Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 398552 / HA ZA 11-2096
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. J.M. Veldhuis te Amsterdam,
tegen
[gedaagde], h.o.d.n. Schildersbedrijf Fa. [A] & Zn.
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. J.C.A. Froon te Amsterdam.
Partijen zullen hierna De Goudse en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 juli 2011 (met producties),
- de akte overleggen beslagstukken,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie (met producties),
- het tussenvonnis van 14 september 2011, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2011, en de daarin genoemde stukken,
- de akte van de zijde van [gedaagde],
- de antwoordakte van de zijde van De Goudse.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] exploiteert Schildersbedrijf Firma [A] & Zn. (hierna: de Firma [A]).
2.2. Op 20 juni 2005 heeft de Firma [A] een verzekeringsovereenkomst met de N.V. Schadeverzekeringsmaatschappij SFS (hierna: SFS) gesloten, de ZiekteLadderTotaalPolis (hierna: de overeenkomst), om zich te verzekeren in verband met ziekte en verzuim van haar werknemers. De overeenkomst is per 1 januari 2011 stilzwijgend verlengd met vijf jaar tot 1 januari 2016.
2.3. De Goudse was vanaf september 2009 tot 31 december 2010 enig aandeelhouder van SFS. Per 1 januari 2011 is SFS door een volledige fusie opgegaan in De Goudse, maar is haar eigen naam blijven voeren. SFS heeft aan [gedaagde] maandelijks facturen gestuurd voor het betalen van de verschuldigde premies. Bij die facturen was telkens als bijlage een afrekenspecificatie meegestuurd met daarop (onder meer) de namen van de te verzekeren werknemers.
2.4. Op enig moment is een betalingsachterstand bij [gedaagde] ontstaan. Naar aanleiding daarvan heeft SFS bij brief van 14 oktober 2009 aan [gedaagde] bericht dat, ondanks meerdere betalingsherinneringen, nog geen volledige betaling was ontvangen van de verschuldigde premies. SFS schrijft aan [gedaagde] in deze brief onder meer het volgende:
"(...) Inmiddels heeft u de rekening-courant overzichten van het ZiekteLadderTotaalPolis(EXTRA) t/m periode 2009-09 ontvangen. (...)
Wij wijzen u erop dat bij niet betalen de verzekering wordt geschorst, conform de met u overeengekomen voorwaarden. Dat betekent dat u dan wel premieplichtig bent, maar geen recht heeft op uitkering van de ZiekteLadder(Totaal)Polis.
Om schorsingen en incassomaatregelen te voorkomen dient u ervoor te zorgen dat het thans opeisbare bedrag (...) binnen 10 dagen na datum van deze brief is bijgeschreven (...)"
2.5. [gedaagde] heeft de verschuldigde bedragen niet voldaan. SFS heeft [gedaagde] bij brief van 23 november 2009 geïnformeerd dat de verzekering was geschorst. In die brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"(...) Uit onze administratie blijkt dat, ondanks meerdere herinneringen, nog geen (volledige) betaling van de opeisbare premie is ontvangen.
Conform de polisvoorwaarden is uw verzekering daarom met ingang van periode 2009-12 geschorst. (...) Indien uw betaling van de opeisbare premieschuld (...) niet binnen 10 werkdagen na datum van deze brief is bijgeschreven (...) zullen wij de incasso overdragen aan een externe partij. (...)
De schorsing zal worden opgeheven zodra alle opeisbare premieschuld is voldaan. Dit houdt in dat de uitkering van de ZiekteLadder(Totaal)Polis per datum bijschrijving worden hervat. (...)"
2.6. SFS heeft de vordering vervolgens uit handen gegeven ter incasso. Bij brief van 14 januari 2010 heeft incassobureau Bosman (hierna: het incassobureau) [gedaagde] gesommeerd om een bedrag van € 15.946,19 te voldoen, vermeerderd met rente en kosten.
2.7. Op 4 februari 2010 heeft [gedaagde] een deelbetaling van € 10.000,00 aan het incassobureau verricht. Bij brief van dezelfde datum heeft het incassobureau [gedaagde] gesommeerd om het resterende bedrag van € 8.869,48 te voldoen. [gedaagde] is niet overgegaan tot betaling van dit bedrag. Het incassobureau heeft hierna maandelijks aanmaningen aan [gedaagde] verzonden tot betaling van het restantbedrag (inclusief verschuldigde rente en kosten), laatstelijk bij brief van 21 februari 2011.
2.8. [gedaagde] heeft bij faxbrief van 15 februari 2010 een ziekmelding aan SFS verzonden van zijn werknemer [B]. SFS heeft op 26 februari 2010 een bedrag van € 2.460,00 aan schade-uitkering betaald aan [gedaagde].
2.9. Na de deelbetaling in februari 2010 is opnieuw een betalingsachterstand bij [gedaagde] ontstaan. Bij brief van 5 maart 2010 heeft SFS aan [gedaagde] bericht dat de premie over februari 2010 van € 2.456,06 niet was voldaan en hem verzocht alsnog tot betaling over te gaan. In die brief waarschuwt SFS [gedaagde] voor schorsing van de verzekering. SFS heeft, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
"(...) Wij verzoeken u dringend ervoor te zorgen, dat de premie uiterlijk op de veertiende dag na de dag van ontvangst van deze brief op onze rekening is bijgeschreven. In dat geval blijft de dekking van uw verzekering gewoon van kracht. Als de premie niet binnen deze termijn door ons is ontvangen, bent u na afloop hiervan in gebreke met uw premiebetaling en kunt u geen beroep meer doen op de verzekering.
U blijft verplicht om de premie te betalen. De dekking gaat pas weer in op de dag volgend op die waarop het verschuldigde bedrag door de maatschappij is ontvangen (...)"
2.10. [gedaagde] heeft geen gevolg gegeven aan het verzoek om betaling. SFS heeft vervolgens bij brieven van 29 april 2010, 17 juni 2010 en 15 juli 2010 aanmaningen aan [gedaagde] gestuurd met betrekking tot de verschuldigde premiebedragen. In deze brieven werd [gedaagde] opnieuw door SFS gewaarschuwd - met dezelfde tekst als hiervoor onder 2.9. vermeld - dat bij niet-betaling de verzekering zou worden geschorst.
2.11. SFS heeft vervolgens bij brief van 22 juli 2010 aan [gedaagde], voor zover van belang, aangegeven dat de verzekering was geschorst en dat geen dekking meer werd gegeven tot de premiebetaling was ontvangen:
"in de vorige brief wezen wij u er op dat wij nog geen betaling hadden ontvangen van de door u verschuldigde premie. (...) Tot op heden hebben wij de verschuldigde premie echter nog niet ontvangen. De achterstand bedraagt per 2 juni 2010 EUR 2.720,56. (...)
Nu u de premie voor deze verzekering(en) niet binnen de in onze vorige brief genoemde termijn hebt betaald, bent u in gebreke en hebt u met ingang van de dag volgend op deze termijn geen dekking meer. Dat betekent dat u bij schade geen beroep kunt doen op uw verzekering. Uw verplichting om de premie te betalen blijft echter bestaan. De dekking gaat pas weer in op de dag volgend op die waarop het verschuldigde bedrag door de maatschappij is ontvangen. (...)"
2.12. Hierna heeft SFS aan [gedaagde] maandelijks waarschuwingsbrieven (met dezelfde tekst als opgenomen onder in 2.9, laatstelijk op 24 februari 2011) gestuurd, en tegelijkertijd maandelijks brieven aan [gedaagde] gestuurd dat de verzekering was geschorst (met dezelfde tekst als opgenomen onder 2.11).
2.13. Naar aanleiding van ziektemeldingen van [gedaagde] van zijn werknemers heeft de Goudse in februari, maart, april en mei 2010 een totaalbedrag van € 13.513,60 onder de verzekering uitgekeerd aan [gedaagde]. Verwezen wordt naar de onderstaande tabel 1:
Tabel 1
2.14. De Goudse (SFS) heeft in maart 2011 opnieuw het incassobureau ingeschakeld. Het incassobureau heeft [gedaagde], laatstelijk bij brief van 26 april 2011, gesommeerd om de totale achterstallige premies van € 58.638,90 te voldoen. [gedaagde] heeft niet aan deze aanmaning voldaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Goudse vordert, na eisvermeerdering, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
A. Een bedrag van € 63.461,67, bestaande uit (i) een bedrag van € 47.285,71 aan achterstallige premies over de periode januari 2009 tot en met januari 2011 en de reeds verschenen rente hierover tot 4 februari 2010, (ii) incassokosten van € 9.959,80, advocaatkosten van € 4.415,06 en beslagkosten van € 1.801,10;
B. de contractuele rente over € 47.285,71 vanaf 4 februari 2010 tot de dag van algehele voldoening;
C. een bedrag van € 13.513,60 aan onverschuldigd betaalde uitkeringen in 2010, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 28 november 2011 tot de dag van algehele voldoening;
D. een bedrag van € 27.814,21 aan achterstallige verzekeringspremies over de periode januari 2011 tot en met november 2011, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 28 november 2011 tot de dag van algehele voldoening; en
E. de proceskosten.
3.2. De Goudse legt aan haar vordering onder A, B en D ten grondslag dat [gedaagde] op grond van de overeenkomst gehouden is de verzekeringspremies te voldoen. Ondanks aanmaning heeft [gedaagde] de achterstallige premies niet betaald. De gevorderde incasso- en advocaatkosten zijn gegrond op artikel 13 lid 8 van Pro de polisvoorwaarden. Met betrekking tot de vordering onder C. stelt De Goudse zich op het standpunt dat zij na de schorsing van de verzekering per 1 december 2009 zonder rechtsgrond uitkeringen onder de verzekering aan [gedaagde] heeft verricht. [gedaagde] dient deze bedragen uit hoofde van onverschuldigde betaling aan De Goudse terug te betalen.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4. [gedaagde] vordert - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis
I. de onmiddellijke opheffing van de beslagen die door De Goudse zijn gelegd,
II. betaling van een bedrag van € 49.774,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata tot de dag van algehele voldoening,
met veroordeling van De Goudse in de proceskosten.
3.5. [gedaagde] legt aan zijn voorwaardelijke vordering ten grondslag dat, indien en voor zover het beroep op verrekening in conventie niet kan worden toegewezen, hij recht heeft op schade-uitkering onder de verzekering. [gedaagde] verwijst naar de door hem overgelegde ziektemeldingen over 2010 ad € 32.062,00 en 2011 ad € 17.712,00.
3.6. De Goudse voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Verschuldigdheid premies
4.1. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] de hoogte en verschuldigdheid van de premies onder de verzekering niet gemotiveerd heeft weersproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat de overeenkomst op enig moment is opgezegd of anderszins is geëindigd, zodat [gedaagde] in beginsel is gehouden om de verschuldigde premies aan De Goudse te voldoen. Voorts stelt de rechtbank vast dat de Algemene polisvoorwaarden van SFS (hierna: Polisvoorwaarden) toepasselijk zijn. [gedaagde] heeft weliswaar betwist dat deze aan hem ter hand zijn gesteld, maar hij heeft geen beroep gedaan op vernietiging van de Polisvoorwaarden.
4.2. Wel heeft [gedaagde] de juistheid van de door De Goudse overgelegde "Factuur SFS" ten bedrage van € 15.471,93 betwist (welke vordering ziet op de incassomaatregelen als beschreven in 2.6 hiervoor). Volgens [gedaagde] heeft SFS in die factuur ten onrechte een bedrag van bijna € 6.000,00 aan incassokosten opgenomen; die incassokosten zagen op eerdere betalingsachterstanden uit 2009, zo heeft [gedaagde] ter comparitie toegelicht. Hij heeft - reeds toen de vordering eind 2009 ter incasso was overgedragen - de verschuldigdheid van die incassokosten nadrukkelijk betwist en geweigerd om deze kosten aan SFS te vergoeden. Om die reden heeft hij slechts een deelbetaling van € 10.000,00 verricht voor de achterstallige premies.
4.3. De Goudse heeft niet betwist dat in die factuur incassokosten waren opgenomen. Zij heeft op dit punt ter comparitie enkel toegelicht dat de desbetreffende factuur van € 15.471,93 nog openstond vanuit haar rechtsvoorganger SFS en dat deze vordering al bij het incassobureau lag toen de Goudse SFS in januari 2010 had overgenomen.
4.4. De rechtbank leidt uit de stukken van De Goudse af (waaronder productie 14 bij conclusie van antwoord in reconventie), dat zij stelt dat de deelbetaling in mindering moet worden gebracht op (i) de premies van januari 2010 van € 2.456,06 en februari 2010 van € 3.274,75, (ii) een deel van de "Factuur SFS", en (iii) de verschenen rente over deze bedragen. De Goudse heeft echter geen enkele nadere onderbouwing gegeven met betrekking tot de hoogte en de opbouw van de "Factuur SFS". Op de factuur is geen factuurnummer en geen factuurdatum opgenomen en er blijkt niet uit welke premieperiode het betreft. Onduidelijk is welk deel van die factuur ziet op premieverplichtingen over 2009 en welk deel op incassokosten, terwijl bovendien geen inzicht is gegeven waarom die incassokosten zouden zijn verschuldigd en hoe de hoogte daarvan is vastgesteld. Dit terwijl het, gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] met betrekking tot die incassokosten uit 2009, op de weg van De Goudse als verzekeraar had gelegen om de gegrondheid van die factuur nader te onderbouwen. De facturen over januari en februari 2010 zijn door De Goudse wél inzichtelijk gemaakt door middel van bijgevoegde afrekenspecificaties die een premieberekening per werknemer bevatten. De enkele stelling dat dit bedrag nog "openstond vanuit SFS" is onvoldoende. In dit licht is de rechtbank - met [gedaagde] - van oordeel dat de Goudse de verschuldigdheid van het restantbedrag de SFS-factuur van € 5.471,93 onvoldoende heeft onderbouwd, zodat haar vordering op dit punt wordt afgewezen.
Tussenconclusie vorderingen onder A, B en D
4.5. Dit leidt tot de tussenconclusie dat [gedaagde] in beginsel een totaalbedrag van € 64.627,99 aan premies is verschuldigd, bestaande uit (i) een bedrag van € 36.813,78 aan achterstallige premiebetalingen in de periode vanaf maart 2010 tot en met januari 2011 en (ii) een bedrag van € 27.814,21 aan achterstallige premiebetalingen over de periode februari tot en met november 2011.
Beroep op verrekening - vordering onder C
4.6. [gedaagde] heeft zich tegen de vordering van De Goudse verweerd met een beroep op verrekening. [gedaagde] stelt een recht op schade-uitkering van totaal € 73.554,00 te hebben onder de verzekering met betrekking tot gedane ziektemeldingen over 2010 en 2011. Over 2010 heeft hij een overzicht met ziektemeldingen overgelegd voor een totaalbedrag van € 32.062,00. Bij akte heeft hij een geactualiseerd overzicht overgelegd van de ziektemeldingen over 2011 voor een totaalbedrag van € 41.492,00. Volgens [gedaagde] werden de verschuldigde premiebetalingen in de periode tot en met 2009 met de rechtsvoorgangster van De Goudse (SFS) steeds gesaldeerd, in die zin dat deze premies verrekend werden met de ziekte-uitkeringen van SFS aan [gedaagde]. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij er op mocht vertrouwen dat ook na de fusie mocht worden gesaldeerd.
4.7. Voorop staat dat de Goudse heeft erkend dat haar rechtsvoorganger SFS de door [gedaagde] verschuldigde premies steeds heeft verrekend met de schade-uitkeringen. Uit de overgelegde correspondentie leidt de rechtbank voorts af dat tussen SFS en [gedaagde] een zogenaamde rekening-courantverhouding bestond in de zin van artikel 6:140 Burgerlijk Pro Wetboek. Verwezen wordt onder meer naar de brief van SFS van 14 oktober 2009 waarin wordt gesproken van "rekening-courantoverzichten". De rechtbank vat het verrekeningsverweer van [gedaagde] aldus op dat hij uit hoofde van de rekening-courantverhouding met SFS aanspraak maakt op verrekening (saldering) van de premies enerzijds en de schade-uitkeringen anderzijds, en dat deze rekening-courantverhouding ook na de fusie met de Goudse is blijven voortbestaan (in 2010 en 2011). Tegen deze achtergrond zal de rechtbank het beroep op verrekening van [gedaagde] bespreken.
Dekking onder de verzekering geschorst?
4.8. De Goudse stelt tegenover het verrekeningsberoep van [gedaagde] allereerst dat dit beroep strandt omdat de verzekering bij brief van 23 november 2009 met ingang van 1 december 2009 tot op heden is geschorst naar aanleiding van in 2009 ontstane betalingsachterstanden, en dat [gedaagde] in die periode aldus geen aanspraak op schade-uitkeringen kan maken. De vordering onder C van De Goudse ter zake onverschuldigd betaalde schade-uitkeringen tijdens de schorsing, leent zich in dit verband voor gezamenlijke behandeling. Zowel het verrekeningsverweer van [gedaagde] als de genoemde vordering van De Goudse houden immers (primair) verband met de vraag of de dekking onder de verzekering met ingang van december 2009 tot op heden is geschorst. De rechtbank is in dit verband overigens van oordeel dat het verrekeningsverweer, juist gelet hierop, niet reeds strandt op het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro, zoals De Goudse nog heeft betoogd.
4.9. Als uitgangspunt geldt in dit geval hetgeen is opgenomen in de Polisvoorwaarden in artikel 13 ("Premiebetaling"). In lid 7 is bepaald dat de verzekeraar kan besluiten om de uitvoering van de overeenkomst op te schorten wanneer de verzekeringnemer het door hem verschuldigde bedrag niet of niet tijdig voldoet, nadat deze daartoe is aangemaand en daarbij op de mogelijkheid of het voornemen is gewezen van opschorting van de uitvoering van de overeenkomst. Het opschorten van de uitvoering van de overeenkomst laat de verplichting tot premiebetaling onverlet. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in artikel 7:934 BW Pro.
4.10. Tussen partijen is niet in geschil dat De Goudse de verzekering per december 2009 conform de Polisvoorwaarden heeft geschorst. Zij heeft [gedaagde] bij brief van 14 oktober 2009 gewaarschuwd voor de gevolgen en - na het uitblijven van betaling - de verzekering in overeenstemming met voornoemde Polisvoorwaarden met ingang van december 2009 geschorst. De rechtbank volgt De Goudse echter niet in haar standpunt dat de verzekering gedurende de gehele periode tot op heden is geschorst. De rechtbank is - met [gedaagde] - van oordeel dat hij er, gelet op de gedragingen en verklaringen van De Goudse, vanuit mocht gaan dat de schorsing na de betaling van € 10.000,00 op 4 februari 2010 was opgeheven. Daartoe zijn de navolgende feiten en omstandigheden van belang.
4.11. Allereerst geldt dat in de brief van 23 november 2009 is opgenomen dat de schorsing zal worden opgeheven zodra alle opeisbare premieschuld is voldaan en dat de schade-uitkeringen per datum bijschrijving worden hervat. Het door [gedaagde] betaalde bedrag van € 10.000,00 is door de Goudse in mindering gebracht op de facturen van januari 2010 en februari 2010, en een deel van de "Factuur SFS" van 2009. De Goudse stelt zich op het standpunt dat ook nadien de schorsing is blijven voortbestaan omdat [gedaagde] het restantbedrag niet heeft voldaan. Uit hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen volgt echter dat, nu De Goudse, tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] dat in die factuur ten onrechte aanzienlijke incassokosten uit 2009 zijn opgenomen, geen nadere onderbouwing van de hoogte en de verschuldigdheid van de "Factuur SFS" heeft gegeven, evenmin kan worden vastgesteld of het resterende bedrag zag op premieverplichtingen dan wel op de betwiste incassokosten. Daarnaast moet uit de door partijen overgelegde correspondentie worden afgeleid dat de Goudse nà 4 februari 2010 niet eenduidig aan [gedaagde] te kennen heeft gegeven dat de dekking onder de verzekering nog altijd geschorst was. [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat De Goudse hem verwarrende berichtgeving en sommaties heeft gestuurd, veelal via automatisch aangemaakte brieven. Zo heeft SFS [gedaagde] bij brief van 5 maart 2010 aangemaand om tot betaling van de verschuldigde premie per 18 februari 2010 over te gaan en hem gewaarschuwd dat de verzekering wordt geschorst indien de betaling niet binnen veertien dagen is bijgeschreven. Dit terwijl in de visie van De Goudse (in de onderhavige procedure) de verzekering nog immer was geschorst. Dit procedé van waarschuwingen heeft zich vervolgens maandelijks herhaald tot medio 2011. Bovendien heeft De Goudse in de eerste helft van 2010 meerdere schade-uitkeringen aan [gedaagde] onder de verzekering gedaan, voor het eerst in februari 2010 en laatstelijk op 11 mei 2010 (zie tabel 1, zoals opgenomen onder 2.13).
4.12. De nadien verzonden - automatisch aangemaakte - schorsingsbrieven doen aan dit oordeel niet af. Zij bevatten immers geen specifieke periode en werden steevast gevolgd door nieuwe waarschuwingsbrieven dat de verzekering zou worden geschorst. Geen van de betalingsherinneringen bevatten een totaaloverzicht van de verschuldigde premies, maar telkens slechts het uitstaande premiebedrag van de voorgaande maand. In dit verband is van belang dat De Goudse heeft erkend dat haar rechtsvoorganger SFS de door [gedaagde] verschuldigde premies steeds heeft verrekend met de schade-uitkeringen. De Goudse heeft zich echter op het standpunt gesteld dat het verrekenen is geëindigd toen SFS in januari 2010 door een fusie was opgegaan in de Goudse. Zij heeft echter niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat de rekening-courantverhouding tussen partijen op enig moment door de Goudse is opgezegd. Als zij de rekening-courant had willen beëindigen, dan had zij [gedaagde] hierop ondubbelzinnig moeten wijzen. De Goudse heeft op dit punt geen correspondentie overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat zij dit heeft gedaan. De Goudse heeft slechts gesteld dat zij na de overgang vanuit SFS een mailing heeft verzonden aan bestaande klanten om aan te geven dat verrekenen niet meer zou plaatsvinden. [gedaagde] heeft echter weersproken dat hij een dergelijke mailing heeft ontvangen - nog daargelaten of een algemene mailing voldoende is om een rekening-courantverhouding op te zeggen -, zodat haar verweer op dit punt wordt gepasseerd.
4.13. [gedaagde] heeft voorts - onbetwist - aangevoerd dat hij er vanuit ging dat nog altijd werd gesaldeerd en dat de betalingen in de praktijk ongeveer in evenwicht waren, slechts af en toe moest er iets worden bijbetaald. Hij heeft de aanmaningen opgevat als het uitstaand saldo na verrekening. Hij heeft voorts toegelicht dat hij jaarlijks een overzicht kreeg waarbij hij meestal niet meer dan € 3.000,00 moest bijbetalen. Dit alles is door De Goudse niet, althans niet gemotiveerd, weersproken.
4.14. Gelet op voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat De Goudse bij [gedaagde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de verzekering na 4 februari 2010 (weer) dekking gaf. Daarbij in aanmerking genomen (zoals in 4.12 is overwogen) dat De Goudse de rekening-courantverhouding met [gedaagde] niet heeft opgezegd, is de rechtbank met [gedaagde] van oordeel dat de schade-uitkeringen en de premiebetalingen uit hoofde van de rekening-courantverhouding voor verrekening in aanmerking komen.
Tussenconclusie
4.15. Bij deze stand van zaken zal de door De Goudse gevorderde betaling van een bedrag van € 13.513,60 aan schade-uitkering uit hoofde van onverschuldigde betaling worden afgewezen. Nu dit bedrag reeds door De Goudse aan [gedaagde] is voldaan, komt dit bedrag evenmin voor verrekening in aanmerking.
Schade-uitkeringen
4.16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] in beginsel recht heeft op uitkering onder de verzekering. [gedaagde] heeft zijn aanspraken onderbouwd met een tweetal overzichten over 2010 en 2011 van ziektemeldingen van werknemers, die door zijn boekhouder zijn opgesteld. [gedaagde] heeft toegelicht dat de boekhouder deze overzichten heeft opgesteld naar aanleiding van verzuimmeldingen aan de Arbodienst. Hij stelt dat De Goudse daarvan op de hoogte is, vanwege de meldingen van het verloonbedrijf waarmee [gedaagde] werkt, te weten CBBS te Den Haag aan de tussenpersoon van De Goudse, namelijk A&O Services. Ter comparitie heeft [gedaagde] onweersproken toegelicht dat de onderliggende claims telkens conform de polisvoorwaarden (via de Arbodienst) aan de Goudse zijn gefaxt en dat De Goudse deze faxberichten zonder reactie heeft behouden.
Ziektemeldingen 2010
4.17. De Goudse heeft erkend dat zij van [gedaagde] een aantal ziektemeldingen heeft ontvangen. Dat betreft enerzijds de ziektemeldingen over 2010 waarvoor zij reeds uitkering heeft gedaan (zie tabel 1 in punt 2.13). Die ziektemeldingen komen thans niet meer voor vergoeding in aanmerking. Anderzijds betreft dit de ziektemeldingen over 2010 van de werknemers [C], [B], [D], [F] en [G]. De Goudse heeft dit in haar stukken als volgt weergegeven (zie hierna tabel 2):
Tabel 2
4.18. [gedaagde] heeft een deel van de ziektemeldingen over 2010 nader onderbouwd met de ziekteverzuim-meldingen aan de Arbodienst (dit zijn de genoemde faxbrieven aan ArboContent). De rechtbank leidt uit het overzicht over 2010 van de boekhouder van [gedaagde] af dat, na aftrek van de schade-uitkering van € 13.513,60 over 2010, alleen de ziektemeldingen van werknemer [E] (vanaf 29 maart 2010) resteren. Dit betreft een totaalbedrag van € 20.336,00. Nu De Goudse heeft erkend dat zij deze ziektemelding van [E] heeft ontvangen (zie tabel 2), en niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat [E] op enig moment weer hersteld is (volgens het overzicht van De Goudse heeft zij geen hersteldatum doorgekregen), is de rechtbank van oordeel dat een bedrag van € 20.336,00, corresponderend met het ziekteverzuim van [E], voor verrekening in aanmerking komt.
Ziektemeldingen 2011
4.19. De Goudse heeft de juistheid van het door de boekhouder opgestelde overzicht over 2011 betwist en bij antwoordakte onder meer gesteld dat [gedaagde] sinds 1 januari 2011 geen contract meer heeft met ArboContent in verband met wanbetaling. De Goudse heeft in dit verband aangevoerd dat aan [gedaagde] geen schade-uitkering toekomt over het jaar 2011, nu hij in strijd met artikel 7 lid Pro 1, lid 2, lid 3, lid 5 sub f en lid 8 en artikel 12 de Pro Polisvoorwaarden (i) niet meer bij een Arbodienst is aangesloten en geen melding heeft gemaakt van het eindigen van de overeenkomst met ArboContent en (ii) geen door een accountant gewaarmerkte opgave van het aantal verzuimdagen van het voorgaande jaar heeft overgelegd.
4.20. De rechtbank overweegt dat de verzuimmeldingen over 2011 - anders dan de ziektemeldingen over 2010 - niet zijn onderbouwd met faxmeldingen. Nu [gedaagde] zich op de rechtsgevolgen van de gedane ziektemeldingen beroept, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) op [gedaagde] de bewijslast van die ziektemeldingen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door De Goudse, zal de rechtbank [gedaagde] toelaten tot het leveren van bewijs dat de ziektemeldingen over 2011 aan de door [gedaagde] ingeschakelde Arbodienst zijn gedaan. In dat verband acht de rechtbank eveneens van belang of [gedaagde] in 2011 was aangesloten bij een Arbodienst.
4.21. Over de toewijsbaarheid van het verrekeningsberoep van [gedaagde] met betrekking tot de schade-uitkeringen over 2011 na het door hem te leveren bewijs, overweegt de rechtbank als volgt. Mocht [gedaagde] slagen in het door hem te leveren bewijs, dan zal worden geoordeeld dat ten aanzien van de bewezen ziektemeldingen een recht op verrekening met de corresponderende schade-uitkeringen bestaat. In dat geval zal de rechtbank eveneens de in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde opheffing van de beslagen toewijzen. Indien [gedaagde] niet slaagt in zijn bewijsopdracht, zal de rechtbank de vordering van [gedaagde] tot verrekening in zoverre toewijzen dat hij een bedrag van € 20.336,00 kan verrekenen met de verschuldigde premiebetalingen van € 64.627,99. De vordering van De Goudse zal in dat geval worden toegewezen voor een totaalbedrag van € 44.492,00. In plaats van de gevorderde reeds verschenen rente, zal de rechtbank in dat geval de gevorderde wettelijke rente over de verschuldigde bedragen toewijzen vanaf de vervaldatum van de facturen tot de dag van algehele betaling.
4.22. In afwachting van de hiervoor onder 4.20. bedoelde bewijslevering, zal iedere (verdere) beslissing worden aangehouden.
4.23. De rechtbank geeft partijen, mede gelet op het tijdsverloop in deze zaak en het feit dat het thans resterende geschilpunt nog slechts verband houdt met de omvang van het verrekeningsberoep van [gedaagde], dringend in overweging (alsnog) te onderzoeken of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat [gedaagde] toe te bewijzen dat de ziektemeldingen over 2011 aan de door [gedaagde] ingeschakelde Arbodienst zijn gedaan;
5.2. bepaalt dat, indien [gedaagde] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.J. Van Cleef-Metsaars op een nader te bepalen dag en uur in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage;
5.3. bepaalt dat de advocaat van [gedaagde] binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel - opgave zal doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van drie maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald;
5.4. bepaalt dat [gedaagde], indien hij het bewijs niet door getuigen wenst te leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven;
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.