Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 423574 / KG ZA 12-751
Vonnis in kort geding van 6 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D. van der Steen B.V.,
gevestigd te Bodegraven,
eiseres,
advocaat mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Gemeente Leidschendam-Voorburg,
gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Van der Steen' en 'de Gemeente'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Gemeente heeft op 17 maart 2010 een nationale openbare aanbesteding uitgeschreven onder de naam 'Omop LV-10-01 Onderhoud asfaltverhardingen 2010-2011-2012', (hierna: de eerste opdracht). De afkorting omop staat voor 'overeenkomst met open posten'. Het betreft een raamovereenkomst. Uit paragraaf II.2.1 van deze aankondiging blijkt dat het gaat om de volgende werkzaamheden:
1 Opnemen en herstellen straatwerk
2 Onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen
3 Treffen tijdelijke verkeersmaatregelen.
Deze werkzaamheden hebben betrekking op de periode mei 2010 tot en met 31 december 2012. De opdracht heeft derhalve een looptijd van 30 maanden. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
1.2. In paragraaf 1.04 van het bestek van de eerste opdracht is opgenomen dat de werkzaamheden in hoofdzaak bestaan uit:
a. Opnemen en herstellen van straatwerk.
b. Opnemen en herstellen straatriolering.
c. Onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen.
d. Treffen tijdelijke verkeersmaatregelen.
1.3. In paragraaf 1.05 lid 3 van het bestek van de eerste opdracht is - voor zover hier van belang - opgenomen dat een binnen de onder het bestek vallende spoedeisende opdracht altijd een opdracht is tot uitvoering van een noodreparatie.
1.4. Op pagina 14 van het bestek van de eerste opdracht staat - voor zover hier van belang - vermeld dat onder "handmatige verwerking van asfalt" wordt verstaan de uitvoering van kleine reparaties aan asfaltverhardingen.
1.5. Van der Steen heeft op de eerste opdracht ingeschreven met de laagste prijs, zijnde een inschrijfsom van € 762.000,--.
1.6. Bij brief van 11 mei 2010 heeft de Gemeente aan Van der Steen meegedeeld dat de Gemeente in verband met onzekere economische omstandigheden geen langlopende verplichtingen kan aangaan, zodat de eerste opdracht niet zal worden gegund.
1.7. Van der Steen heeft de Gemeente bij brief van 19 mei 2010 bericht dat zij in de toekomst bezwaar zal maken tegen gunning aan derden van werkzaamheden die vallen binnen het bereik van de eerste opdracht en de looptijd van het werk.
1.8. Op 10 maart 2011 heeft de Gemeente een vooraankondiging gedaan van de aanbesteding met de titel 'Omop C11-1 - Onderhoud asfaltverhardingen 2011' (hierna: de tweede opdracht). Ook hier betreft het een raamovereenkomst. Uit paragraaf II.4 van deze vooraankondiging blijkt dat het gaat om de volgende werkzaamheden: 'Asfaltonderhoud 2011'. De geplande datum van het begin van de gunningsprocedure is gesteld op 14 april 2011 en als uitvoeringstermijn geldt '12 maanden vanaf de gunning van de opdracht'. Als gunningscriterium geldt de laagste fictieve aannemingssom.
1.9. Bij brief van 17 maart 2011 heeft Van der Steen aanspraak gemaakt op gunning aan haar van de tweede opdracht en de Gemeente gesommeerd om de aanbestedingsprocedure te staken.
1.10. Bij brief van 4 april 2011 heeft de advocaat van de Gemeente aan Van der Steen bericht dat er wat betreft de tweede opdracht sprake is van een ten opzichte van de eerste opdracht wezenlijk gewijzigde opdracht, zodat de Gemeente gehouden was om tot heraanbesteding over te gaan.
1.11. Van der Steen heeft bij dagvaarding van 12 april 2011 gevorderd dat de Gemeente wordt bevolen om de aanbesteding van de tweede opdracht onmiddellijk te beëindigen en de Gemeente te verbieden om de tweede opdracht aan een derde te gunnen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 20 mei 2011 (391282 / KG ZA 11/377) de Gemeente bevolen om de aanbesteding van de tweede opdracht onmiddellijk te beëindigen.
1.12. Naar aanleiding van het vonnis van 20 mei 2011 heeft de Gemeente de aanbestedingsprocedure van de tweede opdracht gestaakt.
1.13. Van der Steen heeft haar aanbieding voor de tweede opdracht bij brief van 1 juni 2011 gestand gedaan en de Gemeente uitgenodigd om in overleg te treden. De Gemeente heeft dit aanbod niet geaccepteerd.
1.14. Bij brief van 25 mei 2012 heeft Van der Steen het volgende - voor zover hier van belang - aan de Gemeente bericht:
"(...)
Tot mijn verbijstering heb ik geconstateerd dat u aan derden werkzaamheden heeft opgedragen die vallen binnen het bereik en de looptijd van het bestek 'LV-10-01' en van het bestek 'OMOP-C-11-1'. (...)
Opdrachtverlening aan derden is een schending van de precontractuele goede trouw en de strekking van het vonnis van de rechtbank van 20 mei 2011 (...)"
Bij de brief is gevoegd een fotorapportage van diverse plekken binnen de Gemeente waar asfalt is hersteld.
1.15. De Gemeente heeft Van der Steen bij brief van 3 juli 2012 het volgende - voor zover hier van belang - bericht:
"(...)
In de asfaltinventarisatie zijn foto's opgenomen van locaties binnen de gemeente waar tussen oktober 2010 en mei 2012 asfalt is aangebracht. Na bestudering van die foto's blijkt dat locatie 1 (Parkweg) een project betreft dat, hoe dan ook, niet onder het regime van enige OMOP zou vallen. Er is hier sprake van grootschalige vervanging van riolering en, in samenhang daarmee, herinrichting van de weg in het winkelgebied en niet van onderhoud.
De werkzaamheden aan de Oude Trambaan, zoals weergeven op pagina 15 van de asfaltinventarisatie, betreffen herstel van schade en aanpassingen die samenhangen met de uitvoering van een nieuwbouwproject nabij die locatie. Deze werkzaamheden maakten onderdeel uit van het bestek tot woonrijp maken van dat gebied.
Op de overige locaties zijn alleen spoedreparaties uitgevoerd. De omvang ervan was zo gering dat op grond van het gemeentelijk beleid daarvoor geen aanbesteding nodig is.
Nog daargelaten dat het geen vast gegeven is dat de desbetreffende werkzaamheden aan u zouden zijn toegevallen heeft de gemeente niet gehandeld in strijd met de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 mei 2011.
(...)"
2. Het geschil
2.1. Van der Steen vordert - zakelijk weergegeven - dat de Gemeente wordt verboden om de werkzaamheden uit hoofde van de eerste en tweede opdracht te gunnen aan een derde op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe stelt Van der Steen het volgende. De Gemeente heeft de in de eerste en tweede opdracht begrepen werkzaamheden opnieuw, maar thans onderhands aanbesteed en opgedragen aan andere aannemers dan Van der Steen. Deze handelwijze is jegens Van der Steen onrechtmatig, omdat de Gemeente zich nog bevindt in de gunningsfase van de eerste opdracht die duurt tot en met 31 december 2012. De Gemeente kan het gebod van de voorzieningenrechter om de aanbestedingsprocedure te staken niet ontlopen door de werkzaamheden in kleine stukken tot onder de aanbestedingsgrens te knippen en onderhands op te dragen. Ten slotte is van belang dat, als de Gemeente de werkzaamheden alsnog wil laten uitvoeren binnen de relevante periode van de eerste en tweede opdracht, de Gemeente geen reden heeft om deze niet te gunnen aan Van der Steen.
2.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. In deze procedure ligt ter beoordeling voor of de Gemeente jegens Van der Steen onrechtmatig handelt door werkzaamheden die zijn opgenomen in de eerste en tweede opdracht onderhands op te dragen aan derden.
3.2. Vooropgesteld wordt - zoals reeds in het tussen partijen gewezen vonnis van 20 mei 2011 is overwogen - dat het de aanbestedende dienst in het algemeen vrij staat om een aanbesteding af te breken en niet te gunnen. Het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw kunnen er evenwel aan in de weg staan dat in de gunningsfase - waarbij de aanbestedende dienst heeft kennis genomen van de inschrijvingen - tot heraanbesteding wordt overgegaan. Dit kan zich voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij beoogde heraanbesteding of in dit geval bij het onderhands gunnen van werkzaamheden geen wezenlijke wijziging wordt aangebracht in de specificaties van de opdracht.
3.3. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat de in de eerste en tweede opdracht genoemde werkzaamheden opnieuw zijn aanbesteed en betoogd dat het hier gaat om enkele kleine 'losse opdrachten' met een financieel belang van in totaal circa € 50.000,--. Het stond de Gemeente, gelet op haar gemeentelijk aanbestedingsbeleid, vrij om deze opdrachten, die niet meer inhielden dan kleine noodreparaties, enkelvoudig en onderhands te gunnen. De opdragen werkzaamheden hebben uitdrukkelijk geen betrekking op planmatig onderhoud van het asfalt. De naar aard en omvang beperkte werkzaamheden vormen een wezenlijke wijziging ten opzichte van de eerste opdracht, zodat het de Gemeente vrijstond om deze onderhands aan derden te gunnen, aldus de Gemeente.
3.4. De voorzieningenrechter overweegt dat om te beoordelen of de handelwijze van de Gemeente al dan niet toelaatbaar is allereerst de vraag beantwoord moet worden of de door haar opgedragen werkzaamheden een wezenlijke wijziging inhouden ten opzichte van de eerste opdracht waarop Van der Steen had ingeschreven. Voorbeelden van wezenlijke wijzigingen zijn door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen genoemd in zijn arrest van 19 juni 2008 in de zaak Pressetext (zaak C-454/06, punten 35 tot en met 37). Volgens het HvJ EG kan een wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. Verder kan een wijziging volgens het HvJ EG als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
3.5. Voor beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in voornoemde uitspraak van het HvJ EG is het volgende van belang. Dat de door de Gemeente onderhands opdragen werkzaamheden aanzienlijk beperkter in aard en omvang zijn dan de werkzaamheden genoemd in de eerste opdracht is tussen partijen niet in geschil. Ter zitting heeft de Gemeente in dat verband nog uitdrukkelijk en onweersproken betoogd dat voornoemde werkzaamheden zijn beperkt tot (kleine) spoedreparaties en beslist niet het planmatig onderhoud van het asfalt betreffen. De vraag die dan vervolgens nog moet worden beantwoord is of de beperking van de werkzaamheden zodanig is dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Overwogen wordt, hetgeen (onweersproken) is betoogd door de Gemeente en volgt uit het overgelegde inschrijvingsbiljet van het bestek, dat de inschrijvingssom voor de eerste opdracht wordt bepaald door de optelsom van alle door de inschrijver opgegeven eenheidsprijzen per werkzaamheden en materiaal vermenigvuldigd met de in het bestek genoemde fictieve hoeveelheden. Door deze wijze van berekening is voorshands aannemelijk dat als de op voornoemd inschrijvingsbiljet genoemde werkzaamheden aanzienlijk worden beperkt tot enkel de hiervoor bedoelde spoedreparaties dit aldus kan leiden tot andere inschrijvers dan wel tot de keuze voor een andere offerte dan waarvoor zou zijn gekozen als op alle werkzaamheden wordt ingeschreven. Als alleen ingeschreven zou worden voor het verrichten van spoedreparaties dan zou immers een veel beperkter aantal factoren worden meegewogen dan in het geval dat op alle (onder 1.1 genoemde) werkzaamheden wordt ingeschreven. Aan het voorgaande doet niet af, zoals door Van der Steen betoogd, dat de uitvoering van zeer bescheiden spoedwerkzaamheden feitelijk onder het bestek valt (zie onder 1.2 en 1.3). De opdrachtscope van de aanbestedingsprocedure (zie onder 1.1) is naar voorlopig oordeel ten opzichte van de thans door de Gemeente aan andere aannemers opgedragen spoedreparaties immers te ver verwijderd.
3.6. De voorzieningenrechter is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de Gemeente in dit geval jegens Van der Steen niet heeft gehandeld in strijd met de precontractuele goede trouw, omdat de door haar onderhands opgedragen werkzaamheden een wezenlijke wijziging ten opzichte van de eerste opdracht inhouden. De vordering van Van der Steen zal derhalve worden afgewezen. De voorzieningenrechter merkt ten overvloede op dat naar zijn oordeel het de Gemeente, gelet op de voorgeschiedenis in deze aanbestedingsprocedure(s), had gesierd als zij Van der Steen om een offerte had gevraagd op het moment dat zij voornemens was om onderhands (spoed)opdrachten met betrekking tot asfaltwerkzaamheden te verstrekken.
3.7. Van der Steen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Van der Steen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 6 september 2012.
evdt