Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 420365 / KG ZA 12-563
Vonnis in kort geding van 9 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I3 NEDERLAND B.V.,
mede handelend onder de naam i³ Groep,
statutair gevestigd te Vught en kantoorhoudende te Vianen,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelend te 's-Gravenhage,
advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROTINUS IT B.V.,
gevestigd te Houten,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Amsterdam,
en waarin zich hebben willen voegen aan de zijde van gedaagde:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELINDUS-ISIT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCH NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Bodegraven,
advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'I3', 'de Staat', 'Protinus', 'Telindus cs'.
1. De incidenten
1.1. Protinus heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen I3 en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 2 juli 2012 hebben I3 en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering van Protinus. Vervolgens is Protinus toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
1.2. Telindus cs hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 2 juli 2012 hebben de Staat en Protinus aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de gewenste voeging. I3 heeft zich wel verweerd tegen toewijzing van de incidentele vordering. Met I3 is de voorzieningenrechter van oordeel dat Telindus cs geen belang hebben bij voeging. Ter zitting is duidelijk geworden dat Telindus cs uitgaan van een onjuiste uitleg van de vordering van I3 voor zover daarbij (subsidiair) wordt gevorderd te gunnen "aan geen ander dan aan i³ groep". Anders dan Telindus cs veronderstellen beoogt I3 daarmee niet te bereiken dat de opdracht alleen aan haar wordt verstrekt, maar dat de opdracht mede aan haar wordt gegund, in plaats van aan Protinus, onder handhaving van PQR B.V., Scholten Awater B.V. en (de combinatie) Telindus cs als mede-winnaars van de aanbesteding. Onder die omstandigheid kan niet worden aangenomen dat de rechtspositie van Telindus cs nadelig wordt beïnvloed bij eventuele toewijzing van de vordering van I3 in de hoofdzaak. De incidentele vordering van Telindus cs wordt dan ook afgewezen, hetgeen op de zitting reeds is medegedeeld aan partijen. Telindus cs zullen - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de kosten van het door hen opgeworpen incident. Deze kosten zullen tot op dit vonnis worden begroot op nihil, nu niet aannemelijk is geworden dat de andere partijen extra kosten hebben moeten maken als gevolg van de incidentele vordering van Telindus cs.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna 'het Ministerie') is op 21 december 2012 een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure gestart onder de naam "EASI2010 - Cluster rekencentrum hardware".
2.2. De op de aanbesteding betrekking hebbende Selectieleidraad d.d. 21 december 2011 vermeldt, voor zover hier van belang:
"Voor u ligt de Selectieleidraad voor de Europese niet-openbare Aanbesteding Cluster 'rekencentrum hardware' ten behoeve van een groot aantal ministeries binnen de rijksoverheid. De niet-openbare procedure kent twee fasen: de selectiefase en gunningfase. Tijdens de selectiefase bepaalt de Aanbesteder op basis van de in deze Selectieleidraad opgenomen criteria welke ondernemingen worden uitgenodigd tot het doen van een Inschrijving.
(...)
De rijksoverheid heeft een ontwikkeling ingezet om rekencentra van de verschillende departementen te centraliseren en te consolideren naar enkele rijksbrede datacenters. De geconsolideerde datacenters kunnen een grote invloed hebben op de ICT-infrastructuurbehoefte van departementen en daarmee op de reikwijdte en het volume van EASI2010. Er zal door Deelnemers (voorzieningenrechter: de overheidsorganisaties die deelnemen aan de aanbesteding) gebruik worden gemaakt van voorgenoemde geconsolideerde datacenters. Daarbij zal de aanschaf van hardware door deze Deelnemers onder EASI2010 blijven plaatsvinden, tenzij toekomstig beleid anders bepaalt.
De strategie voor EASI2010 is zowel gericht op de huidige behoefte van de departementen als op de toekomstige behoeften waarin rijksbrede datacenters een belangrijke rol spelen. Op dit moment zijn voor de rijksbrede datacenters een aantal onderwerpen zoals strategie, planning en migratie nog niet volledig uitgekristalliseerd. EASI2010 zal daarom zowel instandhouding als vernieuwing van datacenter infrastructuren mogelijk maken.
(...)
Voor de aanschaf van Producten en diensten voor het Cluster rekencentrum hardware moet rekening worden gehouden met de verschillende eisen en wensen van de huidige Deelnemers. Door het onzekere tijdspad ten aanzien van mogelijke concentratie en consolidatie in rijksbrede datacenters is standaardisatie van de huidige departementale omgevingen in veel gevallen niet efficiënt. Voor de leveringen van Producten en Diensten binnen het Cluster rekencentrum hardware wordt daarom gekozen voor een sourcing model met meerdere leveranciers die meerdere Merken hardware op een aantal Categorieën (opslagsystemen, SAN switches, tape robots, servers en netwerken) moeten kunnen leveren.
(...)
Aangezien de behoeften naar verwachting sterk zullen variëren beoogt Opdrachtgever met deze Aanbesteding een 'multi vendor strategie' te realiseren. De Opdrachtgever wil gedurende de looptijd van de Raamovereenkomsten niet gebonden zijn aan één bepaald Merk. Voor de leveringen van Producten en Diensten voor het Cluster rekencentrum hardware wordt daarom gekozen voor een sourcing model met meerdere leveranciers die meerdere Merken hardware op een aantal Categorieën (opslagsystemen, SAN switches, tape robots, servers en netwerken) moeten kunnen leveren.
Opdrachtgever is voornemens over te gaan tot het sluiten van Raamovereenkomsten met maximaal vier leveranciers die in staat zijn om voor alle in dit hoofdstuk besproken Categorieën de meest geschikte Producten en Diensten te leveren. De Opdrachtnemer moet bovendien in staat zijn om het onderhoud en support uit te voeren op de Producten van de Installed Base.
Gegadigden dienen in staat te zijn een verscheidenheid van Merken gedurende de looptijd van de Raamovereenkomsten kwalitatief goed te leveren (inclusief het Bedrijfsklaar opleveren) en te onderhouden. (...) Aanvraag tot Deelname in combinatie of met onderaanneming is mogelijk, om zo te komen tot het maximale aantal Referenties en Certificaten.
(...)
De niet-openbare procedure kent twee fasen: de selectiefase en de gunningfase. Bij de niet-openbare procedure kunnen marktpartijen in de selectiefase een Aanvraag tot Deelname indienen. Tijdens de selectiefase zal aan de hand van de in deze Selectieleidraad opgenomen selectie en wegingcriteria een ranking worden opgesteld, waarna de zes best scorende Gegadigden het Beschrijvend Document zullen ontvangen en worden toegelaten tot de gunningfase. (...)
Het gunningcriterium voor de gunningfase is 'de economisch meest voordelige inschrijving'.
(...)
Indien u niet zelfstandig de gevraagde Producten en Diensten kunt of wilt leveren, kunt u inschrijven in de constructie van hoofdaannemer / Onderaannemer.
Indien een beroep wordt gedaan op onderaanneming om te voldoen aan de geschiktheidseisen van deze selectieleidraad, dan dient u hiervoor Bijlage D2 van deze Selectieleidraad, formulier V te gebruiken. (...)"
2.3. De door het Ministerie geselecteerde (5) deelnemers - waaronder I3 en Protinus -hebben het Beschrijvend Document d.d. 9 maart 2012 ontvangen. Dit document vermeldt voor zover hier van belang:
"De Raamovereenkomst wordt gegund aan de vier hoogste scorende Inschrijvingen bij de beoordeling van de economisch meest voordelige Inschrijving. (...)
(...)
Het is de Inschrijvers uitdrukkelijk verboden om contact met elkaar te hebben over de aanbesteding van EASI2010, Cluster rekencentrum hardware en alles wat daarmee samenhangt. Dit verbod is reeds aangevangen in de selectiefase van deze Aanbesteding en eindigt als de Raamovereenkomsten definitief zijn gegund.
Inschrijvers die handelen in strijd met dit verbod worden uitgesloten van het vervolg van de Aanbesteding en komen daarmee niet in aanmerking voor gunning van een Raamovereenkomst. (...)
(...)
3.1 Gevraagde Producten en Diensten
De reikwijdte van het Cluster rekencentrum hardware beperkt zich tot Producten of combinaties van Producten en Diensten. De volgende Categorieën worden onderkend:
i. Opslagsystemen;
ii. SAN switches;
iii. Tape robots;
iv. Servers;
v. Netwerken.
(...)
Binnen de scope van EASI2010 vallen:
1) Producten of een combinatie van Producten binnen de genoemde Categorieën.
2) Diensten die betrekking hebben op het Bedrijfsklaar Opleveren van Producten of een combinatie van Producten binnen de genoemde Categorieën.
3) Onderhoud en support die betrekking hebben op Producten of een combinatie van Producten binnen de genoemde Categorieën die geleverd zijn binnen EASI2010 of op producten van de Installed Base.
4) Het leveren van uitbreidingen en vervangingen op producten van de Installed Base, voor zover het de Deelnemer is toegestaan het voorgaande te bestellen op basis van de aanbestedingsrichtlijnen.
5) Systeemsoftware en beheersoftware die betrekking heeft op Producten of een combinatie van Producten binnen de genoemde Categorieën die geleverd zijn binnen EASI2010 en die specifiek bedoeld is voor de geleverde Merken.
6) Software bedoeld voor het maken van back-ups.
7) Software bedoeld voor servervirtualisatie.
(...)
Bij alle in tabel 3-1 vermelde Categorieën kunnen 'System Integrator Diensten' worden gevraagd. Dit houdt in dat Inschrijver in staat dient te zijn om aangeboden Producten Bedrijfsklaar op te leveren in een enterprise omgeving, en onderhoud en support daarop uit te voeren.
Inschrijver is daarnaast in staat, en op aangeven van Deelnemer verplicht, om Onderhoud en support uit te voeren op de Producten van de Installed Base (zie tabel hieronder) die thans in gebruik zijn bij de Deelnemers.
Producten Installed Base
Onderhoud en support die betrekking hebben op Producten of een combinatie van Producten binnen de genoemde Categorieën die geleverd zijn binnen EASI2010 of op Producten van de Installed Base kunnen optioneel door de Deelnemer besteld worden. De Deelnemer is vrij dit bij een Inschrijver te bestellen, elders te bestellen of zelf uit te voeren.
Ten slotte is Inschrijver i.v.m. de instandhouding en uitbreiding van de huidige Installed Base bij de Deelnemers in staat en op aangeven van Deelnemer verplicht aanvullingen op de Producten van de Installed Base te leveren.
(...)
4.2 Minimum eisen
(...)
Minimum eis 10: levering van alle Merken vermeld in Appendix II
Inschrijvers zijn verplicht om alle Merken vermeld in Appendix II (voorzieningenrechter: waaronder die van de Installed Base), inclusief de in die Appendix zelf op te geven Merken, te kunnen leveren. De Producten en Diensten behorende bij deze Merken dienen te voldoen aan de eisen gesteld in de conformiteitlijsten, zie Appendices I.a, I.b en I.c. Door het uitbrengen van de Inschrijving aan de Aanbesteder verklaart de Inschrijver zich zonder meer akkoord met het gestelde ten aanzien van deze minimum eis.
(...)
5 Gunning van Nadere Overeenkomsten
Als de Raamovereenkomst definitief is gegund en ondertekend, kunnen de Deelnemers, ieder voor zich of namens meerdere Deelnemers, Nadere Overeenkomst(en) afsluiten met de Opdrachtnemers.
(...)
De gunning van een Nadere Overeenkomst zal plaatsvinden door middel van een minicompetitie tussen de Opdrachtnemers. Het gunningcriterium voor gunning van iedere Nadere Overeenkomst is de EMVI of de 'laagste prijs'. Dit zal per geval door de betreffende Deelnemer(s) worden bepaald en worden aangegeven in de Offerteaanvraag."
2.4. De Nota van Inlichtingen nummer 2 in de gunningsfase d.d. 27 maart 2012 vermeldt onder andere:
"
Nota van inlichtingen nr. 2
"
2.5. De Nota van Inlichtingen nummer 4 in de gunningsfase d.d. 4 april 2012 vermeldt onder andere:
"
Nota van inlichtingen nr. 4
"
2.6. De Nota van Inlichtingen nummer 5 in de gunningsfase d.d. 11 april 2012 vermeldt onder andere:
"
Nota van inlichtingen nr. 5
"
2.7. I3 heeft evenals vier andere partijen, waaronder Protinus, tijdig ingeschreven.
2.8. Bij brief van 16 mei 2012 heeft het Ministerie - voor zover hier van belang - het volgende bericht aan I3:
"Hierbij bericht ik u dat de gunningsbeslissing van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: het ministerie van BZK) behelst dat zij voornemens is de raamovereenkomst te gunnen aan de volgende inschrijvers (in alfabetische volgorde):
- PQR B.V.
- Protinus IT BV
- SCH Nederland B.V./Telindus-ISIT B.V.
- Scholten Awater B.V.
Deze inschrijvers hebben geldige inschrijvingen ingediend. Bovendien bezetten zij in de eindrangschikking de eerste vier posities, omdat zij op grond van het hiervoor bedoelde gunningscriterium de vier hoogste totaalscores hebben behaald.
I3 groep heeft eveneens een geldige inschrijving gedaan, maar in de eindrangschikking bezet zij de vijfde plaats. Daardoor komt zij op grond van het bepaalde in paragraaf 2.3.2 van het beschrijvend document niet in aanmerking voor gunning van een raamovereenkomst. In de onderstaande tabel zijn de totaalscores van alle inschrijvers en de eindrangschikking weergegeven.
"
Tabel totaalscores
"
2.9. Nadien is over de (voorlopige) gunningsbeslissing nog gecorrespondeerd en gesproken tussen I3 en het Ministerie, maar dat heeft er niet toe geleid dat het Ministerie op die beslissing is teruggekomen.
2.10. Op 5 juni 2012 heeft [Z.], de directeur van Protinus, op de "Linkedin-site" van [A.], de directeur van I3, het navolgende bericht geplaatst:
"Hi [X.], Wil graag connecten. Laat [Y.] (voorzieningenrechter: een medewerker van I3) stoppen met die onzin a.u.b. Zaakje is helemaal dichtgetimmerd. HP en ook EMC gaan niks verklaren, Omdat het tegen BAO, EG ingaat en door NMA onderzocht zal worden. Trek terug a.u.b. Schade volgt door [Y.'s] desperate blufpoker. Ook voor i3. Ik zet door."
3. Het geschil
3.1. Zakelijk weergegeven vordert I3 de Staat te veroordelen om Protinus uit te sluiten en om de opdracht, in plaats van aan Protinus, mede te gunnen aan I3, althans aan geen ander dan aan I3, dan wel in goede justitie een andere maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van I3, met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de nakosten.
3.2. Samengevat voert I3 daartoe het volgende aan.
Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat van de inschrijvers wordt geëist dat zij producten van met name genoemde merken kunnen leveren en onderhouden, in het bijzonder voor wat betreft het onderhoud en support van de "Installed Base". Door middel van haar inschrijving heeft Protinus aangegeven daaraan te kunnen en zullen voldoen. Dat is echter in strijd met de waarheid, aangezien Protinus geen producten van EMC Computer Systems (Benelux) B.V. te Nieuwegein (hierna 'EMC') kan leveren en dienaangaande ook geen onderhouds- en ondersteuningswerkzaamheden kan verrichten. Zij is namelijk geen door EMC geautoriseerde 'reseller' van die producten, hetgeen daarvoor vereist is. Protinus zal dus niet aan de raamovereenkomst en de in aansluiting daarop af te sluiten nadere overeenkomsten kunnen voldoen. Het ontbreken van voormelde status brengt ook mee dat Protinus de EMC-producten en -diensten niet zelf kan factureren bij de betreffende deelnemer, hetgeen een andere eis is die aan de inschrijvers wordt gesteld. Het Ministerie heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken of Protinus daadwerkelijk aan bedoelde eisen kan voldoen.
Daarnaast heeft Protinus door middel van het onder 2.10 vermelde bericht het in paragraaf 2.5.2 van het Beschrijvend Document opgenomen contactverbod geschonden.
Een en ander brengt mee dat Protinus een ongeldige inschrijving heeft ingediend, op grond waarvan zij moet worden uitgesloten van de aanbesteding. In haar plaats moet de opdracht aan I3, die aan alle gestelde eisen voldoet, worden gegund.
3.3. De Staat heeft de vorderingen van I3 gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.
3.4. Protinus concludeert tot afwijzing van de vorderingen van I3 en zij vordert - verkort weergegeven - de Staat te gebieden de raamovereenkomst aan haar te gunnen, dan wel in goede justitie een andere passende voorziening te treffen die recht doet aan haar belangen, met veroordeling van I3, dan wel de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5. Verkort weergegeven stelt Protinus daartoe dat het Ministerie haar terecht als mede-winnaar van de aanbesteding heeft uitgeroepen.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van I3 en de Staat met betrekking tot de vordering van Protinus hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
De vorderingen van I3
Levering van EMC-producten
4.1. I3 stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van Protinus ongeldig moet worden verklaard, omdat Protinus niet kan voldoen aan de door het Ministerie gestelde eisen, in het bijzonder minimumeis 10 waar het de verplichting van de inschrijvers betreft om het merk EMC te kunnen leveren en onderhouden. Daarmee staat volgens haar tevens vast dat Protinus de raamovereenkomst en de, in vervolg daarop, af te sluiten nadere overeenkomsten niet behoorlijk kan nakomen. De Staat en Protinus hebben dat gemotiveerd bestreden. Naar hun mening is Protinus in staat om producten van het merk EMC te leveren door middel van een onderaannemer, die een geautoriseerd EMC-reseller is. Daarmee is zij zeer wel in staat om deugdelijk uitvoering te geven aan de af te sluiten overeenkomsten.
4.2. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop:
- het verwijt van I3 betreft enkel (nog) de levering en het onderhoud van EMC-producten; in de dagvaarding stelt I3 weliswaar dat zich een vergelijkbaar probleem voordoet met betrekking tot de levering en het onderhoud van HP-producten, maar die stelling heeft zij op de zitting laten vallen;
- niet in geschil is dat het de inschrijvers is toegestaan om voor de uitvoering van de opdracht(en) onderaannemers in te schakelen; zowel I3 als Protinus maakt daarvan gebruik;
- indien een inschrijver door middel van zijn aanbod aangeeft c.q. garandeert dat hij voldoet aan een bepaalde (minimum)eis, ten aanzien waarvan in de selectie- en gunningsfase van een aanbesteding (nog) geen bewijsstukken worden verlangd, mag de aanbestedende dienst in beginsel ervan uitgaan dat die inschrijver ook daadwerkelijk voldoet aan die eis; slechts wanneer er gegronde aanwijzingen zijn dat de inschrijver niet voldoet/kan voldoen aan de eis, rust op de aanbestedende dienst een nadere onderzoeksplicht;
- in geval van onderaanneming wordt in de onderhavige aanbesteding van een inschrijvende partij niet verlangd dat hij - behoudens het door de onderaannemer in te vullen en te ondertekenen formulier V van Bijlage D2 van de selectieleidraad - bij zijn inschrijving aan de hand van stukken aantoont dat hij, althans de onderaannemer, voldoet aan minimumeis 10.
4.3. Vast staat dat Protinus - anders dan I3 - niet de status heeft van geautoriseerd reseller van EMC-producten. Dat deze omstandigheid niet in de weg kan staan aan gunning van de raamovereenkomst heeft Protinus als volgt onderbouwd.
In het kader van haar bedrijfsvoering hanteert Protinus het zogenaamde 'sourcing model', waarbij zij (vrijwel) alles uitbesteedt aan onderaannemers, in die zin dat - nadat de Staat, althans een 'deelnemer', door middel van een nadere overeenkomst, een order bij haar heeft geplaatst - zij diezelfde opdracht plaatst bij één van haar onderaannemers, die over de vereiste resellerstatus beschikt. Die onderaannemer levert vervolgens de producten en diensten rechtstreeks aan de Staat. Dit laat onverlet dat enkel Protinus wordt aangemerkt als 'opdrachtnemer', zodat de Staat - contractueel gezien - alleen met haar te maken heeft.
4.4. Specifiek met het oog op de levering van EMC-producten is de gang van zaken volgens Protinus als volgt. In geval van een dergelijke opdracht verkoopt en levert Copaco, als erkend distributeur, de betreffende EMC-producten aan E-Storage B.V. te Nieuwegein (hierna 'E-Storage'), een geautoriseerde EMC-reseller, die door Protinus wordt ingeschakeld als onderaannemer. E-Storage verkoopt vervolgens de EMC-producten aan Protinus, maar levert die niet aan haar (Protinus). Op haar beurt verkoopt Protinus de producten weer door aan de Staat, terwijl E-Storage zorg draagt voor de feitelijke levering van de producten aan de Staat.
4.5. Protinus opereert dus in feite - zoals zij zelf ook aangeeft - als een makelaar in ICT-producten en -diensten. Dit staat niet in de weg aan gunning van de raamovereenkomst, voor zover de onderhavige aanbesteding ziet op dienstverlening. De aanbesteding heeft echter voor een deel ook betrekking op overeenkomsten waarbij de opdrachtnemer 'hardware' verkoopt aan de Staat. De opdracht wordt gegund na een minicompetitie en vastgelegd in een door de Staat en Protinus te ondertekenen nadere overeenkomst. Voor wat betreft de (ver)koop van de hardware brengt die overeenkomst mee dat Protinus de eigendom van de producten moet overdragen aan de Staat (artikel 7:9 lid 1 BW Pro). Protinus heeft desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat zij dat ook zal doen. Voor de eigendomsoverdracht is onder meer een 'levering' nodig in de zin van artikel 3:84 van Pro het Burgerlijk Wetboek ('BW'). Voor de levering van roerende zaken die zich in de macht van de vervreemder (Protinus) bevinden, is ingevolge artikel 3:90 BW Pro bezitsoverdracht vereist op één van de in de artikelen 3:114 en 3:115 BW genoemde wijzen. Roerende zaken die zich niet in de macht van de vervreemder bevinden, worden ingevolge artikel 3:95 BW Pro geleverd door een daartoe bestemde akte. Dit sluit echter niet uit dat de producten op de adressen van de deelnemers worden 'afgeleverd' in de zin van artikel 7:9 lid 2 BW Pro door een ander dan de vervreemder, bij voorbeeld door E-storage.
4.6. Volgens I3 is Protinus niet in staat de EMC-producten in eigendom over te dragen aan de Staat, omdat slechts distributeurs en resellers die zijn geautoriseerd door EMC dit kunnen en Protinus die positie niet heeft. In dat verband beroept I3 zich op een brief van EMC van 1 juni 2012, onder meer inhoudend: "Dat betekent concreet voor een Tier 1 Reseller dat zij enkel direct mogen leveren en factureren aan eindgebruikers en voor een distributeur dat zij enkel via - door EMC geautoriseerde - Resellers mogen leveren aan eindgebruikers." De voorzieningrechter gaat er daarbij van uit dat onder een "Tier 1 Reseller" wordt verstaan "een geautoriseerde reseller van EMC-producten" in de zin zoals door partijen in de onderhavige procedure bedoeld.
4.7. Protinus stelt dat met het direct mogen leveren in voormelde brief wordt bedoeld de (feitelijke) aflevering van EMC-producten in de zin van artikel 7:9 lid 2 BW Pro. Dit komt niet onaannemelijk voor, te minder gelet op de inhoud van de door Protinus overgelegde brief van E-Storage van 14 juni 2012. Uit die brief volgt dat - ook volgens EMC - de door Protinus en E-Storage gekozen constructie niet in de weg staat aan een behoorlijke nakoming van de raamovereenkomst en de nadere overeenkomsten. Aldus bezien sluit EMC dus geenszins uit dat Protinus de eigendom van EMC-producten verkrijgt en die vervolgens weer overdraagt.
4.8. Bezien in het licht van het voorgaande kan de Staat niet worden verweten dat hij bij de beoordeling van de inschrijving van Protinus ervan uitging dat Protinus haar verklaring dat zij zou voldoen aan de gestelde eisen gestand zou doen, zonder dat hij eerst nader onderzoek heeft gedaan naar de vraag hoe Protinus de eigendom van EMC-producten denkt te verkrijgen. Overigens heeft de Staat onweersproken aangevoerd dat hij dienaangaande wel degelijk onderzoek heeft verricht, nadat I3 hem op de (vermeende) ongeldigheid van de inschrijving van Protinus had gewezen. Volgens de Staat leverde dat echter geen aanwijzingen op om aan te nemen dat Protinus de nadere overeenkomsten niet zou kunnen nakomen.
Facturering van EMC-producten en -diensten
4.9. I3 stelt zich op het standpunt dat uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt dat slechts de opdrachtnemer mag facturen. Ook dit staat volgens haar in de weg aan gunning aan Protinus, omdat Protinus daaraan niet kan voldoen, aangezien EMC als voorwaarde voor de verkoop van haar producten stelt dat alleen een geautoriseerde EMC-reseller mag factureren bij de eindgebruiker (lees: de Staat) en Protinus die status niet heeft.
4.10. In het midden kan blijven of EMC die voorwaarde inderdaad stelt. Protinus betwist dat in ieder geval, terwijl uit voormelde brief van E-Storage van 14 juni 2012 veeleer het tegendeel volgt. Uit het antwoord op vraag 26 in de tweede Nota van Inlichtingen volgt slechts dat het uitgangspunt is dat de opdrachtnemer factureert, maar dat het mogelijk is om daarover afwijkende afspraken te maken. Dit volgt in feite ook uit het antwoord op vraag 69 in de vijfde Nota van Inlichtingen, aan de hand waarvan het antwoord op vraag 39 in de vierde Nota van Inlichtingen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat alleen de opdrachtnemer mag factureren, wordt genuanceerd.
4.11. Het kan dus niet uitgesloten worden dat - in het voorkomende geval - tussen Protinus en de Staat wordt afgesproken dat een derde (E-Storage) factureert ter zake van de geleverde EMC-producten en -diensten.
Overtreding van het contactverbod
4.12. I3 stelt verder dat Protinus moet worden uitgesloten van het vervolg van de aanbesteding, omdat zij als gevolg van het onder 2.10 vermelde bericht het onder 2.5.2 in het Beschrijvend Document opgenomen contactverbod heeft geschonden.
4.13. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat plaatsing van het bericht op de Linkedin-site van [A.] kan worden aangemerkt als het "contact met elkaar (...) hebben over de aanbesteding", hetgeen Protinus gemotiveerd betwist (volgens haar heeft het connectverzoek niet geleid tot overleg), kan I3 niet worden gevolgd in voormelde stelling. De strekking van het contactverbod is immers te voorkomen dat de marktwerking wordt verstoord doordat partijen onderling mededingingsbeperkende afspraken maken. I3 heeft dat, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver, ook moeten (kunnen) begrijpen. Alle partijen zijn het erover eens dat het bericht van [Z.] de marktwerking niet heeft verstoord. Onder die omstandigheid komt I3 geen beroep toe op het contactverbod.
Afronding
4.14. De slotsom is dat de vorderingen van I3 zullen worden afgewezen. Dit brengt mee dat het door de Staat met steun van Protinus gevoerde 'Grossmann-verweer' verder buiten beschouwing kan blijven.
4.15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal I3 in de procedure tegen de Staat - uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proceskosten, zoals verzocht te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens zal I3 worden veroordeeld in de (forfaitaire) nakosten van de Staat.
De vordering van Protinus
4.16. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Protinus. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van I3 heeft Protinus geen belang (meer) bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
4.17. Protinus zal in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet I3 in haar verhouding tot Protinus worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Protinus was immers te voorkomen dat de opdracht aan I3 zou worden gegund, welk doel is bereikt. I3 zal dan ook - uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van Protinus, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente, zij het ingaande op het in het dictum vermelde moment.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de incidentele vordering van Telindus cs af;
- veroordeelt Telindus cs in de kosten van het door hen opgeworpen incident, tot op dit vonnis aan de zijde van I3, de Staat en Protinus (telkens) begroot op nihil;
- wijst de vorderingen van I3 af;
- wijst de vordering van Protinus af;
- veroordeelt Protinus voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;
- veroordeelt I3 in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Protinus telkens begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, (steeds) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt I3 tevens in de nakosten aan de zijde van zowel de Staat als Protinus, telkens forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2012.
jvl