10/3231 MAW
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
[eiser], wonende te [plaats],
en
de commandant Staf en Staf Compagnie 13 Mechbrig, verweerder 1 en
de minister van Defensie (voorheen: de staatssecretaris van Defensie), verweerder 2
(gemachtigde: mr. T.P. Jellema).
Procesverloop
AWB 09/9069 MAW
Bij besluit van 6 augustus 2009 heeft verweerder 1 eiser met ingang van 6 augustus 2009 in zijn ambt geschorst.
Tegen dat besluit heeft eiser bij brief van 16 september 2009 bezwaar gemaakt. Tijdens een hoorzitting op 28 oktober 2009 is eiser namens verweerder 1 op zijn bezwaar gehoord.
Bij besluit van 13 november 2009 (besluit 1) heeft verweerder 1 het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit heeft eiser bij brief van 23 december 2009 bij de rechtbank beroep ingesteld (AWB 09/9069 MAW). Bij brief van 11 maart 2010 zijn de gronden van het beroep aangevuld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en bij brief van
9 april 2010 een verweerschrift ingediend.
AWB 10/3231 MAW
Bij besluit van 25 november 2009 heeft verweerder 2 eiser wegens wangedrag buiten de dienst met ingang van 1 december 2009 uit militaire dienst ontslagen.
Tegen dat besluit heeft eiser bij brief van 15 januari 2010 bezwaar gemaakt. Tijdens een hoorzitting op 9 maart 2010 is eiser namens verweerder 2 op zijn bezwaar gehoord.
Bij besluit van 24 maart 2010 (besluit 2) heeft verweerder 2 het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit heeft eiser bij brief van 28 april 2010 bij de rechtbank beroep ingesteld (AWB 10/3231 MAW). Bij brief van 28 juni 2010 heeft eiser de gronden van het beroep aangevuld en nadere stukken in het geding gebracht.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en bij brief van
6 juli 2010 een verweerschrift ingediend.
Gelet op artikel 8 van Pro de Militaire Ambtenarenwet 1931 (verder: MAW) heeft de rechtbank de behandeling van beide beroepen aangehouden, in afwachting van duidelijkheid over het in rechte vaststaan van de strafrechtelijke veroordeling van eiser wegens ontucht met een minderjarige. Bij arrest van 31 mei 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van eiser verworpen.
Beide beroepen zijn gevoegd ter zitting behandeld op 25 april 2012.
Eiser is zonder voorafgaand bericht niet verschenen.
Verweerders 1 en 2 hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. De rechtbank staat in deze beroepen voor de vraag of de bestreden besluiten, gelet op de daartegen ingebrachte beroepsgronden, in rechte stand kunnen houden bij toetsing aan regels van geschreven en ongeschreven recht.
2. De rechtbank merkt ambtshalve op dat eiser, die sinds 19 mei 2011 niet langer beschikte over bijstand van een raadsman, aan hem gerichte post niet op het postagentschap heeft afgehaald. Verscheidene aangetekende stukken zijn door Post.nl aan de rechtbank geretourneerd met de aantekening "Niet afgehaald". Bij GBA-verificatie bleek het bij de rechtbank bekende woonadres van eiser nog steeds juist te zijn. Alle brieven zijn vervolgens door de rechtbank zowel per aangetekende als per gewone post aan dat adres verzonden. De rechtbank gaat er dus van uit dat eiser op de hoogte was of althans kon zijn van de datum en het tijdstip van de zitting.
3. In artikel 8 van Pro de MAW is, voor zover thans van belang, bepaald dat een vonnis van de strafrechter, dat in rechte vaststaat, waarbij de militaire ambtenaar aan enig feit is schuldig verklaard, in een militaire ambtenarenzaak als bewijs van dat feit geldt.
Bij vonnis van de militaire strafkamer van de Rechtbank Arnhem van 29 oktober 2007 (LJN: BB6656) is eiser wegens ontucht met een minderjarige, jonger dan 16 jaar, gepleegd op 9 en 10 september 2005, veroordeeld tot een werkstraf van 100 uren, waarvan 50 uren voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is aan eiser de betaling van een schadevergoeding aan het slachtoffer van € 300,-- opgelegd. Gesteld noch gebleken is dat eiser tegen dat vonnis hoger beroep heeft ingesteld. De in genoemd vonnis bewezen verklaarde feiten staan daarmee in de huidige beroepen vast.
Bij vonnis van de militaire strafkamer van de Rechtbank Arnhem van 20 juli 2009 (LJN: BJ3035) is eiser wegens ontucht met een minderjarige jonger dan 16 jaar, gepleegd op 17 mei 2007, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf van 30 uren.
Bij arrest van de militaire strafkamer van het Gerechtshof Arnhem is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf van 150 uren (met aftrek).
Het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep van eiser is bij arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2011 verworpen.
De door het Gerechtshof Arnhem bewezen verklaarde feiten staan daarmee in de huidige beroepen vast.
4. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser, geboren op [datum] 1985, soldaat der eerste klasse bij de Koninklijke Landmacht, aangesteld voor bepaalde tijd, heeft zich op 9 en 10 september 2005 schuldig gemaakt aan ontucht met een meisje jonger dan 16 jaar. Op 26 september 2007 is eiser door de Koninklijke Marechaussee aangehouden naar aanleiding van een signaal dat eiser op 15 oktober 2007 zou moeten voorkomen als verdachte in een ontuchtzaak op een zitting van de militaire strafkamer van de Rechtbank Arnhem. Van 26-29 september 2007 heeft eiser in strafrechtelijke voorlopige hechtenis doorgebracht en was hij als militair ambtenaar van rechtswege geschorst. Op 4 oktober 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarbij de vraag aan de orde was of de tegen eiser bestaande verdenking van ontucht aanleiding gaf tot rechtspositionele maatregelen. In een over eiser opgestelde rapportage heeft verweerder 1 beslist vooralsnog geen rechtspositionele maatregelen te nemen, de rapportage aan te merken als ambtsbericht en op te nemen in eisers persoonsdossier. Eiser heeft tegen deze beslissing geen bezwaar gemaakt.
Het veroordelende vonnis van 29 oktober 2007 heeft aanvankelijk geen consequenties gehad voor de rechtspositie van eiser als beroepsmilitair.
Bij vonnis van 20 juli 2009 is eiser door genoemde strafkamer opnieuw veroordeeld wegens ontucht met een meisje, jonger dan 16 jaar, gepleegd op 17 mei 2007. Over dat vonnis verscheen een persbericht in enkele media. Bij brief van 28 juli 2009 ontving eiser van verweerder 1 een uitnodiging voor een hoorzitting op 4 augustus 2009. In die brief werd aangekondigd dat een rechtspositionele maatregel als schorsing of (een voordracht tot) ontslag zou worden overwogen. Op 4 augustus 2009 is eiser, in aanwezigheid van zijn toenmalige raadsman, gehoord door een hoorcommissie, voorgezeten door verweerder 1. Deze heeft aan het slot van de hoorzitting aan eiser medegedeeld dat hij zijn beslissing op 6 augustus 2009 bekend zou maken.
Bij besluit van 6 augustus 2009 heeft verweerder 1 eiser medegedeeld dat hij met ingang van 6 augustus 2009 was geschorst in zijn ambt en dat hij eiser bij wnd. Commandant 13 Gemechaniseerde Brigade zou voordragen voor ontslag wegens wangedrag buiten de dienst. Verder werd eiser de toegang tot militaire complexen ontzegd.
Na het volgen van een voornemenprocedure heeft verweerder 2 bij besluit van 25 november 2009 besloten aan eiser met ingang van 1 december 2009 ontslag wegens wangedrag buiten de dienst te verlenen.
De bezwaren van eiser tegen de besluiten tot schorsing onderscheidenlijk ontslag wegens wangedrag buiten de dienst zijn bij de thans bestreden besluiten ongegrond verklaard.
5. In artikel 34, tweede lid, aanhef en onder b, van het Algemeen militair ambtenaren-reglement (verder: AMAR) is, voor zover thans van belang, bepaald dat de militair in zijn ambt kan worden geschorst wanneer hem is medegedeeld dat hij in aanmerking zal worden gebracht voor ontslag als bedoeld in artikel 39, tweede lid, onderdeel l.
In artikel 35, eerste lid, van het AMAR is bepaald dat de schorsing als bedoeld in artikel 34, tweede lid, geschiedt door de commandant.
In artikel 39, tweede lid, aanhef en onderdeel l, van het AMAR is bepaald dat aan de militair ontslag kan worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
6. Eiser heeft in beroep, onder verwijzing naar zijn bezwaarschrift, tegen de (bij besluit 1 gehandhaafde) schorsing naar voren gebracht dat verweerder ten tijde van de schorsing nog niet had voldaan aan het vereiste dat aan eiser was medegedeeld dat hij in aanmerking zou worden gebracht voor ontslag wegens wangedrag. Dit is eerst in het voornemenbesluit van wnd. Commandant 13 MechBrig van 20 augustus 2009 formeel aan eiser medegedeeld.
Verder heeft hij aangevoerd dat de bescherming die de jeugdige betrokkene bij een zedendelict volgens het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 1959, NJ 102 en 103 (Leeftijdsarrest) toekomt, niet meebrengt dat het bestuursrechtelijk niet van belang is dat aan de zijde van deze jeugdige betrokkene sprake kan zijn van opzet of eigen schuld wegens eigen uitlokkings- of misleidingshandelingen. Daarbij heeft eiser er op gewezen dat hij door het meisje in kwestie is misleid wat betreft haar leeftijd: zij heeft bij herhaling beweerd dat zij 16 jaar of ouder was, onder verwijzing naar haar profiel in diverse sociale media, waar die leeftijd vermeld stond. Verder heeft zij eiser desgevraagd een schoolpas laten zien waaruit bleek dat zij leerling van het vierde jaar van haar opleiding was. Verweerder heeft hem dan ook ten onrechte verweten dat hij zich niet afdoende op de hoogte gesteld van de leeftijd van betrokkene door haar om een deugdelijk legitimatiebewijs te vragen.
Voorts begrijpt eiser niet dat verweerder, anders dan in augustus 2007, nu wel aanleiding ziet tot het nemen van rechtspositionele maatregelen, terwijl de aan zijn tweede veroordeling ten grondslag liggen feiten in 2007 al bij verweerder bekend waren. Alleen het zijn van veroordeelde acht eiser niet voldoende.
Naar het oordeel van eiser heeft verweerder zijn besluit onvoldoende gemotiveerd.
Eiser heeft verder aangevoerd dat de publicatie in De Telegraaf zeer summier en volledig geanonimiseerd was, zodat daardoor de rust binnen zijn eenheid niet kan zijn verstoord en evenmin zijn geloofwaardigheid als militair daardoor in gevaar is gebracht.
Tenslotte heeft eiser betoogd dat sprake is van willekeur, nu de voormalige marineofficier [A], die in Brazilië is veroordeeld tot 11 jaar gevangenisstraf wegens handel in porno- grafische foto's van jonge meisjes, na zijn vlucht naar Nederland door Defensie niet is geschorst of ontslagen.
7. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
AWB 09/9069 MAW
8. Verweerder 1 heeft eiser bij besluit van 6 augustus 2009 geschorst, waarbij hem is medegedeeld dat hij in aanmerking zal worden gebracht voor ontslag wegens wangedrag buiten de dienst. In het schorsingsbesluit is een belangenafweging opgenomen, waarin de belangen van eiser (behoud van zijn aanstelling en inkomsten als beroepsmilitair) zijn afgewogen tegen de belangen van Defensie. Bij zodanige belangen is in beschouwing genomen dat Defensie dient te beschikken over personeel dat zich bewust in van zijn verantwoordelijkheid. Van de militair mag worden verwacht dat hij de belangen van Defensie niet schaadt en het goede voorbeeld geeft in houding, voorkomen en gedrag. Defensiemedewerkers dienen integer te zijn en iedereen met respect te behandelen. Ongewenst gedrag is niet acceptabel, de medewerker dient zich te houden aan geldende wetten en regels. Overwogen is verder dat eiser bij vonnis van de militaire strafkamer van de Rechtbank Arnhem van 20 juli 2009 schuldig is bevonden aan het plegen van ontucht met iemand, jonger dan 16 jaar. Ook in 2007 was eiser reeds veroordeeld voor het plegen van ontucht met een minderjarige, jonger dan 16 jaar. Eiser kon daarom als een gewaarschuwd mens gelden. Desondanks heeft eiser opnieuw deze leeftijdscategorie opgezocht. Dat gedrag is beoordeeld als wangedrag buiten de dienst. Daarmee acht verweerder 1 voldoende redenen aanwezig om eiser te schorsen en voor te dragen voor ontslag op de genoemde grond (artikel 39, tweede lid, onderdeel l, van het AMAR).
9. Aan de Nota van toelichting bij het Koninklijk besluit van 25 februari 1982, Stb. 279, (vaststelling van het AMAR), blz. 80-81, wordt het volgende ontleend:
" Bij toepassing van deze maatregel [van schorsing] ligt het accent op het verzekeren van de continuering van een juiste gang van zaken bij een bepaald onderdeel of een bepaalde eenheid van de krijgsmacht, indien gedragingen, handelingen of tekortkomingen van een bij dat onderdeel of die eenheid geplaatste militair die gang van zaken dreigen te verstoren. Dat de schorsing daarnaast, bezien vanuit de positie van de militair, elementen bevat, die maken dat de maatregel van schorsing in vele gevallen zal worden ervaren als een strafmaatregel, doet aan het vorenstaande niet af. Immers, alhoewel een of andere vorm van ‹‹bestraffing››
- in de vorm van ontslag, overplaatsing en dergelijke - het uiteindelijke gevolg kan zijn van de reden die aanleiding gaf tot schorsen, behoeft op het tijdstip van schorsen geenszins vast te staan of en zo ja, in welke vorm strafoplegging zal plaatsvinden."
10. Duidelijk is dat verweerder 1 (die ingevolge het bepaalde in artikel 35, eerste lid, van het AMAR het tot schorsing bevoegde gezag was) niet tot ontslagverlening aan eiser wegens wangedrag buiten de dienst bevoegd was. Hij heeft daarom in het schorsingsbesluit vermeld dat hij eiser zou voordragen voor ontslag op de genoemde grond. Gelet op de bevoegdheid van verweerder 1 en in het licht van de voorgaande passage uit de Nota van toelichting op de schorsingsbepalingen in het AMAR is dat voldoende.
Eisers betoog dat hem niet is medegedeeld dat hij in aanmerking zal worden gebracht voor ontslag wegens wangedrag buiten de dienst kan, gelet op het voorgaande, niet slagen. Voldoende is dat hij door zijn eigen commandant bij het tot ontslagverlening bevoegde orgaan voor ontslag zal worden voorgedragen. Ook het feit dat het moment van schorsing en het uitspreken van het voornemen tot het doen van een ontslagvoordracht in de tijd samenvallen leidt niet tot het oordeel dat aan de grondslag van de schorsing een gebrek kleeft dat tot gegrondverklaring van het beroep zou moeten leiden. Voor dit oordeel ziet de rechtbank temeer grond in het gegeven dat de schorsing moet worden beschouwd als een ordemaatregel, die mede dient tot het belemmeren van de dienstvervulling door de betrokken militair tijdens de periode die nodig is voor nader onderzoek naar de grond voor ontslag. Nu in het schorsingsbesluit de grondslag en de voordracht tot ontslagverlening duidelijk zijn vermeld, kan eiser niet in onzekerheid hebben verkeerd over de situatie waarin hij zich in rechtspositionele zin bevond.
Verweerder heeft, gelet op de voorgaande overwegingen, in het thans bestreden besluit op goede gronden het bezwaar ongegrond verklaard en het schorsingsbesluit in stand gelaten.
12. Het beroep moet daarom ongegrond worden verklaard.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
AWB 10/3231 MAW
14.Bij besluit van 25 november 2009 heeft verweerder 2 aan eiser met ingang van 1 december 2009 ontslag verleend uit de militaire dienst op grond van artikel 39, tweede lid, onderdeel l, van het AMAR, mede op basis van de uitkomst en het advies van het terzake ingestelde onderzoek. Aan dat besluit is een voornemenprocedure vooraf gegaan, waarin eiser met zijn toenmalige raadsman tijdens een hoorzitting op 15 september 2009 op het voornemen tot ontslagvoordracht van de wnd. Commandant 13 MechBrig (brief van
20 augustus 2009) is gehoord. Uit het tijdverloop blijkt dat door verweerder 1 eerst de bezwaarprocedure tegen het schorsingsbesluit is afgewikkeld, hetgeen heeft geleid tot besluit 1. Daarna is besloten tot ontslagverlening aan eiser over te gaan.
15. In de motivering van het ontslagbesluit is overwogen dat eiser meerdere keren betrokken is geweest bij zedendelicten met minderjarigen. Het ging in beide gevallen om ontuchtige handelingen met een meisje, jonger dan 16 jaar. Eiser is daarvoor tweemaal door de militaire strafrechter veroordeeld. Verweerder heeft eiser hard aangerekend dat hij door zijn eerste veroordeling een gewaarschuwd mens was, maar dat hij ondanks die veroordeling opnieuw de grens van het toelaatbare heeft opgezocht door middel van seksueel getinte chatsessies met 14- en 15-jarige meisjes. De wetgever heeft bepaald dat seksuele handelingen met personen die de leeftijd van 16 jaar niet hebben bereikt niet zijn toegestaan. De wetgever heeft geoordeeld dat jonge personen (ook tegen zichzelf) dienen te worden beschermd. Eiser heeft deze bescherming niet gerespecteerd, maar deze juist meermalen geschonden. Dit gedrag is als wangedrag buiten de dienst gekwalificeerd.
In het ontslagbesluit zijn voorts de overwegingen opgenomen ten aanzien van het belang van verweerder om - kort samengevat - te beschikken over integere medewerkers, die een voorbeeldfunctie vervullen en in ieder geval het belang van Defensie niet schaden. Het in aanraking komen met politie en justitie betreft een ernstige schending van het noodzakelijke vertrouwen dat Defensie als organisatie in haar medewerkers moet hebben. Het gedrag van eiser beïnvloedt, mede als gevolg van perspublicaties, op een negatieve wijze het beeld dat de maatschappij heeft van de militaire organisatie als geheel en het personeel in het bijzonder. Gedragingen als die van eiser zijn binnen het ministerie van Defensie niet toelaatbaar.
16. Eiser heeft tegen het ontslag aangevoerd dat verweerder niet als een goed werkgever heeft gehandeld door eiser tot 6 augustus 2009 normaal zijn werk te laten doen en pas jaren na het tweede strafbare feit van 17 mei 2007 tot ontslag te besluiten. Daarbij is aangevoerd dat eiser tegenover zijn werkgever steeds volledige openheid heeft betracht, zodat in augustus 2007 bij verweerder een volledig beeld bestond over hetgeen in 2005 en 2007 aan ontuchtige handelingen met meisjes, jonger dan 16 jaar, was voorgevallen. Het enkele feit dat eiser in augustus 2009 van verdachte veroordeelde was geworden in de tweede ontuchtzaak zou voor verweerder geen aanleiding hebben mogen vormen om te besluiten tot ontslagverlening. Daarmee werd de rechtszekerheid van eiser geweld aangedaan.
Voorts heeft eiser uitvoerig betoogd dat hij door de aangeefster is voorgelogen over haar leeftijd en dat hij zijnerzijds al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om vast te stellen dat het meisje in kwestie inderdaad, zoals bleek uit haar profiel in diverse sociale media en zoals zij tijdens de chatsessies herhaaldelijk beweerd had, 16 jaar of ouder was.
Verder heeft eiser betoogd dat het hem niet van meet af aan om seks begonnen was, maar dat met aangeefster geleidelijk aan een vertrouwensband is ontstaan, die heeft geleid tot de afspraak en de seksuele handelingen met haar op 17 mei 2007.
17. Verweerder heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
18. De rechtbank kan zich geheel vinden in de overwegingen van verweerder die tot het ontslag van eiser hebben geleid en in het ontslagbesluit uitvoerig zijn belicht. Zij is van oordeel dat verweerder op goede gronden eiser een ernstig verwijt heeft gemaakt over niet integer en respectloos handelen door op chatsites actief contact te zoeken met jonge meisjes (naar is gebleken ook jonger dan 16 jaar) voor seksueel contact. Eiser heeft een ernstig risico genomen door gebruik te maken van dergelijke chatsites, waarvan algemeen bekend is, zeker onder jongeren, dat door veel deelnemers de minimumleeftijd van 16 jaar voor het gebruik van chatsites niet in acht wordt genomen en dat er wordt gelogen over de werkelijke leeftijd. Van de risico's die dat meebracht dient eiser nu de gevolgen te dragen. Dat geldt temeer nu hij al eerder was veroordeeld voor een soortgelijk feit en daarom extra voorzichtig had moeten zijn. Dat eiser heeft getracht over de leeftijd van het meisje zekerheid te verkrijgen door haar om een identiteitsbewijs te vragen maakt dat niet anders. Ook het betoog dat hij door aangeefster is verleid tot seksueel contact kan eiser niet baten, nu hij ongeveer zes jaar ouder is dan aangeefster en de situatie beter had moeten inschatten. Het gedrag van eiser is door verweerder op goede gronden als wangedrag buiten de dienst gekwalificeerd. Aan de nadere inperking van de ontslaggrond (gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor eisers dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt) is voldaan.
Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van schending van de rechtszekerheid van eiser of rechtsverwerking door verweerder door niet aanstonds na het bekend worden in 2007 van de beide ontuchtfeiten tot schorsing en ontslag van eiser over te gaan. De veroordeling van eiser in de tweede ontuchtzaak en de negatieve publiciteit die daarvan het gevolg was vormden nieuwe feiten die voor verweerder redelijkerwijs aanleiding konden vormen om alsnog tot het treffen van rechtspositionele maatregelen tegen eiser over te gaan.
Verweerder heeft, gelet op de voorgaande overwegingen, in het thans bestreden besluit op goede gronden het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het ontslagbesluit gehandhaafd.
19. Het beroep moet daarom ongegrond worden verklaard.
20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank 's-Gravenhage
verklaart de beide beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.H.B. Sentrop, mr. S.A. Steinhauser en M.P. Celie, militair lid, in aanwezigheid van A.J. Faasse - van Rossum, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.