Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Dordrecht
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
procedurenummer: AWB 12/25304, V-nummer: [nummer],
uitspraak van de voorzieningenrechter
in het geding tussen
[naam], verzoeker,
gemachtigde: mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam,
en
de Minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, verweerder,
gemachtigde: drs. F. Gieskes, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 8 augustus 2012 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder afwijzend beslist op de aanvraag van verzoeker tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'arbeid als zelfstandige' en heeft verweerder tegen verzoeker een inreisverbod voor de duur van twee jaar uitgevaardigd.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij faxbericht van 9 augustus 2012 bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij schrijven van 9 augustus 2012 heeft verzoeker een verzoek om voorlopige voorziening ingediend op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 8 oktober 2012 ter zitting behandeld.
Beide partijen zijn ter zitting verschenen bij gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Het wettelijk kader
2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ingevolge artikel 78 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), voor zover hier van belang, beslist de voorzieningenrechter, indien een verzoek om een voorlopige voorziening is gedaan teneinde uitzetting te voorkomen voordat is beslist op het bezwaar tegen de beschikking tot afwijzing van de aanvraag of intrekking van de verblijfsvergunning, zoveel mogelijk tevens over dat bezwaar.
2.1.2. Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Awb is, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan het bestuursorgaan, wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 (van de Awb) de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 is Onze Minister bevoegd de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd in te willigen, af te wijzen dan wel niet in behandeling te nemen.
Ingevolge artikel 3.30, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000, onder een beperking verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige worden verleend aan de vreemdeling die:
a) arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van Onze Minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend;
b) uit die werkzaamheden duurzaam en zelfstandig voldoende middelen van bestaan verwerft, en
c) voldoet aan de bevoegdheidsvereisten voor de uitoefening van die arbeid en aan de vereisten voor het uitoefenen van het desbetreffende bedrijf.
In paragraaf B5/7.3.2. van de Vreemdelingencirculaire 2000 is onder meer het volgende vermeld.
" In verband met de standstill bepaling in het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de EG en Turkije kan het puntensysteem niet worden toegepast op aanvragen om verblijf van Turkse vreemdelingen voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Dit puntensysteem stelt immers zwaardere eisen ten aanzien van Turkse vreemdelingen dan ten tijde van de totstandkoming van het Aanvullend Protocol (voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1973) golden. Met name kunnen geen eisen worden gesteld ten aanzien van hoogwaardigheid van de kennisinbreng en het innovatieve vermogen van de betrokken vreemdeling. De Minister van EL&I baseert zijn adviezen ten aanzien van deze Turkse vreemdelingen daarom op de feitelijke situatie: de op het moment van de aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op het specifieke deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten (Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken van 13 oktober 2010, Stcrt. 2010, nr. 16617)."
2.1.3. Ingevolge artikel 66a, eerste lid, van de Vw 2000 vaardigt Onze Minister een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet Pro van toepassing is en die Nederland:
a. onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid, of
b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit.
Ingevolge artikel 6.5, tweede lid, aanhef en onder g, van het Vb 2000 wordt tegen een vreemdeling geen inreisverbod uitgevaardigd, indien deze in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van Besluit 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije betreffende de ontwikkeling van de Associatie (hierna: Besluit 1/80), of niet wordt uitgezet om reden dat diens uitzetting in strijd zou zijn met de op 12 september 1963 te Ankara gesloten Overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (Trb. 1964, 217; hierna: Associatieovereenkomst), het op 23 november 1970 te Brussel tot stand gekomen Aanvullend Protocol bij die overeenkomst (Trb. 1971, 70; hierna: Aanvullend Protocol) of genoemd Besluit 1/80.
Ingevolge artikel 6.5, derde lid, van het Vb 2000 wordt het inreisverbod opgeheven, indien zich een van de gevallen, bedoeld in het tweede lid, voordoet.
2.1.4. Ingevolge artikel 9 van Pro de Associatieovereenkomst erkennen de Overeenkomstsluitende Partijen dat binnen de werkingssfeer van de overeenkomst, en onverminderd de bijzondere bepalingen die krachtens artikel 8 zouden Pro kunnen worden vastgesteld, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit is verboden, overeenkomstig het in artikel 7 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap vermelde beginsel.
Ingevolge artikel 13 van Pro Besluit 1/80 mogen de Lid-Staten en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, in werking getreden op 1 januari 1973, voeren de Overeenkomstsluitende Partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
2.2. Het oordeel van de voorzieningenrechter
2.2.1. Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft de Minister van Justitie afwijzend beslist op de aanvraag van verzoeker tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'arbeid als zelfstandige'. Voor zover het bestreden besluit strekt tot afwijzing van verzoekers nieuwe aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning onder dezelfde beperking is het van gelijke strekking als het besluit van 5 oktober 2010. In deze situatie geldt volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) voor de rechter het volgende toetsingskader.
Slechts indien en voor zover in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een relevante wijziging van het recht heeft voorgedaan, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. Onder nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden moeten worden begrepen feiten of omstandigheden die na het eerdere besluit zijn voorgevallen of die niet vóór dat besluit konden en derhalve behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten of omstandigheden, die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan is niettemin geen sprake van feiten of omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke toetsing rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen.
Deze jurisprudentie van de Afdeling is gebaseerd op haar standpunt dat de rechter niet twee keer over dezelfde zaak mag oordelen. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt. Dat verweerder geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid de aanvraag van verzoeker af te wijzen met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb, betekent niet dat het hiervoor beschreven toetsingskader voor de rechter niet geldt. Aan de toepasselijkheid van dit toetsingskader doet naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin af dat de hoofdzaak zich nog in de bezwaarfase bevindt, waarin verweerder niet verplicht is het ontbreken van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden wel of niet (alsnog) aan verzoeker tegen te werpen. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat verweerder zich ter zitting uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat verzoeker aan de onderhavige aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd.
2.2.2. De Minister van Justitie heeft het besluit van 5 oktober 2010 genomen op basis van het zogenoemde puntensysteem. Na dat besluit is het ter zake gevoerde beleid gewijzigd. Deze beleidswijziging is in de onderhavige procedure geen voor verzoeker relevante wijziging van het recht, nu de beslissing op bezwaar van 12 april 2011 is genomen met toepassing van het gewijzigde beleid. Bij uitspraak van 20 oktober 2011 heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Middelburg, het beroep van verzoeker tegen het besluit van 12 april 2011 ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van 20 oktober 2011 heeft verzoeker geen hoger beroep ingesteld. Hiermee is in rechte komen vast te staan dat verzoeker ook op grond van het gewijzigde beleid niet in aanmerking komt voor de aangevraagde vergunning.
De voorzieningenrechter is (met partijen) van oordeel dat verzoeker aan de onderhavige aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het is op voorhand uitgesloten dat het ondernemingsplan van 20 januari 2012 kan afdoen aan de afwijzing van verzoekers eerdere aanvraag. Volgens paragraaf 10.3 van het ondernemingsplan is het netto bedrijfsresultaat over de afgelopen twee jaar € 12.041,56. Dit komt neer op een inkomen van € 250 per maand per vennoot. Gelet hierop wordt niet voldaan aan de in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder b, van het Vb 2000 genoemde voorwaarde voor verlening van de aangevraagde vergunning.
De voorzieningenrechter is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan hij het bestreden besluit, voor zover dat strekt tot afwijzing van verzoekers aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, ondanks het ontbreken van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden kan toetsen. Het verzoek om voorlopige voorziening zal dan ook worden afgewezen voor zover het betrekking heeft op de afwijzing van verzoekers aanvraag.
De voorzieningenrechter zal verweerders verzoek om toepassing van artikel 78 van Pro de Vw 2000 gedeeltelijk honoreren door het bezwaar ongegrond te verklaren voor zover dat is gericht tegen de afwijzing van verzoekers aanvraag.
2.2.3. Verzoeker betoogt dat het bij het bestreden besluit uitgevaardigde inreisverbod in strijd is met artikel 9 van Pro de Associatieovereenkomst, artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol en artikel 13 van Pro Besluit 1/80. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Het beroep van verzoeker op artikel 13 van Pro Besluit 1/80 kan hem niet baten, nu hij niet heeft onderbouwd of geconcretiseerd dat hij onder het toepassingsbereik van dat besluit valt.
Het beroep van verzoeker op artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol slaagt evenmin. Zowel in de vorige als in de onderhavige procedure is in rechte komen vast te staan dat verzoeker niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'arbeid als zelfstandige'. Dit betekent dat verzoeker niet rechtmatig in Nederland verblijft, dat op hem de rechtsplicht rust Nederland te verlaten en dat de door hem verrichte arbeid als zelfstandige niet legaal is. Dat het inreisverbod het voor verzoeker wellicht moeilijker maakt om niet rechtmatig in Nederland te verblijven, nu dat verblijf thans strafbaar is, betekent niet dat het inreisverbod in strijd is met artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol. Die bepaling strekt niet zover dat geen nieuwe beperkingen mogen worden opgelegd aan het illegaal verrichten van arbeid als zelfstandige. Het in dit verband gedane beroep van verzoeker op het arrest van 19 februari 2009 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaken van Soysal en Savatli tegen Duitsland (JV 2009/144) faalt. In rechtsoverweging 46 van dat arrest heeft het Hof vooropgesteld dat Soysal en Savatli op legale wijze diensten verrichten, zodat zij een geslaagd beroep kunnen doen op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. De arbeid als zelfstandige die verzoeker in Nederland verricht, heeft vanwege het ontbreken van rechtmatig verblijf geen legaal karakter. De situatie van verzoeker is dan ook niet vergelijkbaar met die van Soysal en Savatli.
Het beroep van verzoeker op artikel 9 van Pro de Associatieovereenkomst faalt eveneens, omdat hij mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij onder de werkingssfeer van deze overeenkomst valt.
Het betoog van verzoeker dat het inreisverbod een eventuele volgende aanvraag bemoeilijkt, slaagt evenmin. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoeker, die acht keer zonder succes een verblijfsvergunning heeft aangevraagd, niet heeft geconcretiseerd welke aanvraag hij in de toekomst wil indienen. Voorts wijst verweerder erop dat, als verzoeker in het kader van een nieuwe aanvraagprocedure aannemelijk maakt dat hij in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning, het inreisverbod zal worden opgeheven. Voorts ligt in artikel 6.5, derde lid, van het Vb 2000, gelezen in samenhang met het tweede lid, aanhef en onder g van dat artikel, besloten dat verweerder het inreisverbod zal opheffen als zich in de toekomst een gewijzigde situatie voordoet waarin het inreisverbod in strijd komt met het associatierecht. Dat die situatie thans aan de orde is, heeft verzoeker gelet op het vorenstaande niet aannemelijk gemaakt.
De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat verzoekers bezwaar tegen het inreisverbod geen redelijke kans van slagen heeft. Ook in zoverre zal het verzoek om voorlopige voorziening worden afgewezen.
De voorzieningenrechter volgt verweerder niet in zijn standpunt dat het bezwaar tegen het inreisverbod met toepassing van artikel 78 van Pro de Vw 2000 ongegrond kan worden verklaard. Het argument van verweerder dat de Afdeling heeft geoordeeld dat, indien bij de afwijzing van een vergunningaanvraag tevens een inreisverbod wordt uitgevaardigd, tegen het inreisverbod hetzelfde rechtsmiddel openstaat als tegen de afwijzing van de aanvraag, betekent nog niet dat artikel 78 van Pro de Vw 2000 mede van toepassing is op een hangende het bezwaar tegen een inreisverbod ingediend verzoek om voorlopige voorziening. Voor afwijking van het in de Awb neergelegde systeem van rechtsbescherming is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een uitdrukkelijke wettelijke grondslag vereist, die in het geval van een inreisverbod ontbreekt. De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat hij de ongegrondheid van verzoekers bezwaar tegen het inreisverbod minder evident acht dan de ongegrondheid van verzoekers bezwaar tegen de afwijzing van zijn herhaalde aanvraag.
2.2.4. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
2.2.5. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
- verklaart het bezwaar van verzoeker ongegrond voor zover dat is gericht tegen de afwijzing van zijn aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd.
Aldus gegeven door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, en door deze en M.G. den Ambtman, griffier, ondertekend.