Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 427692 / KG ZA 12-1040
Vonnis in kort geding van 29 oktober 2012
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[Z.],
gevestigd te '[vestigingsplaats] (gemeente [U.]),
eiseres,
advocaat mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te 's-Gravenhage,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ballast Nedam Infra Zuid West B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagde,
advocaat mr. A.M. Klunne te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[Z.]' en 'Ballast Nedam'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 oktober 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. [Z.] is een familiebedrijf gevestigd te '[vestigingsplaats] dat al vele jaren cyclamen teelt.
1.2. Tussen de kernen [A.], [vestingsplaats] en [B.] ligt een voormalig tuinbouwgebied waarin het project "[het project]" wordt gerealiseerd (hierna: 'het project'). Het project is in 2005 gestart en behelst de bouw van een nieuwbouwwijk met 1.200 woningen. Opdrachtgever van het project is [ONW] (hierna 'ONW') (waarvan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ontwikkelingsmaatschappij het Nieuwe Westland B.V. (hierna 'ONW B.V.') beherend vennoot is) die hierbij samenwerkt met (onder meer) de gemeente Westland (hierna 'de Gemeente') en Civiel- en Cultuurtechnisch Ingenieursbureau Van der Waal en Partners B.V. (hierna 'Van der Waal').
1.3. Voor de realisatie van het project diende de drassige grond bouwklaar te worden gemaakt door middel van een zogenoemde voorbelasting. Door de voorbelasting klinkt de grond in. De voorbelasting geschiedt door het storten van een grote hoeveelheid zand die bestemd is om deels in de grond te verzakken en die voor het overige deel na het inklinkingsproces weer wordt afgevoerd.
1.4. Op 27 april 2011 heeft ONW schriftelijk aan Ballast Nedam Infra B.V. bericht:
"Hierbij wordt aan u opdracht verstrekt voor het aanbrengen van de voorbelasting op de [Y.], onderdeel van het project [het project]."
1.5. Ballast Nedam is in april 2011 begonnen met het aanbrengen van een hoop zand over een lengte van circa 250 meter, een breedte van circa 30 meter en met een hoogte van circa 4 meter (hierna: 'de zandberg') op de projectlocatie.
1.6. Op of omstreeks 12 september 2012 is er zand gewaaid in de kas van [Z.]. Hierdoor zijn haar cyclamen ernstig beschadigd. Hiervan heeft [Z.] op 15 september 2012 melding gemaakt bij de Gemeente.
1.7. [Z.] heeft haar cyclamen op 16 september 2011 door de keurmeester van veiling Flora Holland laten keuren. In het rapport van de keurmeester staat onder meer vermeld:
"Feitelijke waarneming, zand op het blad en de bloem, het zand heeft de bloemen beschadigd. De 50.000 planten moeten met een keuropmerking geveild worden met de opmerking "enkel niet zuivere bloem/ enkele beschadigde bloem / enkel vuilblad. Aanvoerder gaat met hoge druk het zand zoveel mogelijk van het product afblazen, de beschadiging van de bloem zal blijven. De oorzaak: tijdens de storm van jl. maandag 12 sept is er zand de kas ingewaaid."
1.8. Tussen september 2011 en februari 2012 heeft [Z.] met (onder meer) ONW, de Gemeente en Ballast Nedam gesproken over de - op dat moment globaal op € 300.000,- begrote - zandschade en hun verzocht hiervoor verantwoordelijkheid te nemen. Zowel ONW, de Gemeente als Ballast Nedam hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.
1.9. Op 15 juni 2012 heeft [Z.] bij deze rechtbank een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen onder meer ONW, de Gemeente, en Ballast Nedam Infra B.V. waarin zij vergoeding van de door haar geleden schade heeft gevorderd. Voorafgaand aan de terechtzitting van 22 juni 2012 heeft [Z.] de tegen Ballast Nedam ingestelde vordering ingetrokken.
1.10. Op 2 juli 2012 heeft mr. P.A. Koppen, voorzieningenrechter bij deze rechtbank, de vorderingen van [Z.] afgewezen. In dit vonnis is - voor zover hier relevant - het volgende overwogen:
"[Z.] wenst voorts ONW op grond van artikel 6:173 BW Pro aan te spreken in haar hoedanigheid van bezitter van de (nu als roerende zaak aangemerkte) zandberg. In dit kader is punt van geschil of ONW bezitter van de zandberg was op 12 september 2011, de dag waarop zand in de kas van [Z.] is gewaaid. [Z.] stelt dat ONW eigenaar is geworden van de zandberg op het moment dat de zandberg aan haar is opgeleverd. ONW betwist dat de zandberg op 12 september 2011 reeds aan haar was opgeleverd. Die betwisting wordt ondersteund door de in het geding gebrachte stukken, waaronder het proces-verbaal van opneming van 9 juni 2011, de brief van Van der Waal namens ONW van 15 juni 2011 en het proces-verbaal van oplevering van 20 maart 2012. Uit deze stukken kan immers worden geconcludeerd dat ONW in juni 2011 niet akkoord is gegaan met de oplevering van de zandberg aan haar en dat de daadwerkelijke oplevering van de zandberg eerst in maart 2012 heeft plaatsgevonden. Dat brengt met zich dat ONW op 12 september 2011 niet de eigenaar was van de zandberg."
2. Het geschil
2.1. [Z.] vordert - zakelijk weergegeven - Ballast Nedam te veroordelen aan haar te betalen € 214.363,88 terzake schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met € 2.975,- terzake buitengerechtelijke incassokosten.
2.2. Daartoe stelt [Z.] het volgende. Ballast Nedam heeft onrechtmatig gehandeld door een zandhoop te plaatsen in de nabijheid van de kassen van [Z.] zonder voldoende maatregelen te nemen om te voorkomen dat het zand schade zou aanrichten. Uit het eerdere kort geding is het [Z.] gebleken dat Ballast Nedam ten tijde van het ontstaan van de schade bezitter van de zandberg was. Zij is dan ook op grond van artikel 6:173 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) aansprakelijk voor de door [Z.] geleden schade. Op grond van het voorgaande dient Ballast Nedam de schade - door [Z.] vooralsnog begroot op € 140.363,88 ter zake van reeds geleden schade en € 74.000,- ter zake van toekomstige schade - te vergoeden, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente. Daarnaast dient Ballast Nedam de door [Z.] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden.
[Z.] heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering, aangezien zij door de vooralsnog onvergoed gebleven schade in liquiditeitsproblemen is komen te verkeren en haar bedrijfsvoering daardoor ernstig in gevaar is.
2.3. Ballast Nedam voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Tussen partijen is in geschil of Ballast Nedam gehouden is de door [Z.] gestelde (zand)schade te vergoeden.
3.2. Als meest verstrekkende verweer heeft Ballast Nedam het spoedeisend belang aan de zijde van [Z.] betwist. Dit verweer kan niet worden gevolgd. Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van [Z.] met betrekking tot de geleden schade en de gevolgen daarvan voor haar bedrijfsvoering. Anders dan Ballast Nedam kennelijk meent, behoeven deze stellingen in dit verband niet nader met stukken te worden onderbouwd.
3.3. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
3.5. Ter zitting hebben partijen gedebatteerd over de vraag wie ten tijde van het ontstaan van de gestelde schade de bezitter van de zandberg was. Nog daargelaten of deze vraag kan worden beantwoord aan de hand van de tussen ONW en Ballast Nedam toepasselijke voorwaarden (UAV), geldt dat niet valt in te zien dat het zand kan worden aangemerkt als een (gebrekkige) roerende zaak in de zin van artikel 6:173 BW Pro. Het verwaaien van het zand is immers niet te wijten aan een gebrekkige eigenschap van het zand doch aan een aan zand inherente eigenschap. Gelet op het voorgaande is voorshands dan ook niet aannemelijk dat Ballast Nedam op grond van artikel 6:173 BW Pro gehouden is de door [Z.] geleden schade te vergoeden.
3.6. Met betrekking tot de aansprakelijkheid op grond van handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid geldt dat dit zich niet op eenvoudige wijze laat beoordelen. Op zichzelf is het zeer waarschijnlijk te achten dat de door [Z.] gestelde schade is ontstaan als gevolg van zand dat tijdens de storm van 12 september 2011 is verwaaid van de nabijgelegen zandberg. Hoe ingrijpend de daardoor geleden schade voor [Z.] mogelijk ook is, de aansprakelijkheid van Ballast Nedam (of van de overige door [Z.] aansprakelijk gehouden partijen) is daarmee evenwel nog niet gegeven. Voor de beantwoording van de vraag of en in hoeverre Ballast Nedam aansprakelijk is voor het achterwege laten van voorzorgsmaatregelen die de gestelde schade hadden (moeten) voorkomen, dient nader onderzoek plaats te vinden naar feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat Ballast Nedam verantwoordelijk was voor het nemen van voorzorgsmaatregelen tegen het verwaaien van het zand, dat zij die achterwege heeft gelaten en dat de door [Z.] geleden schade niet zou zijn ontstaan indien de te treffen voorzorgsmaatregelen wel waren genomen.
3.7. Hoewel niet valt uit te sluiten dat Ballast Nedam terzake enig verwijt valt te maken, kan in deze procedure niet met de vereiste mate van zekerheid worden aangenomen dat in een eventuele bodemprocedure aansprakelijkheid van Ballast Nedam zal worden aangenomen. In dit verband acht de voorzieningenrechter van belang dat Ballast Nedam handelde in opdracht van ONW en dat zij na 12 september 2011 - zoals door haar onweersproken is gesteld - in opdracht en op kosten van ONW beschermingsmaatregelen heeft genomen, zoals het aanbrengen van een beschermlaag en het plaatsen van een hek.
3.8. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van [Z.] moeten worden afgewezen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt [Z.] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 4.437,-, waarvan
€ 816,- aan salaris advocaat en € 3.621,- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling en de bepaling met betrekking tot de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2012.
WJ