Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Dordrecht
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
procedurenummer: AWB 11/32550, V-nummer: [nummer],
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geding tussen
[naam1], [naam2], [naam3] en [naam4], eisers,
gemachtigde: mr. J.C.A. Koen, advocaat te Roosendaal,
en
de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. M.H. Tjokrojoso, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft bij besluit van 15 juni 2011 afwijzend beslist op de aanvraag van eisers om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv).
Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 24 juni 2011 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 21 september 2011 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben eisers bij faxbericht van 7 oktober 2011 beroep ingesteld.
De zaak is op 14 juni 2012 ter zitting van een enkelvoudige kamer behandeld. Beide partijen zijn verschenen bij gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Het wettelijk kader
2.1.1. Verweerder is op grond van artikel 7 van Pro het Souverein Besluit van 12 december 1813 (Stcrt. 1814, 4) bevoegd tot het verlenen van een visum, waaronder begrepen een mvv.
Verweerder toetst aanvragen om afgifte van een mvv ten behoeve van nareis in het kader van gezinshereniging met de houder van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd aan de voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e dan wel f, van de Vw 2000.
2.1.2. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 worden Pro verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend.
2.1.3. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), voor zover hier van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
2.1.4. Volgens paragraaf C2/6.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000), voor zover van belang voor de beoordeling van het onderhavige beroep, wordt bij de toetsing aan artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 het volgende beleid gevoerd.
Om voor verblijf in aanmerking te komen, moeten de gezinsleden tot aan het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst feitelijk hebben behoord tot diens gezin.
De biologische kinderen behoren niet langer tot het gezin van de hoofdpersoon indien de gezinsband als verbroken kan worden beschouwd. Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van één of meer van de volgende omstandigheden:
• het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin dan het gezin van de hoofdpersoon;
• het kind is zelfstandig gaan wonen;
• het kind heeft een eigen gezin gevormd doordat het gehuwd is of een relatie is aangegaan.
Voor niet-biologische (pleeg- of adoptie)kinderen gelden bovenstaande criteria eveneens en geldt voorts dat de gezinsband als verbroken wordt beschouwd, indien deze kinderen na vertrek van de hoofdpersoon zijn opgenomen in een ander gezin.
De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken, ligt bij de in Nederland verblijvende ouder die de overkomst van het kind vraagt.
2.2. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de weigering van een mvv aan eisers gehandhaafd. Verweerder wijst erop dat na het vertrek van referente uit Somalië een buurvrouw voor eisers heeft gezorgd. Eisers zijn opgevangen door deze buurvrouw, die eisers onderdak bood en voorzag in hun dagelijkse verzorging en opvoeding. Gelet hierop zijn eisers opgenomen in het gezin van de buurvrouw, zodat zij gelet op paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 niet in aanmerking komen voor toelating op basis van het nareisbeleid. Dat de situatie van eisers na hun vertrek naar Kenia mogelijk is veranderd, doet daar niet aan af.
2.3. De gronden van beroep
Eisers hebben, samengevat, het volgende aangevoerd.
Eisers en referente hebben voorafgaand aan het vertrek van referente uit Somalië als gezin samengeleefd. Aan referente is een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, zodat er voor haar objectieve belemmeringen bestaan om het gezinsleven met eisers in Somalië uit te oefenen.
Dat eisers na het vertrek van referente bij een buurvrouw hebben verbleven, die slechts als hospita optrad, kan niet aan hen worden tegengeworpen. Deze buurvrouw heeft eisers op verzoek van referente in huis genomen opdat zij niet over straat hoefden te zwerven. Verweerder miskent dat eisers geen gezinsband hebben met de buurvrouw. Eisers zijn zonder haar naar Kenia vertrokken en verblijven thans in Nairobi. Referente stuurt geld aan eisers.
Eisers wijzen op de zaak van Samba tegen Nederland, waaruit zij naar de rechtbank begrijpt afleiden dat in het licht van artikel 8 van Pro het EVRM van minder groot belang of wellicht zelfs van geen enkel belang is of in het land van herkomst sprake is van opvang. Verweerder heeft onvoldoende getoetst aan artikel 8 van Pro het EVRM.
Het in het beleid gemaakte onderscheid tussen biologische kinderen en pleegkinderen is onrechtmatig.
2.4. Het oordeel van de rechtbank
2.4.1. Niet in geschil is dat eisers pleegkinderen zijn van referente en dat eisers tot aan het vertrek van referente uit Somalië feitelijk tot haar gezin hebben behoord. Verweerder werpt eisers tegen dat zij na het vertrek van referente zijn opgenomen in het gezin van een buurvrouw en stelt zich met verwijzing naar paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 op het standpunt dat eisers hierdoor niet langer feitelijk behoren tot het gezin van referente. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.
Voorafgaand aan haar vertrek uit Somalië heeft referente een buurvrouw gevraagd tijdelijk voor eisers te zorgen om te voorkomen dat zij op straat zouden gaan zwerven. Verweerder heeft niet gesteld dat referente een andere keuze had moeten maken. Gelet op de algemene situatie in Somalië en de leeftijd die eisers destijds hadden (15, 13, 13 en 9 jaar) ziet ook de rechtbank geen grond voor een dergelijk oordeel.
Eisers voeren naar het oordeel van de rechtbank terecht aan dat het enkele feit dat zij zijn opgevangen door een buurvrouw op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat zij zijn opgenomen in het gezin van deze buurvrouw. Uit paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 valt niet af te leiden dat de zinsnede 'opgenomen in een ander gezin' zo ruim moet worden uitgelegd dat ieder verblijf van pleegkinderen bij een derde, ongeacht de reden(en) voor dit verblijf en ongeacht de duur en de overige omstandigheden van dit verblijf, moet worden beschouwd als een opname in een ander gezin die de conclusie wettigt dat de pleegkinderen niet langer feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon.
In het bestreden besluit noch het daarin ingelaste primaire besluit is verweerder inhoudelijk ingegaan op het betoog van eisers dat het verblijf bij de buurvrouw van meet af aan als tijdelijk is bedoeld en dat van referente bezwaarlijk verwacht kon worden eisers over straat te laten zwerven, zodat het verblijf van eisers bij de buurvrouw niet de conclusie wettigt dat zij niet langer feitelijk behoren tot het gezin van referente. Het enkel verwijzen naar het gevoerde beleid vormt, mede gelet op hetgeen in de vorige alinea van deze uitspraak is overwogen, naar het oordeel van de rechtbank geen toereikende reactie op het betoog van eisers. In dit opzicht berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering.
2.4.2. Bezien in het licht van het vorenstaande voeren eisers voorts terecht aan dat geen sprake was van een kennelijk ongegrond bezwaar, zodat de hoorplicht is geschonden.
2.4.3. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 7:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
2.4.4. Nu het aan verweerder en niet aan de rechtbank is om invulling te geven aan de hoorplicht als hij het bezwaar opnieuw ongegrond wil verklaren, terwijl evenmin valt uit te sluiten dat nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk is, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om het geschil tussen partijen thans finaal te beslechten. Gelet hierop volstaat de rechtbank met gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit.
Met het oog op de te nemen nieuwe beslissing op bezwaar overweegt de rechtbank het volgende.
Verweerders tegenwerping ter zitting dat eisers inmiddels zelfstandig zijn gaan wonen en ook om die reden niet langer feitelijk behoren tot het gezin van referente valt niet te herleiden tot het bestreden besluit. Dat de buurvrouw na enige tijd niet meer voor eisers kon of wilde zorgen en dat eisers vervolgens zijn vertrokken, kan eisers naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer worden tegengeworpen. Dit vertrek kan niet zonder meer worden gelijkgesteld met een eigen keuze om zelfstandig te gaan wonen die de conclusie wettigt dat eisers niet langer feitelijk behoren tot het gezin van referente. Als verweerder het ter zitting ingenomen standpunt dat eisers omdat zij zelfstandig zijn gaan wonen niet langer feitelijk behoren tot het gezin van referente handhaaft, zal hij dit standpunt nader moeten toelichten.
Ter zitting heeft verweerder desgevraagd geen enkel voorbeeld kunnen noemen van een situatie waarin eisers voor nareis in aanmerking waren gekomen zonder op straat te gaan zwerven. In de visie van verweerder is de gezinsband tussen eisers en referente immers niet alleen verbroken als eisers bij een derde gaan wonen, maar ook als zij zelfstandig gaan wonen. Een dergelijke uitleg van het beleid vloeit niet logisch voort uit de tekst van dit beleid en staat naar het oordeel van de rechtbank op gespannen voet met artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, dat ertoe strekt dat de gezinsband van (in dit geval) pleegkinderen met een pleegouder aan wie in Nederland een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd is verleend op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden hersteld.
Hoewel eisers pas ter zitting hebben aangevoerd dat in het beleid een discriminatoir onderscheid wordt gemaakt tussen biologische kinderen en pleegkinderen, heeft verweerder op deze beroepsgrond inhoudelijk kunnen reageren. Het door verweerder ter zitting genoemde argument voor dit onderscheid, namelijk dat het bij pleegkinderen moeilijker is om de gezinsband vast te stellen, maakt niet inzichtelijk waarom, als het bestaan van deze gezinsband eenmaal wordt aangenomen, bij de beoordeling of de gezinsband na het vertrek van de hoofdpersoon is verbroken bij pleegkinderen gedeeltelijk andere criteria worden gehanteerd dan bij biologische kinderen. Als verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond wil verklaren, ligt het dan ook in de rede dat hij dit onderscheid nader toelicht.
2.4.5. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door eisers betaalde griffierecht aan hen te vergoeden.
De rechtbank ziet voorts aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 874 (1 punt voor de indiening van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en wegingsfactor 1). De rechtbank is niet gebleken dat eisers in beroep nog andere kosten hebben moeten maken die op grond van grond van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.
2.4.6. Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank 's-Gravenhage:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 152 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten die eisers in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs hebben moeten maken, welke kosten worden begroot op € 874 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te betalen aan eisers.
Aldus gegeven door mr. B. van Velzen, rechter, en door deze en mr. N. Jansen, griffier, ondertekend.