Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 420407 / KG ZA 12-568
Vonnis in kort geding van 6 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sodexo Altys B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.J. Feenstra te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,
waarin heeft gevorderd te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AAFM Facility Management B.V.,
gevestigd te Almelo,
advocaten mrs. A.E. Broesterhuizen en B. Nijhof te Enschede.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Sodexo', 'de Staat' en 'AAFM'.
1. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
AAFM heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in de procedure tussen Sodexo en de Staat en subsidiair om zich daarin te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 25 juni 2012 heeft de Staat bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst, omdat op 31 juli 2012 over dezelfde aanbesteding een kort geding dient dat is aangespannen door Facilicom Services Group B.V. De vordering om aan AAFM te gunnen kan reeds daarom niet worden toegewezen, aldus de Staat. De voorzieningenrechter heeft dit bezwaar niet gehonoreerd, aangezien AAFM er hoe dan ook belang bij heeft dat thans niet aan Sodexo wordt gegund. AAFM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 juni 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 30 september 2011 heeft Rijkswaterstaat, onderdeel van de Staat, een Europese niet-openbare aanbesteding bekend gemaakt voor Beveiligings-, Catering- en Schoonmaakdienstverlening. De opdracht ziet op het uitvoeren van alle facilitaire werkzaamheden op het gebied van catering, schoonmaak en beveiliging op de locaties van Rijkswaterstaat in Nederland, waar dienstonderdelen van Rijkswaterstaat hun werkzaamheden uitvoeren. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.
2.2. Rijkswaterstaat heeft uit de ontvangen aanvragen tot deelname vijf inschrijvers geselecteerd die zijn uitgenodigd om een inschrijving te doen. Sodexo en AAFM hebben, evenals drie andere inschrijvers, ingeschreven op de aanbesteding.
2.3. De aanbestedingsstukken bestaan onder meer uit een Beschrijvend Document met bijlagen en twee Nota's van Inlichtingen.
2.4. In paragraaf 5 van het Beschrijvend Document wordt de gunningsprocedure omschreven. In paragraaf 5.3 van het Beschrijvend Document is bepaald dat twee (sub)gunningscriteria worden gehanteerd: de prijzen en de kwaliteit van de inschrijving. Verder is bepaald dat de inschrijver zijn prijzen dient te offreren conform het prijsinvulformulier zoals is opgenomen in bijlage 10. In paragraaf 5.4 van het Beschrijvend Document is vermeld dat onder prijs wordt verstaan de totale jaaraanneemsom voor de uitvoering van de dienstverlening.
2.5. In bijlage 10 bij het Beschrijvend Document wordt verwezen naar door de inschrijvers in te vullen prijsbladen, waarop per locatie prijzen en kosten voor beveiligingswerkzaamheden, cateringwerkzaamheden en schoonmaakactiviteiten moeten worden opgenomen. In de algemene toelichting bij bijlage 10 is het navolgende bepaald:
"Uitleg wijze van beoordeling criterium prijs
De totale kosten Dienstverlening per jaar exclusief BTW zal worden beoordeeld en weegt voor 30% mee in de totale beoordeling.
De totale kosten Dienstverlening per jaar excl. BTW is de som van de totale kosten Beveiligingsdienstverlening per jaar excl. BTW, de totale kosten Cateringdienstverlening per jaar excl. BTW en de totale kosten schoonmaakdienstverlening per jaar excl. BTW.
Inschrijver dient zijn prijzen op te geven conform de tabellen in de prijsinvulformulieren. Indien de Inschrijver de tabellen in de prijsinvulformulieren aanpast, tabellen toevoegt en/of apart bedragen buiten de tabellen invult, scoort de desbetreffende Inschrijver 0% op het gunningcriterium prijs."
2.6. Bij het onderdeel schoonmaakwerkzaamheden is een onderscheid gemaakt tussen algemene schoonmaakwerkzaamheden en glasbewassing die op de diverse locaties dient plaats te vinden. De glasbewassing is onderverdeeld in drie categorieën: buitenglas, binnenglas en glazen wanden (separatieglas). De aanneemsommen voor glasbewassing moesten op een afzonderlijk tabblad S2 worden ingevuld. Tabblad S2 bestaat uit twee tabellen. In tabel 1 moeten de aanneemsommen per locatie worden opgenomen en in tabel 2 het integrale tarief per m². In de toelichting op tabblad S2 is het navolgende vermeld:
"Aanneemsommen glasbewassing en regietarieven
In tabel 2 dienen de m2 tarieven voor glasbewassing te worden ingevuld gebaseerd op de gebouweninformatie zoals genoemd in Bijlage 3 bij het Beschrijvend Document. Deze m2 tarieven gelden voor locaties die na gunning nog moeten worden ingemeten. In tabel 1 dient de aanneemsom voor glasbewassing (gevelglas binnen en buiten en separatieglas) per locatie te worden ingevuld alsmede het totaal voor alle locaties, gebaseerd op de gebouweninformatie zoals genoemd in bijlage 3 bij het Beschrijvend Document. De aanneemsommen dienen gebaseerd te zijn op de m2 tarieven zoals ingevuld in tabel 2. De aanneemsommen zijn tevens inclusief benodigde klimmaterialen en hoogwerkers. In te vullen door de Inschrijver: de rood gearceerde regels."
2.7. De in bijlage 3 bij het Beschrijvend Document gegeven gebouweninformatie bevat voor de drie categorieën glas afzonderlijke tabellen waarin het aantal m² glas is aangegeven. Voor een aantal locaties zijn de vierkante meters niet opgenomen. Dit betreft 19 locaties die nog niet waren ingemeten en 22 locaties die nog niet geheel waren ingemeten. In bijlage 3 is dit bij het betreffende type glas aangegeven met de letters 'nb'(= niet bekend).
2.8. Vraag 143 van de Nota van Inlichtingen van 30 maart 2012 gaat over de aanneemsommen voor de beveiligingsactiviteiten. De vraag en het daarop gegeven antwoord luiden als volgt:
"Is onze aanname juist dat u wenst dat Inschrijver op basis van ervaring en expertise de aanneemsom bepaalt? In hoeverre is het voor ON (= opdrachtnemer, voorzieningenrechter) toegestaan een toelichting te geven op de gecalculeerde inzet?
Antwoord Dat is een correcte aanname. De inschrijver is vrij om hier een toelichting op te geven, bij de beoordeling van de aanneemsom wordt hier echter geen rekening mee gehouden."
2.9. In de Nota van Inlichtingen van 30 maart 2012 is verder een vraag gesteld over het ontbreken van de vierkante meters op de onder 2.7 bedoelde inventarisatielijst. Vraag 246 luidt als volgt: "Bij de opgave van de m² voor de glasbewassing staat vaak nog niet bekend genoemd. Kunnen wij deze locaties na gunning inmeten en tegen de afgeven m²-prijzen factureren?" Rijkswaterstaat heeft deze vraag met "Ja" beantwoord.
2.10. Sodexo heeft bij haar inschrijving een financiële toelichting gegeven ten aanzien van de beveiliging. Daarin heeft zij onder meer het navolgend opgenomen:
"Opdrachtgever is niet bereid een toeslag voor "ad-hoc" diensten te betalen. De Integrale tarieven beveiliging (bijlage 10) gelden voor de onder Artikel 4 beschreven afroepdiensten. Last minute aanvragen zijn volgens RWS o.a. "evenementen (meeste zijn planbaar) en calamiteiten". Onderaannemer accepteert uitsluitend "planbare evenementen en werkelijke calamiteiten" als basis voor Ad-hoc diensten en heeft dit in het integraal Tarief verwerkt".
2.11. Sodexo heeft voor de onder 2.7 bedoelde 19 en 22 locaties geen prijsopgave gegeven. Zij heeft in haar inschrijving in dat kader vermeld "m2 glas (...)niet bekend."
2.12. Bij brief van 7 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat Sodexo als volgt bericht:
"Na beoordeling van de prijsinvulbladen heb ik het navolgende geconstateerd:
Schoonmaakdienstverlening/glasbewassing:
Uit uw inschrijving, prijsinvulbladen, tabblad S2 glasbewassing, is naar voren gekomen dat u voor de locaties zoals genoemd in de bijlage bij deze brief geen aanneemsom heeft opgegeven terwijl de betreffende gegevens over m2 glas (deels) wel zijn opgegeven in bijlage 3 (overzicht dienstverlening definitief) bij het beschrijvend document. Kunt u dit toelichten?
NB: In de toelichting bij de prijsinvulbladen, tabblad S2, is aangegeven dat in tabel 1 de aanneemsom voor glasbewassing per locatie dient te worden ingevuld gebaseerd op de gebouweninformatie zoals vermeld in bovengenoemde bijlage 3.
2.13. Sodexo heeft bij brief van 9 mei 2012 gereageerd op voormelde brief van 7 mei 2012.
2.14. Bij brief van 22 mei 2012 heeft Rijkswaterstaat Sodexo medegedeeld dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt. Bericht wordt dat de inschrijving ongeldig is verklaard omdat Sodexo geen prijsopgave heeft gedaan voor glasbewassing voor de in de bijlage bij deze brief bedoelde 22 locaties. Rijkswaterstaat bericht voorts dat ook bij geldigheid van de inschrijving Sodexo op grond van haar plaats op de rangschikking niet voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen.
2.15. Rijkswaterstaat heeft de opdracht bij brief van 22 mei 2012 voorlopig gegund aan AAFM.
2.16. Bij brief van 19 juni 2012 heeft Rijkswaterstaat Sodexo bericht dat haar inschrijving tevens ongeldig is wegens het maken van een voorbehoud ten aanzien van niet planbare evenementen in de onder 2.10 genoemde toelichting.
3. Het geschil
3.1. Sodexo vordert de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan AAFM en hem te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en alleen tot gunning over te gaan, nadat een nieuwe aanbestedingsprocedure is doorlopen.
3.2. Daartoe voert Sodexo het volgende aan.
Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Sodexo ten onrechte ongeldig verklaard. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat voor de locaties waarvan de aantallen vierkante meters glas niet volledig beschikbaar zijn, geen aanneemsom in de prijzentabel voor glasbewassing moest worden opgenomen. Zodra bij een locatie voor één categorie glas geen vierkante meters door Rijkswaterstaat bekend zijn gemaakt, kan niet een totale aanneemsom worden opgegeven. Dit volgt uit de bij tabblad S2 door Rijkswaterstaat gegeven toelichting. Hieruit blijkt dat toepassing van de vierkante meter tarieven zal plaatsvinden ongeacht of voor een bepaalde locatie de vierkante meter cijfers voor één dan wel voor alle categorieën glas op die locatie niet zijn opgegeven. Verder wordt het begrip aanneemsom voor glasbewassing verduidelijkt door de verwijzing naar gevelglas binnen en buiten en separatieglas per locatie. De aan te geven aanneemsommen vormen de grondslag voor de gunningsbeslissing en worden na gunning eveneens gehanteerd bij de afrekening voor verrichte werkzaamheden. Daaruit moet wel worden afgeleid dat een dergelijke aanneemsom alleen kan worden opgegeven, als voor een locatie de vierkante meters voor alle categorieën glas bekend zijn.
Uit de brief van Rijkswaterstaat van 22 mei 2012 volgt dat de uitleg van het begrip 'totale aanneemsom voor glasbewassing', dat de grondslag vormt voor de toepassing van het gunningscriterium prijs, voor meer uitleg vatbaar is. Dit begrip is door Rijkswaterstaat onvoldoende nauwkeurig in de aanbestedingsstukken en in de nadien gegeven toelichting onderbouwd. Hiermee is niet voldaan aan de eis van transparantie, die aan de gunningscriteria wordt gesteld. De inschrijvers bevonden zich door het ontbreken van een eenduidige uitleg niet in een gelijke positie en hun inschrijvingen zijn daardoor niet objectief tegen elkaar af te zetten. Op dit onderdeel is evenmin voldaan aan het vereiste van gelijke behandeling. Dit maakt de beslissing van Rijkswaterstaat in haar geheel onrechtmatig.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. AAFM concludeert tot afwijzing van de vordering van Sodexo en zij vordert de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan AAFM.
3.5. Verkort weergegeven stelt AAFM daartoe dat Sodexo in afwijking van de voorgeschreven methodiek heeft ingeschreven op de aanbesteding, zodat de inschrijving van Sodexo ongeldig is. AAFM betwist dat de aanbestedingsstukken op de door Sodexo gestelde punten onduidelijk zijn, nog daargelaten dat Sodexo tenminste om opheldering had moeten vragen bij Rijkswaterstaat, hetgeen zij heeft nagelaten.
3.6. Sodexo en de Staat hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van AAFM.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De Staat stelt zich allereerst op het standpunt dat Sodexo niet-ontvankelijk is in haar vorderingen bij gebrek aan belang, omdat haar inschrijving om meer redenen ongeldig is en omdat zij, ook wanneer zij een geldige inschrijving zou hebben gedaan, nimmer als eerste zou zijn geëindigd. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Sodexo heeft er zeker belang bij de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure aan de rechter ter toetsing voor te leggen en daarmee een uitspraak te verkrijgen over de geldigheid van haar inschrijving en de noodzaak van een heraanbesteding. Daarmee is Sodexo ontvankelijk in haar vorderingen.
4.2. In geschil is thans de vraag of Rijkswaterstaat op goede gronden heeft besloten de inschrijving van Sodexo als ongeldig terzijde te leggen. Rijkswaterstaat stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van Sodexo op twee punten als ongeldig moet worden beschouwd. Het eerste onderdeel betreft het niet prijzen van gedeeltelijk ingemeten locaties op tabblad S2 en het tweede onderdeel heeft betrekking op het maken van een voorbehoud in het kader van de beveiligingsdienstverlening.
4.3. Inschrijvers dienden voor de glasbewassing de aanneemsommen in te vullen op basis van de gebouweninformatie die werd genoemd in bijlage 3 bij het Beschrijvend Document. In deze bijlage 3 zijn per locatie in aparte kolommen de afmetingen vermeld van respectievelijk gevelglas binnenzijde, gevelglas buitenzijde en separatieglas. Niet in geschil is dat bij 41 locaties één of meer van de afmetingen van de verschillende soorten glas niet in bijlage 3 zijn vermeld, aangezien deze vlakken nog niet waren ingemeten. Bij 19 van deze locaties zijn voor alle drie de categorieën glas geen afmetingen opgenomen. Bij 22 locaties zijn één of twee van de drie te noemen afmetingen niet vermeld. Vaststaat dat Sodexo, anders dan AAFM, ook bij deze laatste 22 locaties geen aanneemsom heeft opgenomen in de laatste kolom.
4.4. Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Sodexo wegens het ontbreken van voornoemde aanneemsommen naar het oordeel van de voorzieningenrechter op goede grond ongeldig verklaard. Niet valt in te zien waarom voor de betreffende 22 locaties die gedeeltelijk wel ingemeten waren en voor zover de afmetingen in bijlage 3 waren vermeld, geen aanneemsom hoefde te worden opgenomen. Dit volgt niet uit de toelichting op tabblad S2, bedoeld onder 2.6. Daar is niet vermeld dat een totale aanneemsom alleen hoeft te worden opgegeven als voor de betreffende locatie voor alle drie de genoemde categorieën glas het aantal vierkante meters bekend is. De zienswijze van Sodexo impliceert dat Rijkswaterstaat, bij de locaties waar de inmetingen gedeeltelijk waren verricht, de beschikbare gegevens in de voor berekening van de aanneemsommen bestemde bijlage zou hebben willen presenteren zonder dat die voor de calculatie van de totale aanneemsom van enige betekenis zouden zijn. Een dergelijke interpretatie ligt geenszins voor de hand. Dat de afmetingen van een of twee categorieën glas nog niet bekend waren, betekende dus niet dat er in het geheel geen aanneemsom voor het wel bekende aantal vierkante meters gegeven behoefde te worden. Beoogd werd kennelijk om de glasbewassing van het nog onbekende aantal vierkante meters als meerwerk te beschouwen, dat later alsnog volgens het overeengekomen tarief in rekening zou worden gebracht. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het voor een behoorlijk ingelichte en normaal oplettende lezer van de aanbestedingsstukken duidelijk geweest moet zijn dat Rijkswaterstaat van de inschrijvers verlangde dat zij de prijstabel op de door Rijkswaterstaat voorgestane wijze zouden invullen, zodanig dat zij ook de gedeeltelijk ingemeten locaties voor zover mogelijk zouden prijzen. Indien hierover bij Sodexo desalniettemin twijfel bestond, had het op haar weg gelegen daarover vragen te stellen. Over het ontbreken van de vierkante meters is weliswaar, door een andere inschrijver, een vraag gesteld (vraag nummer 246), maar uit het antwoord kan niet worden afgeleid dat Sodexo de aanneemsommen voor andere dan de daar bedoelde 19 locaties geheel mocht weglaten.
4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Rijkswaterstaat de inschrijving van Sodexo terecht bij brief van 22 mei 2012 ongeldig heeft verklaard. Gegeven deze beslissing kan de vraag of de inschrijving van Sodexo op goede grond ook nog ongeldig is verklaard wegens het opnemen van een voorwaarde verder buiten beschouwing worden gelaten.
4.6. De vordering van Sodexo moet derhalve worden afgewezen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, op na te melden wijze.
4.7. AAFM heeft niet betwist dat haar vordering tegen Sodexo en de Staat thans niet kan worden toegewezen, nu over de onderhavige aanbesteding door een andere inschrijver nog een tweede kort geding aanhangig is gemaakt. AAFM heeft echter niet om aanhouding van de beslissing gevraagd. Zij heeft ter zitting verklaard dat zij ook in het komende kort geding wenst tussen te komen en dat zij in de onderhavige zaak niet in de proceskosten veroordeeld wil worden. De voorzieningenrechter zal de vordering van AAFM dan ook afwijzen en op basis van gedeeld ongelijk de proceskosten compenseren.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Sodexo in de kosten van het geding tussen Sodexo en de Staat, tot dusverre begroot op € 1.391,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert in de zaak van AAFM tegen Sodexo en de Staat de proceskosten zodanig dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2012.
hf