Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 424025 / KG ZA 12-778
Vonnis in kort geding van 12 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Traffic Support B.V.,
statutair gevestigd te Oldebroek en kantoorhoudende te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Provincie Zuid-Holland,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. D. Rozema te 's-Gravenhage.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Gedaagde is op 26 maart 2012 door middel van een aankondiging een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de inkoop van verkeersregelaars op provinciale wegen, hierna ook: de opdracht.
1.2. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
1.3. Paragraaf 3 in het Beschrijvend Document ziet op de voorwaarden voor de inschrijvingen. In paragraaf 3.1 staat vermeld dat de stukken in een gesloten envelop/pakket moeten worden aangeleverd. Voorts staat hierover vermeld:
Het pakket dient afzonderlijk en in gesloten enveloppen het plan van aanpak en de prijs te bevatten, zodat het plan van aanpak seperaat beoordeeld kan worden van de prijs.
1.4. Paragraaf 4.3.4 van het Beschrijvend Document bevat onder meer de volgende geschiktheidseisen:
- Voldoen aan de criteria conform " Regeling verkeersregelaars 2009".
- Voldoen aan de vereisten conform "CROW-richtlijn Verkeersregelaars"
- Het bedrijf dient in het bezit te zijn van:
1. NEN-EN-ISO 9001:2008 kwaliteitsmanagement systemen-eisen;
2. VCA* certificaat;
3. NEN 4400 certificaat.
1.5. Paragraaf 5 van het Beschrijvend Document betreft de beoordeling van de inschrijving en bevat de gunningscriteria zoals vermeld in het Plan van Aanpak (weging: 60%) alsmede de tarieven (weging: 40%). Paragraaf 5.1 (Plan van Aanpak) sub 1.1 (Organisatie) luidt als volgt:
a. Een beschrijving van de uitstraling van het bedrijf;
b. De wijze waarop de uitvoering van de dienst zal worden georganiseerd en gecontroleerd, ten minste bestaande uit een organogram;
c. Een beschrijving van het in te zetten personeel, inclusief de in het bezit zijnde relevante certificaten van dat personeel en de werkgever;
d. De wijze waarop de klantgerichte dienstverlening plaats zal vinden (klantgerichtheid namens de provincie Zuid-Holland naar de burger);
e. Omschrijving aanspreekpunt met CV en toelichting ervaringen;
1.6. In Bijlage C (Checklist) bij het Beschrijvend Document staat vermeld dat de inschrijving dient te zijn ingericht conform een daarin vermelde structuur bestaande uit de Bijlagen C tot en met L. Genoemde Bijlagen zien bijvoorbeeld op: de Eigen Verklaring (Bijlage D); Beschikbaarheid Personeel (Bijlage H) en de Tarieven (Bijlage I).
1.7. In verband met vragen van potentiële inschrijvers is in het kader van de aanbesteding op 23 april 2012 een 1e Nota van Inlichtingen (NvI) gepubliceerd. Daarin is naar aanleiding van vragen over de hiervoor onder 1.4 vermelde geschiktheidseisen onder meer geantwoord dat zowel de CROW richtlijn vervalt (omdat deze nog niet is geformaliseerd en gepubliceerd) als de NEN 440 eis en dat een VCU certificaat gelijkwaardig is aan een VCA certificaat.
1.8. Bij e-mail van 1 mei 2012 heeft eiseres bericht dat zij -kort gezegd- ten gevolge van het wijzigen van de geschiktheidseisen niet zal kunnen inschrijven. Bij e-mail van 2 mei 2012 heeft gedaagde geantwoord dat er intern nog overleg is hoe met de gestelde eisen in de uitvraag omgegaan zal worden en dat de uitkomst daarvan via de aanbestedingskalender aan alle partijen bekend gemaakt zal worden.
1.9. Eveneens op 2 mei 2012 heeft gedaagde in een 2e NvI bekendgemaakt dat besloten is om de aanbesteding uit te stellen tot 18 juni 2012 wegens een aanpassing van de kwaliteits/geschiktheidseisen.
1.10. Vervolgens heeft gedaagde de op 26 maart 2012 aangekondigde opdracht bij wijze van rectificatie op 2 mei 2012 opnieuw gepubliceerd. In deze rectificatie staat onder meer vermeld dat het bestek en aanvullende documenten verkrijgbaar en te downloaden zijn via www.aanbestedingskalender.nl.
1.11. Op 8 mei 2012 is een 3e NvI gepubliceerd. Daarin staat onder meer vermeld dat BRL 9109 komt te vervallen en dat de Regeling Verkeersregelaars 2009 blijft bestaan alsmede dat de VCA*, die als minimumeis blijft staan, aan de VCU gelijkwaardig is gesteld. Ook wordt in deze NvI vermeld dat er vanwege de aanpassing aan de eisen, een nieuwe planning wordt aangehouden waarop een nieuwe NvI mag worden ingediend.
1.12. In de 4e NvI van 1 juni 2012 luiden vraag 3 en bijbehorend antwoord respectievelijk als volgt:
U geeft aan dat de tarieven afzonderlijk van de overige documenten moeten worden ingediend.
Echter in bijlage C geeft u wel aan dat de tarieven in het totaal pakket moeten zitten. Hoe moet hiermee worden omgegaan?
de partijen dienen gewoon conform checklist C te handelen, dus gewoon integraal en niet apart.
1.13. Op 18 juni 2012 hebben de inschrijvers hun inschrijving bij gedaagde ingediend.
1.14. Bij brief van 2 juli 2012 heeft gedaagde eiseres bericht dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Daarbij is meegedeeld dat gedaagde voornemens is de opdracht te gunnen aan Heijmans Wegen B.V. uit Rosmalen (hierna: Heijmans).
1.15. In een gesprek tussen partijen op 20 juli 2012 heeft eiseres bezwaren geuit met betrekking tot de aanbestedingsprocedure.
2. Het geschil
2.1. Eiseres vordert na wijziging van eis- zakelijk weergegeven -
primair: gedaagde te verbieden om de opdracht (definitief) te gunnen aan Heijmans en gedaagde te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan voor zover hij deze opdracht nog wenst te vergeven;
subsidiair: een voorschot op de schadevergoeding;
meer subsidiair: gedaagde te gebieden, onder de ontbindende voorwaarde van het niet tijdig aanhangig maken van hoger beroep, de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Heijmans voordat in hoger beroep uitspraak is gedaan;
een en ander op verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.
De aanbestedingsprocedure is op fundamentele punten dusdanig gebrekkig verlopen dat deze procedure nimmer tot een gunning kan leiden. Zo is de procedure tot twee maal toe gewijzigd met als doel om de concurrenten van eiseres niet af te hoeven wijzen. Ook is de wijze van beoordeling betreffende het al dan niet gescheiden aanleveren van de aanbieding op het punt van prijs en kwaliteit op het allerlaatste moment aangepast om vervolgens deze gewijzigde beoordelingssystematiek niet toe te passen. Dit is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Bovendien heeft gedaagde gunningscriteria met geschiktheidseisen verward op het punt van de organisatie zoals vermeld in paragraaf 5.1 sub 1.1 van het Plan van Aanpak inzake de organisatie, met name ten aanzien van de gunningseis: een beschrijving van de uitstraling van het bedrijf.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De vraag is allereerst of gedaagde in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door tussentijdse aanpassing van de geschiktheidseisen.
3.2. Gedaagde heeft wat dit betreft als verweer aangevoerd dat bij wijze van rectificatie een hernieuwde publicatie heeft plaatsgevonden en dat de wettelijke termijn van 40 dagen tussen aankondiging en inschrijving toen opnieuw in acht genomen is. Eiseres heeft niet weersproken dat deze termijn in acht is genomen, maar volgens haar zijn potentieel geïnteresseerde ondernemingen benadeeld omdat zij mogelijk, na het zien van het Beschrijvend Document, hun interesse hebben laten varen omdat zij niet aan de gestelde eisen konden voldoen. Daarbij heeft eiseres gewezen op het zogenoemde "koffie-arrest" van het Europese Hof van Justitie van 10 mei 2012 (zaak C-368/10) waarin is bepaald dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moet worden omschreven. Geoordeeld wordt dat de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de casus die in het betreffende arrest aan de orde is geweest. In het arrest betreft het een zaak waarbij ten aanzien van nader gestelde eisen aan deelnemende partijen van de aanbestedingsprocedure een korte termijn van zes dagen was gegund om daarop te reageren. In de onderhavige zaak heeft gedaagde aangevoerd dat een hernieuwde publicatie heeft plaatsgevonden waarbij de wettelijke termijn van 40 dagen tussen de aankondiging en de inschrijving opnieuw in acht is genomen. Eiseres heeft dit niet met kracht van argumenten betwist. Geoordeeld wordt dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat gedaagde het in het betreffende arrest gehanteerde criterium inzake de transparantieplicht in de onderhavige zaak niet in acht heeft genomen. Dat aanvankelijk afhakende potentiële gegadigden geen kennis hebben kunnen nemen van deze hernieuwde aankondiging is voorshands niet gebleken. Immers, in de door eiseres overgelegde rectificatie van 2 mei 2012 inzake de aankondiging van een opdracht staat in de paragraaf "Afdeling I: Aanbestedende Dienst" onder 1.1) onder meer vermeld dat het bestek en aanvullende documenten te downloaden zijn via www.aanbestedingskalender.nl. Van oplettende potentiële gegadigden voor een aan te besteden opdracht mag worden verwacht dat zij op deze wijze inzage hadden kunnen hebben in de onderhavige hernieuwde publicatie. Dit brengt met zich dat gedaagde op dit punt niet in strijd heeft gehandeld met het transparantie- en/of het gelijkheidsbeginsel.
3.3. Vervolgens heeft eiseres gesteld dat gedaagde geschiktheidseisen met gunningscriteria heeft verward. Op dit punt heeft eiseres erop gewezen dat het door gedaagde gehanteerde gunningscriterium "de uitstraling van het bedrijf" louter iets zegt over de geschiktheid van het bedrijf van de inschrijver. Gedaagde heeft hierop echter als verweer onweersproken aangevoerd dat over dit criterium gedurende de aanbestedingsprocedure geen vragen zijn gesteld. Geoordeeld wordt dat gedaagde op dit punt terecht heeft aangevoerd dat uit het Grossmann-arrest voortvloeit dat belanghebbenden aan hen kenbare onregelmatigheden aan de orde moeten stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Gesteld noch gebleken is dat eiseres niet al tijdens de aanbestedingsprocedure haar bezwaren tegen deze door haar gesignaleerde verwarring had kunnen indienen of daar vragen over had kunnen stellen. Dat het Grossmann-arrest in de onderhavige zaak toepassing mist omdat het (slechts) betrekking zou hebben op een partij die zelf heeft afgezien van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, is een achterhaald standpunt. De door de advocaat van eiseres ter zitting genoemde uitspraken met de LJN nummers AZ7517 en AZ1827 zijn niet te vergelijken met de onderhavige zaak. Daaraan kan eiseres derhalve geen steun ontlenen voor haar standpunt dat het Grossmann-arrest thans niet van toepassing is. Een en ander leidt tot de conclusie dat de klacht van eiseres over de verwarring van geschiktheidseisen met gunningscriteria om formele redenen geen doel treft. Daarom kan in het kader van dit kort geding voorbijgegaan worden aan de inhoudelijke klacht van eiseres op dit punt.
3.4. Ten slotte heeft eiseres gesteld dat gedaagde op het allerlaatste moment zijn beoordelingsmethodiek heeft gewijzigd inzake het al dan niet separaat aanbieden van de prijs. Hierover wordt geoordeeld dat allereerst van belang is dat in paragraaf 3.1 van het Beschrijvend Document staat vermeld dat de stukken in een gesloten envelop/pakket moeten worden aangeleverd. Met zoveel woorden staat hierover vermeld dat het pakket afzonderlijk en in gesloten enveloppen het plan van aanpak en de prijs dient te bevatten, zodat het plan van aanpak separaat beoordeeld kan worden van de prijs. Daarnaast dient acht geslagen te worden op Bijlage C die een checklist bevat van de verschillende verklaringen en overige door inschrijvers over te leggen gegevens. Ook is de beantwoording van de door een inschrijver in de 4e NvI gestelde vraag van belang (zoals hiervoor vermeld onder 1.12) dat de partijen gewoon conform checklist C dienen te handelen, dus gewoon integraal en niet apart. Geoordeeld wordt dat de tekst in paragraaf 3.1 helder is. Het gaat om stukken, aan te leveren in een enveloppe dan wel in een pakket. Daarnaast is ter toelichting expliciet bepaald dat deze handelwijze dient voor een afzonderlijke beoordeling van de prijs. Naar voorlopig oordeel is er geen tegenstrijdigheid aan te wijzen in deze eis en de praktische checklist in Bijlage C. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat hij met de zinsnede "integraal en apart" in het antwoord bij vraag 3 in de 4e NvI heeft willen aangeven dat er twee afzonderlijke enveloppen (één met prijs en één met kwaliteit) in één pakket (integraal) ingediend diende te worden. Geoordeeld wordt dat de kennelijk bij eiseres ontstane verwarring ten gevolge van dit antwoord niet zonder meer aan gedaagde kan worden tegengeworpen. Van een oplettende inschrijver mag worden verwacht dat de zinsnede "integraal en niet apart" in het betreffende antwoord gelezen wordt in de context en conform de bedoeling van de betreffende eis. Daarnaast heeft gedaagde ter zitting verklaard dat de prijsaanbieding van eiseres direct na het openen van de enveloppen door de medewerkers van het Bureau Inkoop & Regie van gedaagde gescheiden zijn van het onderdeel kwaliteit. Volgens gedaagde zijn daarna van alle inschrijvers de kwaliteitsonderdelen ingescand en per mail naar het team gezonden dat verantwoordelijk was voor de inhoudelijke kwaliteitsbeoordeling en was van dat team op het moment van de kwaliteitsbeoordeling niemand op de hoogte van de door de inschrijvers ingediende prijzen. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat gedaagde deze gang van zaken niet heeft gevolgd. Een en ander leidt tot de conclusie dat voorshands niet is gebleken dat gedaagde zijn beoordelingsmethodiek inzake het al dan niet separaat aanbieden van de prijs gedurende de aanbestedingsprocedure heeft gewijzigd of dat gedaagde anderszins andere inschrijvers heeft bevooroordeeld.
3.5. Al het bovenoverwogene leidt tot de slotsom dat de vordering van eiseres afgewezen dient te worden.
3.6. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.391,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.
AB