Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 424680 / KG ZA 12-834
Vonnis in kort geding van 21 september 2012
in de zaak van
de vennootschap onder firma V.O.F. Rommelse Communicatieadvies,
gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Borger te Amsterdam,
tegen:
de openbare rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, meer in het bijzonder Agentschap NL),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 september 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Agentschap NL heeft op 16 mei 2012 de Selectieleidraad voor een Europese niet-openbare aanbesteding gepubliceerd inzake de uitvoering van communicatiediensten. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. De aanbesteding is onderverdeeld in een aantal percelen. Perceel 1 betreft het onderwerp Communicatieadvies. Eiseres heeft ingeschreven voor perceel 1.
1.2. Paragraaf 2.13 van de Selectieleidraad ziet op vorm en inhoud van de aanvraag tot deelneming. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
De aanvraag tot deelneming dient in drievoud te worden ingezonden. Eén rechtsgeldig ondertekende (zie het gestelde in § 2.18 en bijlage 2 'Uniforme eigen verklaring aanbestedingen') originele set (losbladig en kopieerbaar) en twee gekopieerde sets. Deze gekopieerde sets hoeven niet ondertekend of losbladig te zijn. In geval van verschillen tussen de papieren originele en de gekopieerde set(s), is de originele set leidend.
Daarnaast dient u uw aanvraag tot deelneming digitaal aan te leveren als Adobe Acrobat (.pdf) bestanden. Bij verschillen tussen de digitale en de papieren versie is de papieren versie leidend.
1.3. Paragraaf 2.18 van de Selectieleidraad betreft de Eigen Verklaringen. Hierin wordt onder meer het volgende vermeld.
Er is een standaard uniforme eigen verklaring aanbestedingen opgesteld die gegadigde naar waarheid dient in te vullen en rechtsgeldig dient te ondertekenen, zie de bijlage 2 'Uniforme eigen verklaring aanbestedingen'.
Gegadigde dient door middel van het ondertekenen van de 'Uniforme eigen verklaring aanbestedingen' zelf te verklaren of hij in de toestanden verkeert waarop de verklaring is gericht. Dit maakt dat deze verklaring voor de aanbestedende dient een essentieel document is om de hoedanigheid van de gegadigde op dit punt te beoordelen.
Door het afleggen van de 'Uniforme eigen verklaring aanbestedingen' hoeft de gegadigde in deze fase geen bewijsstukken te overleggen omtrent de op de verklaring gerichte toestand. Wel gaat gegadigde door het ondertekenen van de bijlage 2 'Uniforme eigen verklaring aanbestedingen' ermee akkoord dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoudt om op een later moment alsnog de geselecteerde gegadigde (n) te verplichten bewijsstukken omtrent de verklaring te overleggen.
Voormelde toestanden zien op verplichte uitsluitingsgronden zoals deelname aan een criminele organisatie, omkoping, fraude en het witwassen van geld en facultatieve uitsluitingsgronden zoals het verkeren in of het aanvragen van faillissement alsmede op geschiktheidseisen inzake het onder andere voldoen aan eisen met betrekking tot financiële draagkracht.
1.4. Bijlage 3 bevat de Aanvullende eigen verklaring. Daarin staat onder meer vermeld dat ondergetekende verklaart in het bezit te zijn van een verklaring omtrent het gedrag en dat geen bezwaar wordt gemaakt tegen een mogelijk uit te voeren antecedentenonderzoek. Ook staat daarin vermeld dat het niet rechtsgeldig ondertekend indienen van deze verklaring en/of het aanbrengen van wijzigingen in deze verklaring tot uitsluiting leidt van deze aanbestedingsprocedure.
1.5. In de Nota van Inlichtingen (NvI) van 4 juni 2012 zijn onder meer vragen gesteld over het al dan niet volstaan van een digitale handtekening onder de Aanvullende eigen verklaring en andere bijlagen. Zo luiden vraag en antwoord 78 als volgt:
Vraag 78: "Is het toegestaan dat de Aanvullende eigen verklaring en andere bijlagen digitaal ondertekend worden?"
Antwoord:
"De bijlagen dienen van een natte handtekening te worden voorzien. De handtekening van de referent op bijlage 5 mag wel zijn ingescand."
1.6. In paragraaf 4.2.2 van de Selectieleidraad is omtrent het overleggen van referentiegegevens onder meer bepaald dat gegadigden twee positieve referenties dienen over te leggen van opdrachten die -kort gezegd- voor een met Agentschap NL vergelijkbare organisatie in de afgelopen drie jaar zijn uitgevoerd. Daarbij is bepaald dat de twee referenties elk onder andere worden beoordeeld op gelijksoortige opdrachtgever (max. 30 punten) en op gelijksoortige doelgroep (max. 30 punten). In de NvI is de vraag (nr. 92) inzake het nader definiëren van 'gelijksoortige opdrachtgever' als volgt beantwoord: "Een gelijksoortige opdrachtgever is een overheidsinstelling. Agentschap NL maakt hierbij onderscheid tussen uitvoeringsorganisaties, ZBO's, ministeries, provincies en gemeenten."
1.7. Bij brief van 4 juli 2012 heeft Agentschap NL aan eiseres meegedeeld dat zij niet zal worden uitgenodigd voor de offertefase van perceel 1 van de aanbesteding omdat haar score niet toereikend is.
1.8. Bij brief van 9 juli 2012 heeft eiseres aan Agentschap NL bezwaren kenbaar gemaakt onder meer ten aanzien van de puntentoekenning betreffende het overleggen van referenties.
1.9. Bij brief van 13 juli 2012 heeft Agentschap NL eiseres onder meer geantwoord dat de door eiseres overgelegde referentie 'Milieu Centraal' niet is onder te brengen bij één van de beschreven overheidsorganisaties en dat derhalve daarvoor geen punten zijn toegekend. Daarbij zijn ook de andere door eiseres geuite bezwaren van de hand gewezen.
1.10. Bij brief van 31 augustus 2012 heeft gedaagde eiseres erop gewezen dat haar inschrijving ongeldig is omdat de Eigen verklaring slechts digitaal is ondertekend en niet voorzien is van een "natte handtekening" en omdat één van de twee vennoten van eiseres en ondertekenaar van alle aanmeldingsdocumenten, [A.], hiertoe niet bevoegd was.
2. Het geschil
2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - herbeoordeling van de aanbesteding althans een verbod om de offertefase van perceel 1 te starten alsmede heraanbesteding, een en ander op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.
Gedaagde handelt in strijd met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Er is geen openheid van zaken gegeven over de (sub)selectiecriteria en de wegingsfactoren. Hierdoor is er geen sprake van een gelijk speelveld voor de gegadigden. Er zijn in ieder geval te weinig punten toegekend aan eiseres voor het subselectiecriterium "gelijksoortige doelgroep" inzake de referentiegegevens.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De vraag is allereerst of de inschrijving van eiseres geldig dan wel ongeldig is.
3.2. Gedaagde heeft op dit punt als verweer aangevoerd dat in de Selectieleidraad uitdrukkelijk is bepaald dat aanmeldingen alsmede de daarbij behorende bijlagen rechtsgeldig dienden te worden ondertekend. Daarbij heeft gedaagde gewezen op een uittreksel van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat voormelde I. Toussaint slechts bevoegd is om eiseres te vertegenwoordigen tot een bedrag van € 1.500,--. Naar zeggen van gedaagde volgt uit de Selectieleidraad dat de uitgaven voor de communicatiediensten, die onderwerp vormen van perceel 1, in 2011 € 365.584,-- bedroegen. Eiseres heeft dit bedrag niet betwist maar in haar visie is er wel rechtsgeldig ondertekend nu de andere vennoot van eiseres, [Z.], zijn medewerking heeft gegeven betreffende de inschrijving zodat ingevolge artikel 6 lid 2 sub j van de vennootschapsovereenkomst er sprake is van een bevoegde aanmelding. Geoordeeld wordt echter dat dit standpunt van eiseres eraan voorbij gaat dat voor Agentschap NL ten tijde van de inschrijving van eiseres niet kenbaar was dat Rommelse zijn medewerking daaraan had verleend. Zulks nog daargelaten dat de digitale handtekening van Toussaint niet voldeed aan het vereiste dat het moest gaan om een zogenoemde 'natte handtekening'. Voor zover het betoog van eiseres ertoe strekt dat aan de NvI, waarin dit vereiste voor haar duidelijk is geworden, niet hetzelfde gewicht toekomt als aan de Selectieleidraad inzake het voldoen aan toetsingscriteria, gaat zij eraan voorbij dat ook de NvI integraal bestanddeel is van de aanbestedingsstukken.
3.3. Ten aanzien van het voorgaande is van belang dat in het aanbestedingsrecht als uitgangspunt geldt dat de aanbestedende dienst erop moet kunnen vertrouwen dat de inschrijver instaat voor de inhoud van de inschrijving en voor het volledige bedrag waartoe de inschrijving zal kunnen leiden. De inschrijving voorzien van een handtekening door een daartoe bevoegde persoon of daartoe bevoegde personen, is daarvoor de geëigende weg. Eiseres heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat de hiervoor onder 1.8 vermelde brief van 9 juli 2012 die door beide vennoten van eiseres is ondertekend, door gedaagde had moeten worden opgevat als een herstel van de niet rechtsgeldige ondertekening.
3.4. De klacht van eiseres dat het verweer van gedaagde inzake de onbevoegde inschrijving tardief is, wordt gepasseerd. Het naderhand vermelden dat er sprake is van een ongeldige inschrijving is niet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. In de onderhavige zaak heeft de aanbestedende dienst bijna twee weken voor de zitting in kort geding eiseres op de hoogte gesteld van de ongeldige inschrijving. Niet valt in te zien dat de reden voor deze ongeldigheid niet zou mogen worden meegewogen in de beslissing om eiseres niet toe te laten tot de offertefase, nu deze niet direct op 4 juli 2012 is meegedeeld. Het voorbijgaan aan een dergelijke reden zou immers kunnen leiden tot gunning op basis van een ongeldige of onvolkomen inschrijving, hetgeen evident in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
3.5. Nu de inschrijving van eiseres op goede gronden ongeldig is verklaard, moet die inschrijving worden beschouwd als niet-gedaan, zodat zij geen deel (meer) uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Onder die omstandigheid heeft eiseres geen belang bij haar vorderingen. Haar overige stellingen dienaangaande kunnen dan ook verder onbesproken blijven.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van eiseres zullen worden afgewezen. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.391,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na dit vonnis aan deze proceskosten zal zijn voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.
AB