Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 422946 / KG ZA 12-713
Vonnis in kort geding van 30 juli 2012
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
2. [eiseres sub 2],
beiden wonende te [plaats] (gemeente [gemeente]),
eisers,
advocaat mr. J.P. Mosterd te Delft,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [plaats] (gemeente [gemeente]),
gedaagde,
advocaat mr. M. Verhoeff te Naaldwijk.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiser sub 1]’ en ‘[eiseres sub 2]’ enerzijds en ‘[gedaagde]’ anderzijds.
1. Het procesverloop
1.1. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben [gedaagde] op 10 juli 2012 doen dagvaarden om op 26 juli 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Tijdens de behandeling is een descente bevolen die dezelfde dag om 15.00 uur heeft plaatsgevonden. Vonnis is bepaald op heden.
1.2. Van de zijde van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is ter zitting bezwaar gemaakt tegen overlegging van producties door [gedaagde] aangezien deze later dan 24 uur voor de zitting zijn toegezonden. Dit bezwaar is gepasseerd omdat de overschrijding van de voorgeschreven termijn beperkt was en de stukken niet omvangrijk. De stukken gevoegd achter de brief van mr. Verhoeff van 25 juli 2012 (abusievelijk gedateerd 27 juli 2012) maken dus deel uit van het dossier.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 juli 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. [gedaagde] exploiteert een tuinbouwbedrijf aan de [adres]te [plaats]. [gedaagde] teelt groenten en heeft een deel van zijn opstallen verhuurd aan een bloemenkweker. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bewonen de woning aan de [adres] te [plaats]. Het deel van de [adres] waaraan partijen wonen wordt door partijen aangeduid als een tuinderslaan en [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] wonen ongeveer halverwege de laan terwijl [gedaagde] achteraan de tuinderslaan woont.
2.2. Op 4 juni 2012 heeft [gedaagde] [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] doen dagvaarden in kort geding. Hij vorderde – zakelijk weergegeven – [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] te veroordelen tot ontruiming van de tuinderslaan, met verwijdering van het hek, dan wel het terugplaatsen van het hekwerk en het schuurtje met ten minste één meter (ter zitting gewijzigd in 2,2 meter) en met het leggen van een strook asfalt van ten minste één meter breed; [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] te gebieden om te doen en na te laten wat nodig is om [gedaagde] in staat te stellen onbelemmerd gebruik te maken van het recht van overpad en [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] te verbieden om het gebruik van de tuinderslaan door [gedaagde] te belemmeren, beperken, (ver)hinderen of frustreren, een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de buitengerechtelijke incassokosten en in de proceskosten.
2.3. Bij vonnis van 12 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter de volgende veroordeling uitgesproken:
- verleent verstek tegen [eiseres sub 2];
- veroordeelt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis het hekwerk, geplaatst op het deel van de tuinderslaan ([adres] te [plaats], gemeente [gemeente]) dat zij in eigendom hebben en ter zake waarvan [gedaagde] een recht van overpad heeft, te verwijderen;
- bepaalt dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bij overtreding van het voorgaande en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt een dwangsom verbeuren van € 5.000,--, tot een maximum van € 25.000,--;
- gebiedt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis te doen en na te laten al hetgeen dat nodig is om [gedaagde] en zijn bezoekers, dan wel derden, in staat te stellen onbelemmerd gebruik te maken van het recht van overpad;
- verbiedt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] om zelf fysiek of op enigerlei andere wijze en anders dan door reeds aanwezige opstallen het gebruik van voornoemde tuinderslaan door eiser en derden te (laten) belemmeren, beperken, (ver-)hinderen of frustreren (waaronder middels blokkeren en/of intimideren);
- bepaalt dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] bij elke overtreding van voormelde twee geboden en/of verboden een dwangsom verbeuren van € 5.000,-- per overtreding en van € 1.000,-- voor iedere dag dat die overtreding of overtredingen voortduurt of voortduren, tot een maximum van € 25.000,--;
- bepaalt dat de op te leggen dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;
- veroordeelt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.159,16, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 267,-- aan griffierecht en € 76,16 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
- veroordeelt [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
2.4. De voorzieningenrechter heeft onder meer overwogen:
“4.3. (…)Voor beantwoording van de vraag waar het nieuwe hek, dan wel een andere afscheiding dient te worden geplaatst, is nader onderzoek nodig dat het kader van een kort geding te buiten gaat. Nu evenwel, zoals hierboven is overwogen, wel in voldoende mate vaststaat dat door de vervanging van de coniferenhaag door een hekwerk, de doorgang wordt belemmerd, zal [eiser sub 1] bij wijze van ordemaatregel worden bevolen het hekwerk te verwijderen. Partijen dienen vervolgens in een bodemprocedure, dan wel in onderling overleg duidelijkheid te verkrijgen over de locatie waar een nieuw hek of een andere afscheiding dient te worden geplaatst. Ter zake van het door [eiser sub 1] geplaatste schuurtje is naar voorlopig oordeel niet aannemelijk geworden dat dit het recht van overpad van [gedaagde] op onrechtmatige wijze beperkt.
(…)
4.4. Uit de overgelegde verklaringen van de transporteurs/vrachtwagenchauffeurs kan genoegzaam worden afgeleid dat zij zich herhaaldelijk door [eiser sub 1] geïntimideerd hebben gevoeld en dat [eiser sub 1] stenen op de tuinderslaan heeft gelegd, waardoor de vrachtwagens het perceel van [gedaagde] niet of moeilijk konden bereiken. [eiser sub 1] heeft deze onrechtmatige gedragingen onvoldoende weersproken. De vorderingen strekkende tot – samengevat – het onbelemmerde gebruik van het recht van overpad door [gedaagde] worden daarom toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld.”
2.5. Het vonnis is op 12 juni 2012 aan [gedaagde] en [eiseres sub 2] betekend, waarna zij het hekwerk hebben verwijderd. Zij hebben een deel van het hek vervolgens in een andere positie herplaatst en ten behoeve van de deur in de schutting een (nieuwe) paal geplaatst op de locatie waar voorheen, naar zij stellen, een staander van het hek stond.
2.6. Bij exploot van 20 juni 2012 is aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] aangezegd dat zij in gebreke zijn gebleven aan de opgelegde bevelen te voldoen en dat zij dwangsommen verbeuren tot een totaal van (op dat moment) € 26.000,--. Daarbij is aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] aangezegd dat, indien zij deze dwangsommen niet tijdig voldoen, tot executie zal worden overgegaan. Op 26 juni 2012 is een herstelexploot uitgebracht (dat onvolledig is overgelegd, maar) waarin onverminderd aanspraak op betaling van dwangsommen wordt gemaakt.
2.7. Ook op 20 juni 2012 heeft de deurwaarder [deurwaarder]de situatie ter plaatse bekeken. In zijn proces-verbaal van constatering is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) heb ik het volgende geconstateerd:
- dat op het deel van de tuinderslaan (…) een hekwerk staat, zie foto 1;
- dat een vrachtwagen van de fa [X]voornoemde [adres] op kwam rijden en vervolgens in de S-bocht tot stilstand kwam en de chauffeur uitstapte;
Waarna ik de chauffeur, welke zich voorstel als Dhr. [A]welke zich op mijn verzoek heeft gelegitimeerd (…) het navolgende heb gevraagd en waarop voornoemde [A] heeft geantwoord, hetgeen hierbij als zijn verklaring wordt ingevoegd:
Gerechtsdeurwaarder: Waarom rijdt u niet verder?
[A]: De S-bocht is zo goed als onmogelijk te nemen met deze vrachtauto. Ik kom hier al bijna 30 jaar en voordat het hek en het schuurtje er waren. Het is nooit een probleem geweest om de s-bocht te nemen. Door plaatsing van het hekwerk en het schuurtje is de doorgang in de s-bocht zo nauw geworden dat deze bocht niet meer op een normale manier te nemen is met een vrachtauto.
Gerechtsdeurwaarder: Is de bocht gevaarlijk voor u als chauffeur?
[A]: Ja, enerzijds raakt de linkerkant van de auto de heg en de rechterkant zwaait uit en kan het schuurtje meenemen. De bocht is zo nauw dat het voorwiel van het bituum in de schuine berm geraken, dan kan de vrachtauto kantelen;
(…).”
2.8. Bij brief van 26 juni 2012 schreef mr. Verhoeff aan mr. Postma, kantoorgenoot van de advocaat van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2], onder meer:
“(…) De € 15.000,00 zijn verschuldigd omdat is gehandeld in strijd met het gebod uit hoofde van het vonnis om het hekwerk te verwijderen totdat in een bodemprocedure is geoordeeld over de plaats waar deze eventueel kan worden teruggeplaatst. Het hekwerk is inmiddels in strijd hiermee toch teruggeplaatst daar waar dat niet mag in verband met de erfdienstbaarheid en het recht van overpad.
De € 11.000,00 zijn verbeurd omdat is gehandeld in strijd met het bepaalde onder sub 2 en sub 3 hetgeen € 5.000,00 ineens verschuldigd doet zijn alsmede zes dagen aan voortduring van de overtreding. Dit komt omdat uw cliënten niet het onbelemmerde gebruik van de tuinderslaan hebben verzorgd. Dit onder meer vanwege het feit dat het hek is teruggeplaatst en door het feit dat de schutting nog steeds staat daar waar hij stond. Ook dit is uitdrukkelijk aan uw cliënt verboden. Uw cliënten hebben de geboden dan ook op meerdere punten diverse malen overtreden. Ik kan u verder melden dat cliënten inmiddels weer over de nodige verklaringen van chauffeurs beschikken waarin deze chauffeurs hebben vastgelegd welke belemmeringen zij in de bocht hebben ervaren.
Uw cliënten blijven dwangsommen verschuldigd raken. Inmiddels hebben zij ook nog een grote nieuwe paal geslagen in het verlengde van de schutting (…). Dit vormt een nieuwe overtreding waarop opnieuw € 5.000,00 is verschuldigd, te vermeerderen met € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Binnenkort zal het maximum van dwangsommen naar verwachting worden bereikt. Uw cliënten dienen dan ook rekening te houden met de mogelijkheid dat deze dwangsommen op enig moment kunnen worden geëxecuteerd.
Inmiddels bespraken wij dat mijn cliënten vooralsnog niet tot executie van de dwangsommen zullen overgaan zonder dit aan u te melden – mits sprake is van schikkingsonderhandelingen op zeer korte termijn.
(…)”
2.9. Van de zijde van [gedaagde] zijn enkele verklaringen van chauffeurs overgelegd met de strekking dat de bocht nog immer niet goed met een vrachtwagen is te passeren. Van de zijde van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is een verklaring met een tegengestelde inhoud overgelegd.
2.10. Tijdens de descente heeft de voorzieningenrechter de situatie ter plaatse bekeken. Hiertoe heeft hij onder meer plaatsgenomen naast de chauffeur van de firma [X] toen deze op verzoek van de voorzieningenrechter (nogmaals) de bocht heeft ingestuurd. De voorzieningenrechter heeft onder meer het volgende waargenomen.
• het hek is geheel verwijderd van de plaats waar het ten tijde van het kort geding in juni 2012 stond. Het is gedeeltelijk herplaatst tussen het schuurtje en de houten schutting, een stukje meer de tuin in (en dus verder weg van de tuinderslaan) dan voorheen. Het deel dat naast de schuur stond is verwijderd gebleven.
• Op de plaats waar de laatste staander van het stalen hek stond bij de houten schutting is een nieuwe houten paal geplaatst die een fractie breder is dan de staander van het stalen hek. In de staander zijn nog de gaten voelbaar waarin, naar [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] stellen, de deur in de houten schutting bevestigd was.
• De deur in de houten schutting heeft dezelfde (ver)kleur(ing) als de overige delen van de schutting.
• De vrachtauto van de firma [X] van ruim 10 meter lang, die met chauffeur ter plaatse was, had, in de waarneming van de voorzieningenrechter geen last van de houten schutting en het stalen hek zoals het thans is geplaatst en evenmin van de houten paal die nieuw is geplaatst naast de deur van de houten schutting. Wel dwong het schuurtje de chauffeur zeer dicht langs de sloot te sturen ofwel de heg aan de overkant in te sturen.
• In de waarneming van de voorzieningenrechter had de chauffeur geen last van de Volkswagen van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2], die tijdens de descente dicht tegen de voormalige garage stond geparkeerd.
3. Het geschil
3.1. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen, zakelijk weergegeven, primair te bepalen dat zij aan het vonnis van 12 juni 2012 hebben voldaan en dat de op grond daarvan gelegde beslagen worden opgeheven. Zij vorderen voorts dat de verdere executie van het vonnis moet worden gestaakt en gestaakt gehouden, zulks op straffe van een dwangsom. Subsidiair vorderen zij te bepalen dat de verbeurde dwangsommen worden gematigd en dat hun een termijn wordt verleend om alsnog aan het vonnis te voldoen.
3.2. Aan deze vorderingen leggen zij ten grondslag dat zij direct na 12 juni 2012 aan het vonnis hebben voldaan door het hek te verwijderen. Zij hebben het hek vervolgens teruggeplaatst op een locatie waar het geen belemmering vormt voor het vrachtverkeer. De paal die is geslagen ten behoeve van de deur in de schutting staat (nagenoeg) op dezelfde plek waar voorheen de laatste paal van het hek stond waaraan de bedoelde deur was bevestigd. Op grond van het vonnis zijn zij niet gehouden de schutting of de schuur te verwijderen. Van enige andere belemmering is geen sprake.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
ontvankelijkheid
4.1. [gedaagde] heeft in de eerste plaats het spoedeisend belang van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] betwist. Dat betoog wordt verworpen aangezien [gedaagde] op 20 juni 2012 aanspraak heeft gemaakt op betaling van de dwangsommen en executiemaatregelen heeft aangezegd. In de brief van mr. Verhoeff van 26 juni 2012 is weliswaar toegezegd dat executiemaatregelen zullen worden opgeschort gedurende het minnelijk overleg tussen partijen, maar daarmee is onduidelijk wanneer [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] met daadwerkelijke verdere executiemaatregelen kunnen worden geconfronteerd. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.
4.2. Het feit dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] mogelijk in hoger beroep een voorziening (hadden) kunnen vragen ontneemt hun niet de vrijheid een dergelijke voorziening thans in een nieuw kort geding te vragen. Zij zijn dus ontvankelijk in hun vorderingen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding gebruik te maken van de hem in artikel 438 lid 3 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering toegekende bevoegdheid de zaak naar de rechtbank te verwijzen nu het geschil zoals het thans voorligt geschikt is voor behandeling in kort geding.
inleidende overweging
4.3. Met hun vorderingen wensen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of zij dwangsommen hebben verbeurd. Hoewel hun eerste primaire vordering (die ertoe strekt te bepalen dat zij hebben voldaan aan het vonnis van 12 juni 2012) een declaratoir karakter heeft en dus reeds om die reden niet kan worden toegewezen, wordt met de overige vorderingen feitelijke dezelfde vraag aan de orde gesteld. Beoordeeld moet dus worden of [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] het vonnis van 12 juni 2012 hebben overtreden en, wanneer dit het geval is, of er omstandigheden zijn die dwingen tot matiging van de dwangsommen. De voorzieningenrechter overweegt op voorhand dat dit kort geding er niet toe kan strekken de discussie over de vraag of de bevolen maatregelen nodig en/of voldoende waren, te heropenen. Daarvoor dient het kennelijk ingestelde hoger beroep.
4.4. De voorzieningenrechter ziet aanleiding nader uiteen te zetten wat is bedoeld met de in het vonnis van 12 juni 2012 opgenomen veroordeling “te doen en na te laten al hetgeen dat nodig is om [gedaagde] en zijn bezoekers, dan wel derden, in staat te stellen onbelemmerd gebruik te maken van het recht van overpad” nu partijen aan die veroordeling kennelijk een uiteenlopende uitleg geven.
4.5. Vooropstaat dat deze veroordeling niet ziet op belemmeringen die in het vonnis als zodanig zijn besproken en met betrekking waartoe geen bevel tot verwijdering is gegeven. Het schuurtje is daarvan het meest sprekende voorbeeld. De voorzieningenrechter heeft immers geoordeeld dat het schuurtje niet behoeft te worden verwijderd. Tot het schuurtje behoort het overstek, zodat [gedaagde] in redelijkheid ook niet heeft mogen aannemen dat op grond van voornoemd gebod niet het schuurtje, maar wel het overstek moest worden verwijderd. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat in het verbod dat in het dictum volgt op het hierboven aangehaalde gebod de zinsnede is opgenomen “anders dan door reeds aanwezige opstallen”, hetgeen eveneens duidelijk maakt dat aan het schuurtje en andere opstallen geen aanpassingen werden vereist.
4.6. Het bewuste gebod dient, samen met het in het dictum daarop volgende verbod, te worden gelezen in het licht van rechtsoverweging 4.4. van dat vonnis waarin is opgenomen dat [eiser sub 1] stenen op de tuinderslaan heeft gelegd. Het gebod moet dan ook aldus worden uitgelegd dat het betrekking heeft op dergelijke activiteiten en ertoe strekt te voorkomen dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] welbewust nieuwe hindernissen in het leven roepen. Het geeft [gedaagde] niet een vrijbrief thans zelf in te vullen welke activiteiten van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hij (on)wenselijk vindt en dan onder verwijzing naar dit gebod aanspraak te maken op dwangsommen. Dit geldt te meer voor situaties die in het vorige kort geding niet aan de orde zijn geweest en die ook overigens door [gedaagde] niet als zodanig en onder het stellen van een termijn aan [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zijn benoemd.
4.7. Mede in het licht van het bovenstaande zullen enkele afzonderlijke belemmeringen in het gebruik van de tuinderslaan worden besproken.
het hek
4.8. Met betrekking tot het hek is in het vonnis van 12 juni 2012 met zoveel woorden overwogen dat het hek moet worden verwijderd en dat partijen vervolgens in een bodemprocedure, dan wel in onderling overleg, duidelijkheid moeten verkrijgen over de locatie waar een nieuw hek (waaronder, zo voegt de voorzieningenrechter thans toe, vanzelfsprekend evenzeer is te verstaan het oude hek op een nieuwe locatie) of een andere afscheiding moet worden geplaatst. Deze overweging laat er geen misverstand over bestaan dat het niet de bedoeling van het vonnis was dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] eenzijdig zouden bepalen wat die nieuwe locatie moest worden. Aangewezen was dat zij daarmee zouden wachten totdat in de bodemprocedure of in minnelijk overleg duidelijkheid was verkregen.
4.9. Tijdens de descente is de voorzieningenrechter evenwel gebleken dat het hekwerk thans zodanig is geplaatst dat, gelet op de afstand tot het asfalt, het aannemelijk is dat het verder de tuin in staat dan de coniferen in het verleden hebben gestaan. Daarmee is voorshands aannemelijk dat het hek niet meer staat op een plek waar [gedaagde] een recht van overpad kan doen gelden. Bovendien werpt het hek, nu het aan de binnenkant staat van de rechte lijn tussen twee belemmeringen die op grond van het vonnis van 12 juni 2012 niet behoefden te worden verwijderd, te weten het schuurtje en de schutting (zie hierna) geen zelfstandige hindernis meer op voor het passerende vrachtverkeer. Hoewel feitelijk is gehandeld in strijd met de duidelijke bedoeling van het vonnis van 12 juni 2012, kan onder deze omstandigheden niet worden geoordeeld dat dwangsommen zijn verbeurd. Ten onrechte dreigt [gedaagde] aldus met executie van die dwangsommen tot een bedrag van € 25.000,--.
de schutting
4.10. [gedaagde] stelt zich kennelijk ook op het standpunt dat de houten schutting verwijderd moest worden. Een daartoe strekkend bevel is in het vonnis niet gegeven. Het feit dat de schutting is gehandhaafd leidt dan ook niet tot het verbeuren van dwangsommen.
4.11. Voorts heeft [gedaagde] betoogd dat het plaatsen van een paal ten behoeve van de deur in de schutting in strijd is met het vonnis. Hij stelt daarbij dat de schutting met die deur is verlengd. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben evenwel aangevoerd dat de deur steeds aanwezig is geweest en dat slechts een nieuwe (zij het iets dikkere) paal is geslagen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft weersproken dat de deur steeds aanwezig is geweest. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat hij tijdens de descente heeft waargenomen dat de deur in de schutting dezelfde (ver)kleur(ing) heeft als de rest van de schutting zodat niet aannemelijk is dat de deur heel recent is aangebracht, terwijl in de staander van het stalen hek de gaten waarin de deur kennelijk heeft gehangen, nog aanwezig waren. De deur maakte deel uit van de schutting en handhaving daarvan is dus niet in strijd met het vonnis van 12 juni 2012. Omdat een deur noodzakelijkerwijs moet worden opgehangen aan hetzij een staander hetzij een paal, stond het [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] vrij, nu niet was geoordeeld dat de schutting moest verdwijnen, een nieuwe paal te plaatsen.
4.12. Tijdens de descente heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat de paal waaraan de deur in de schutting thans is bevestigd iets breder is dan de staander van het stalen hek die voorheen op die plaats stond. Van een werkelijke verlenging van het hek is evenwel geen sprake, terwijl niet kan worden aangenomen dat deze iets bredere paal een grotere belemmering voor de chauffeurs vormt dat de stalen staander waaraan de deur voorheen was bevestigd. In ieder geval was daarvan geen sprake toen de voorzieningenrechter in de vrachtauto van de firma [X] meereed. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben daarbij in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de paal nagenoeg op dezelfde plaats staat als voorheen de staander van het hek. Met het plaatsen van de paal zijn dus geen dwangsommen verbeurd.
overige belemmeringen
4.13. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] dwangsommen verbeuren indien zij de Volkswagen of een aanhangwagen in de bocht parkeren. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is dat juist voor zover door die wijze van parkeren een nieuwe belemmering in het leven wordt geroepen. Ook als juist is dat de auto of aanhanger staat geparkeerd op een perceel dat niet een dienend perceel is, heeft te gelden dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zich hebben te onthouden van gedragingen die het recht van overpad over hun (andere) perceel frustreren. Dat de wijze waarop de Volkswagen is geparkeerd het gebruik van het overpad frustreert, is evenwel tijdens de descente niet gebleken. Uit de door [gedaagde] overgelegde verklaringen van de chauffeurs blijkt ook niet dat zij last hebben gehad van de geparkeerde auto of de aanhangwagen. De enkele verklaring van [A] en [B], die niet toelichten op welke wijze zij hinder ondervinden, acht de voorzieningenrechter, nu de andere chauffeurs kennelijk geen last ondervinden, in dit verband onvoldoende zwaarwegend.
4.14. Met betrekking tot de gestelde overtreding omtrent het verkeersbord “verboden voor 15 ton”, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Dit verkeersbord is niet alleen afgeplakt, maar vormt ook geen belemmering, gelet op het feit dat chauffeurs de weg kennelijk gebruiken. Door het handhaven van dat bord zijn dus geen dwangsommen verbeurd. De voorzieningenrechter voegt aan het bovenstaande wel toe dat niet valt in te zien waarom [eiser sub 1] en [eiseres sub 2], met het oog op het vermijden van misverstanden, het bord niet verwijderen.
4.15. Het feit dat [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] de gemeente in het verleden hebben aangegeven dat de tuinderslaan niet met een vuilnisauto mag worden bereden tenzij op voorhand aansprakelijkheid wordt erkend, vormt in beginsel een belemmering die door het gebod wordt bestreken. Deze belemmering is evenwel in het eerste kort geding niet aan de orde geweest, zodat het op de weg van [gedaagde] had gelegen [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] te berichten dat hij op dat punt activiteiten van hen verwacht. Voor de voorzieningenrechter is niet toetsbaar dat [gedaagde] dit voor het huidige kort geding heeft gedaan, zodat vooralsnog moet worden aangenomen dat geen dwangsommen zijn verbeurd. Het ligt op de weg van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] op eerste verzoek van [gedaagde] maatregelen te nemen die deze belemmering opheffen.
4.16. Uit de foto’s bij het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder is, anders dan [gedaagde] stelt, niet af te leiden dat er langs het verplaatste hek nieuwe obstakels zijn opgeworpen. De voorzieningenrechter heeft dergelijke obstakels tijdens de descente ook niet waargenomen. Een tijdelijk aanwezige tuinslang kan niet serieus als een belemmering voor een vrachtauto worden beschouwd.
resumerend
4.17. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat op dit moment geen dwangsommen zijn verbeurd. De derde primaire vordering zal daarom aldus worden toegewezen dat [gedaagde] zal worden verboden over te gaan tot het nemen van (verdere) executiemaatregelen ter incasso van dwangsommen verband houdende met tot op heden gestelde overtredingen van het vonnis van 12 juni 2012. Voor zover de vordering ertoe strekt dat de executie van nog niet gestelde overtredingen van het vonnis van 12 juni 2012 of overtredingen die nog niet hebben plaatsgevonden reeds thans wordt verboden, strekt deze vordering te ver, aangezien het vonnis zijn werking behoudt voor eventuele (toekomstige) overtredingen.
4.18. Oplegging van dwangsommen, als stimulans tot nakoming van voormelde beslissing, is aangewezen. Aan de op te leggen dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.19. De overige vorderingen zijn niet toewijsbaar. Met betrekking tot de eerste primaire vordering is reeds overwogen dat deze een declaratoir karakter heeft. De tweede primaire vordering neemt tot uitgangspunt dat er beslagen zijn gelegd, hetgeen niet het geval is. De subsidiaire vorderingen zijn kennelijk ingesteld uitsluitend voor het geval zou worden aangenomen dat dwangsommen zijn verbeurd, hetgeen evenmin het geval is.
4.20. [gedaagde] is ten aanzien van het materiële geschilpunt de in het ongelijk gestelde partij en zal dus worden veroordeeld in de kosten van het geding. Dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, is gesteld noch gebleken, zodat de daartoe strekkende vordering wordt afgewezen.
4.21. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog, zonder daarbij een juridisch oordeel te geven over de vraag waartoe partijen gehouden zijn aangezien een dergelijk oordeel het bestek van dit kort geding te buiten gaat, dat het hem voorkomt dat het probleem dat partijen verdeeld houdt zou zijn opgelost wanneer uitvoering wordt gegeven aan het voorstel van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] om een stukje van de schuur te verwijderen, zeker (maar niet noodzakelijkerwijs) wanneer dit gepaard zou gaan met het verbreden van de weg voorbij de bocht door een damwand te slaan zoals tijdens de descente voorgesteld door [eiseres sub 2]. Deze praktische oplossing zou de voorkeur moeten verdienen boven het voeren van juridische procedures waarvan het eind niet in zicht is. Nu de dreiging van executie van dwangsommen van tafel is zouden partijen er goed aan doen beide met open vizier met elkaar te spreken over een werkbare oplossing die op korte termijn is te realiseren waarbij nu eenmaal uitgangspunt is dat niet slechts door een van beide partijen water bij de wijn moet worden gedaan, maar door beide partijen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt [gedaagde] (verdere) executiemaatregelen ter incasso van dwangsommen op grond van tot op heden gestelde overtredingen van het vonnis van 12 juni 2012 te staken en gestaakt te houden;
- bepaalt dat [gedaagde] bij overtreding van het voorgaande en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt een dwangsom verbeurt van € 5.000,--, tot een maximum van € 25.000,--;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.18 is vermeld;
- veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] begroot op € 1.173,64, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 267,-- aan griffierecht en € 90,64 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
- veroordeelt [gedaagde] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en bij diens afwezigheid in het openbaar uitgesproken door mr. R.J. Paris op 30 juli 2012.