Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 396467 / HA ZA 11-1787
Vonnis van 31 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND WATERFILTRATION SYSTEMS (HWS) B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. A.Ch.H. Franken te Amsterdam,
tegen
1. de vereniging
VERENIGING VAN WATERBEDRIJVEN IN NEDERLAND,
gevestigd te Rijswijk,
gedaagde,
advocaat mr. T. Cohen Jehoram te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
VITENS N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D.J.P. van Barneveld te Arnhem.
Eiseres zal hierna HWS worden genoemd. Gedaagden zullen ieder afzonderlijk Vewin en Vitens worden genoemd en gezamenlijk Vewin c.s.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot ex artikel 613 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van 6 juni 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord van 7 september 2011 van Vewin, met producties;
- de conclusie van antwoord van 7 september 2011 van Vitens, met producties;
- het tussenvonnis van 21 september 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 16 januari 2012 en de daarin genoemde stukken en het in dit proces-verbaal opgenomen tussenvonnis, waarbij een bewijsopdracht is gegeven aan HWS;
- de akte overlegging producties en lijst te horen getuigen van 15 februari 2012 van HWS, met producties;
- het faxbericht van 11 april 2012 van de rechtbank, en de daarin genoemde correspondentie;
- de brief van 17 april 2012 van de zijde van Vewin, met twee producties;
- het proces-verbaal van enquête van 23 april 2012;
- het proces-verbaal van enquête van 25 april 2012;
- het faxbericht van 7 mei 2012 van de rechtbank en de daarin genoemde correspondentie;
- de akte voortzetting enquête en overlegging productie van 9 mei 2012 van HWS, met een productie;
- het faxbericht van 15 mei 2012 van de rechtbank en de daarin genoemde correspondentie;
- de akte uitlating voortzetting enquête en overlegging productie 77 van 23 mei 2012 van Vewin;
- de akte van 23 mei 2012 van Vitens;
- het faxbericht van 31 mei 2012 van de rechtbank en de daarin genoemde correspondentie;
- de akte van 13 juni 2012 van Vitens;
- het faxbericht van 20 juni 2012 van de rechtbank en de daarin genoemde correspondentie,
waarbij de rechtbank uitstel heeft verleend aan HWS om zich te beraden of zij een conclusie na enquête wilde nemen dan wel vonnis wilde vragen;
- de brief van 22 augustus 2012 van de zijde van Vewin, en
- de brief van 24 augustus 2012 van de zijde van Vitens.
1.2. HWS heeft op de rol van 22 augustus 2012 afgezien van het nemen van een conclusie na enquête. Voorts heeft zij een akte met producties ter indiening aangeboden. Vewin en Vitens hebben bezwaar gemaakt tegen deze akte. De rechtbank heeft de akte met producties van HWS geweigerd. HWS heeft vervolgens vonnis gevraagd, terwijl Vewin en Vitens ieder om uitstel voor het nemen van een conclusie na enquête hebben gevraagd. De rechtbank heeft het nemen van een conclusie na enquête niet toegestaan omdat Vewin en Vitens op de rol van 13 juni 2012 reeds hadden afgezien van het nemen van een conclusie van enquête indien HWS daarvan ook zou afzien.
1.3. Vervolgens is de datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.HWS is volgens het handelsregister opgericht in 1989 met als doel het produceren, exploiteren en assembleren van waterfiltersystemen, alsmede de handel daarin. [A] (hierna: [A]) is statutair directeur van HWS.
2.2.Vewin behartigt de belangen van dertien aangesloten Nederlandse waterleidingbedrijven, waaronder Vitens.
2.3.HWS heeft in 1995 een door haar getest apparaat op de markt gebracht voor de nazuivering van leidingwater. Nadien heeft zij zelf een veel kleiner zuiveringsapparaat ontwikkeld, dat in 1998 als proef in tien supermarkten van Albert Heijn is geplaatst. Het gefilterde leidingwater werd verkocht onder de naam Zero-water. Daarmee zou naar verwachting van HWS een gat in de markt worden gedicht tussen leidingwater en gebotteld mineraalwater.
2.4.Op 19 september 2001 hebben HWS en Albert Heijn een overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald HWS waterfiltersystemen zal plaatsen in een aantal filialen van Albert Heijn (hierna: de overeenkomst). In artikel 9.4 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
"Albert Heijn is voorts gerechtigd deze Overeenkomst en enige daarmee samenhangende Overeenkomst buiten rechte door middel van een schrijven met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk te beëindigen in geval van gewijzigde omstandigheden. Dit is het geval indien:
a. de (uitvoering van de) Overeenkomst schade toebrengt aan de reputatie of het imago van Albert Heijn, tenzij dit is te wijten aan de schuld van Albert Heijn;
b. de (uitvoering van de) Overeenkomst, doordat een gemiddelde minimale omzet per Systeem van 60 liter per dag wordt niet gehaald, commercieel niet haalbaar blijkt te zijn.
(..)"
2.5.Begin april 2003 hebben HWS en Albert Heijn een promotiecampagne gelanceerd voor Zero-water. In dat kader is met het aprilnummer van het door Albert Heijn uitgegeven tijdschrift 'Allerhande' een ingelegde folder van HWS verspreid. Voorts is HWS met een website begonnen. In de folder werd naar deze website verwezen.
2.6.In de periode van 4 april 2003 tot en met 14 april 2003 heeft Vewin per e-mail met HWS gediscussieerd over de berichtgeving op de website van HWS, die volgens Vewin onjuist en misleidend was.
2.7.Bij brief van 15 april 2003 heeft Vewin zich tot de directie van Ahold gewend met het verzoek om bij HWS op onmiddellijke sluiting van haar website aan te dringen en een gedegen kwaliteitscontrole op het aangeboden product te verrichten. Daarnaast staat over Zero-water in deze brief het volgende vermeld:
"Uit door de watersector uitgevoerd onderzoek naar de waterkwaliteit van zero-water blijkt dat de claim 'het zuiverste drinkwater' niet hard te maken is. Ten opzichte van de wettelijke eisen die aan drinkwater worden gesteld, vonden wij onderschrijdingen voor waterstofcarbonaat en de totale hardheid. De samenstelling van zero-water komt daarmee in de buurt van die van gedemineraliseerd water (in de praktijk vaak gebruikt voor vullen accu of stoomstrijkijzer). Tevens blijkt uit het onderzoek dat ten opzichte van gewoon kraanwater zoals de waterbedrijven dit leveren, de waarden van een aantal parameters zoals koper, zink en lood vele malen hoger zijn dan gebruikelijk is voor kraanwater. Blijkbaar voegt het waterfilter van HWS ook stoffen toe. Ook de bacteriologische betrouwbaarheid levert opvallende resultaten op.
Op de vrije markt van vraag en aanbod staat het Albert Heijn uiteraard vrij om dit product aan te bieden, net zoals het de consument vrij staat 150 keer meer te betalen voor "gezuiverd" kraanwater. De consument moet naar onze mening echter wel keuzes kunnen maken op basis van objectieve en juiste informatie. Wij zijn dan ook verbijsterd, dat juist Albert Heijn dit dubieus gepromote product in zijn winkels verkoopt."
2.8.Op 15 april 2003 zijn voorts de volgende berichten verschenen over Zero-water:
- in de Volkskrant:
"Supermarkt 'flest' klant met Zero Water
Restanten van medicijnen, aluminium, dioxine, chloorbenzeen, DDT; volgens Holland Water Filtration Systems BV (HWS) kan het allemaal in het kraanwater zitten en groot gevaar opleveren. Daarom verkoopt Albert Heijn in 25 vestigingen op proef 'Zero Water' van HWS. Het komt gewoon uit de kraan van de supermarkt, maar wordt ter plekke gefilterd. Klanten kunnen zelf flessen vullen en hervullen.
Dat HWS de consumenten 150 keer zoveel laat betalen voor gefilterd kraanwater, vindt de Consumentenbond tot daar aan toe. 'Dubieus' is dat Zero ze angst aanjaagt. 'Nederlands leidingwater is veilig en van uitstekende kwaliteit', aldus een woordvoerster. 'Zero speelt in op de angsten van het publiek.' De Consumentenbond eist per brief uitleg van HWS en Albert Heijn.
Zo ook de waterbedrijven. 'Zero Water is pure volksverlakkerij', stelt [B], directeur van Vitens, het grootste waterbedrijf van Nederland. Het water wordt volgens hem mogelijk niet beter, maar slechter. 'Denk aan al die klanten die hun flessen met vieze doppen komen hervullen. We hebben bovendien vermoedens dat Zero het kraanwater zodanig filtert, dat het wordt gedemineraliseerd. Je mist daardoor stoffen als calcium en magnesium. Vergelijk het met ketelwater of accuwater.'
Albert Heijn schrikt van de kritiek, maar verwijst voor een reactie naar de leverancier. HWS-directeur [A] is zich van geen kwaad bewust. 'Zero is voor consumenten die overwegende bezwaren hebben tegen de aanwezigheid van ongewenste stoffen in leidingwater, onafhankelijk van het bewijs van schadelijkheid', zegt hij.
Volgens hem houden waterbedrijven informatie achter. 'Ik wil niemand bang maken, maar wat doe je als je gas ruikt? Waarschuw je, mogelijk onterecht, of wacht je tot het huis ontploft?'";
- op de website van de Consumentenbond:
"Duur kraanwater
In plaats van gewoon kraanwater kunt u bij een aantal filialen van Albert Heijn extra gefilterd zero-water kopen. Dit zou beter zijn dan leidingwater. Wij maken echter bezwaar tegen het suggestieve verkoopverhaal van dit water.
Zero-water is leidingwater dat eerst door een extra filter gaat om mogelijke vervuilingsresten te verwijderen. Onnodig, want het drinkwater in Nederland is zeer veilig en van uitstekende kwaliteit. Dat blijkt uit onderzoek naar de kwaliteit van het drinkwater in 2000. Om gezondheidsredenen is er geen enkele aanleiding om het dure zero-water te kopen.
Toch zegt de verkoper dat zero-water beter is dan gewoon kraanwater. Zo zouden er in kraanwater nog restjes gevaarlijke stoffen zitten, zoals medicijnen en legionella. Ook zou het extra gefilterde water buikkrampjes van baby's voorkomen.
Het zero-water is bij een aantal Albert Heijn-filialen te koop via tappunten. Daar kunt u uw eigen waterfles vullen. De prijs is 150 keer hoger dan de prijs van gewoon leidingwater, namelijk 49 eurocent voor twee liter. Een PET-fles kost €1,25.
We hebben Albert Heijn en de producent van zero-water aangesproken op hun suggestieve verkoopverhaal.";
- en op de website van het Voedingscentrum:
"Supermarktketen Albert Heijn verkoop gefilterd leidingwater. Het wordt onder de naam Zero Water verkocht en zou schoner zijn dan leidingwater. Filteren is niet nodig en kan zelfs extra risico opleveren."
2.9.Eveneens op 15 april 2003 hebben [A] en de plaatsvervangend directeur van Vewin zich in een uitzending van het RTL-4 journaal over en weer over de kwaliteit van elkaars producten uitgelaten. Zij zijn door de presentator op de volgende wijze aan het woord gelaten:
"Bij 25 Albert Heijn-vestigingen is het te krijgen: Zero-water, het zuiverste water, volgens de brouwer.
Zero-water komt gewoon uit de kraan. Het wordt gefilterd, en dan verkocht voor € 0,25 per liter en dat terwijl een liter kraanwater € 0,01 kost. Het ziet er tussen alle plastic flessen fris en sprankelend uit en het is bovendien goedkoper dan het gemiddelde mineraalwater. Geen wonder dat de consument zich door het Zero-water laat verleiden. [Met consument in beeld bij tappunt:] 'Kraanwater heb ik gemerkt sinds ik thee drink dat hard is. Dus de smaak is anders dan. Ik drink het wel maar het is ..., liever dit dan.'
Volgens de leverancier van Zero-water, HWS, is Zero-water beter dan leidingwater omdat er allerlei gevaarlijke stoffen uit het water gefilterd zijn. Stoffen die dus wel in kraanwater zitten. [Met directeur HWS in beeld:] 'Er zitten een aantal stoffen in en die horen er niet in thuis en wij halen ze eruit en voor wie dat wil kan Zero...' Dus wij controleren het niet goed, het leidingwater, of niet goed genoeg? 'Het verschil tussen controleren en het resultaat. Je kan het dus heel goed controleren, toch kunnen stoffen aan de andere kant, dat blijkt wel uit ... door zuiveringssysteem heen slippen, dan we controleren nog steeds erg goed.'
HWS heeft zich hiermee de woede op de hals gehaald van waterleidingbedrijven en de Consumentenbond. Die laatste vindt het dubieus dat Zero de consument angst aanjaagt door leidingwater gevaarlijk te noemen.
In Rijswijk is de heer [C], hij is plaatsvervangend directeur van VEWIN, dat is de Vereniging van Waterwinbedrijven in Nederland. Meneer [C], drinkt u zelf kraanwater of uit de fles? 'Ik drink kraanwater.' U drinkt kraanwater. 'Heerlijk, makkelijk, zuiver en heel gemakkelijk.' Ja. [.....] Is het water van Zero nou gezonder dan kraanwater? 'Kraanwater van Nederland behoort tot de beste van de wereld, in ieder geval van Europa, het is zuiver, het is stromend, het is altijd vers dus in die zin is kraanwater heel goed. Tja, van Zero-water weten we dat niet precies, we hebben nog niet echt goede onderzoeken en onderzoeksresultaten. Het lijkt vooral op gemineraliseerd water, en het nadeel van gemineraliseerd water is dat het, ja, toch minder zuiver is en dat het gebruikt wordt voor stoomstrijkijzers, en accu bijvullen en dat soort zaken.' Maar zegt u nu dat mineraalwater minder gezond is dan kraanwater? 'Gedemineraliseerd water, heb ik het over. Gedemineraliseerd water is minder qua kwaliteit.' Ja. Gaat u iets doen tegen de beschuldigingen van Zero-water? 'Nou, we vinden het sowieso heel vervelend dat de consument verkeerd wordt geïnformeerd, dus in die zin overwegen wij stappen. Wij zijn in eerste instantie uiteraard richting HWS en richting Albert Heijn gestapt, om tot een oplossing te komen door middel van dialoog. Verder onderzoeken we nog nader dat de kwaliteit van Zero-water. En tenslotte overwegen we toch of we niet juridische stappen moeten ondernemen.'
Dus dat is even afwachten. We komen zo bij u terug.
[.....]
Nou ja, meneer [C], mensen kopen dus blijkbaar in Tilburg gewoon flessen leidingwater. Het is toch een beetje volksverlakkerij, of zie ik dat nou fout? 'Nou, het is soms gewoon makkelijk om water verpakt te hebben, het is makkelijker mee te nemen, in het vliegtuig is het makkelijk, het is ... in sommige opzichten is het soms makkelijk, maar het hoeft niet.' Maar u zegt, het is gewoon, mensen, als ze het willen kopen, moeten ze dat maar lekker doen? Het blijft gewoon geen volksverlakkerij, dat vind ik een beetje een woord dat ik daarbij voel, zal ik maar zeggen. 'Het is volksverlakkerij wanneer je mensen ervan overtuigt dat zij drinkwater niet kunnen vertrouwen, dat ze daarvoor naar de supermarkt moeten, om vier liter, of zes liter, of acht liter water te halen van dezelfde kwaliteit, of misschien zelfs minder, dat naar huis te sjouwen, daar op te drinken, dan weer met de flessen terug te gaan waardoor allerlei verslechteringen van het water kan optreden. Dat is wel een vorm van volksverlakkerij, ja.' Dus eigenlijk zegt u: niet doen, drink gewoon uit de kraan. 'Niet doen, drink gewoon uit de kraan. Eerlijk water.' Meneer [C], dank u wel. 'Graag gedaan.' "
2.10.Op 16 april 2003 verschenen artikelen in het Noordhollands Dagblad en de Apeldoornse Courant met de volgende passages:
" 'Strijkijzerwater', of 'accuwater'. Zo noemt [B] van leidingwaterbedrijf Vitens het Zero-Water"
" 'Je betaalt dus honderdvijftig keer meer dan de prijs voor gewoon water uit de kraan', zegt de Vewin-woordvoerster. Deze week rondt de brancheorganisatie een onderzoek naar de samenstelling van Zero-Water af. 'Nu staat al vast dat er teveel metalen in zitten, en dat andere stoffen er in een geringere hoeveelheid inzitten dan de wet voorschrijft', stelt [B]. 'Je hebt mineralen nodig in het drinkwater, anders wordt het laf en corrosief. Wij mogen volgens de wet geen gedemineraliseerd drinkwater verkopen.'
Volgens Vewin gaat Albert Heijn niet in op de kritiek en verwijst naar HWS waar vervolgens alleen gezwegen wordt.
De woordvoerster van de leidingwaterbedrijven: 'Onze goede naam is aangetast en als blijkt dat Zero-Water niet deugt, dan moet Albert Heijn het als de donder uit de schappen halen.' "
2.11.Op 17 april 2003 zijn in het Haarlems Dagblad en de Gelderlander artikelen met vrijwel identieke bewoordingen verschenen.
2.12.Medio april 2003 heeft [D] (hierna: [D]), die destijds bij Albert Heijn verantwoordelijk was voor het product Zero-water, [A] telefonisch bericht dat Albert Heijn had besloten de verkoop van Zero-water te staken.
2.13.[D] heeft per e-mail van 23 april 2003 het volgende aan [A] bericht:
"[A],
Ter bevestiging van datgene wat we telefonisch besproken hebben:
AH heeft HWS een aantal weken geleden een 3tal maanden de tijd gegeven om zich met de Zero watertap commercieel verder te bewijzen. Voornaamste reden hiervoor is dat de omzet verder achter is gebleven bij het contractueel vastgelegde commercieel minimum. In onderling overleg is besloten dat HWS een aantal zaken zou gaan opstarten om te zorgen dat de omzet een positieve impuls zou krijgen, te starten met de insert in de Allerhande.
Daarmee is ook de commotie gestart. Veel discussie over en weer tussen HWS en AH kwaliteit en Milieu. De recente pers publicaties zetten AH in een dusdanig negatief daglicht, dat besloten is de evaluatie periode per direct te beëindigen en per week 22 de tussen Albert Heijn en HWS gesloten overeenkomst te beëindigen. Enerzijds vanwege alle negatieve publiciteit, hetgeen schade heeft toegebracht (en toebrengt) aan de reputatie van Albert Heijn. Anderzijds vanwege het te lage omzetpeil, en de verwachting dat - gezien de ontstane commotie - het omzetpeil niet zal verbeteren, althans niet dusdanig dat het overeengekomen minimum zal worden gehaald. Eén en ander houdt in dat met ingang van week 22 gestopt zal worden met de Zero watertap in de 26 winkels van AH. De overeenkomst biedt ons hiertoe zoals je weet de mogelijkheid.
(..)"
2.14.HWS heeft Albert Heijn vervolgens in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd Albert Heijn te bevelen om de met HWS gesloten overeenkomst gestand te doen voor een periode van ten minste vier maanden.
2.15.Bij vonnis in kort geding van 11 juli 2003 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem (hierna: het vonnis in kort geding) is de gevraagde voorziening geweigerd. De voorzieningenrechter heeft onder meer overwogen, kort gezegd, dat "de berichtgeving in de media" schadelijk is geweest voor de reputatie en het imago van Albert Heijn en dat Albert Heijn ingevolge artikel 9.4 van de overeenkomst gerechtigd was tot beëindiging daarvan. In het vonnis in kort geding is onder de feiten melding gemaakt van de hiervoor genoemde berichten in de Volkskrant en de Gelderlander en die op de website van de Consumentenbond en van het Voedingscentrum.
De hoofdprocedure
2.16.Bij vonnis van 5 juli 2006 van deze rechtbank in de hoofdprocedure (hierna: het vonnis in de hoofdprocedure) is geoordeeld dat Vewin en Vitens onrechtmatig hebben gehandeld jegens HWS. Ten aanzien van Vewin is geoordeeld (onder 3.6.6):
"In plaats van de resultaten van haar eigen onderzoek af te wachten, heeft Vewin zich door middel van haar hierboven onder (..) aangehaalde brief met voorlopige en voor geadresseerde niet te verifiëren bevindingen tot de belangrijkste zakenpartner van HWS gericht. Mede gezien de onder (..) geciteerde uitlating van een Vewin-woordvoerster die in enkele regionale dagbladen is verschenen, vat de rechtbank deze brief op als een doelbewuste poging Albert Heijn ertoe te bewegen Zero-water van de schappen van haar supermarkten te halen. Indien een met de overheid geassocieerde organisatie als Vewin per brief aan een bedrijf meldt dat het gebruik van een door hem verkocht product wel eens schadelijk zou kunnen zijn voor de gezondheid van de consument, moet zij er rekening mee houden dat dit onmiddellijk uit de handel zal worden gehaald. Weliswaar heeft Vewin met haar brief van 29 april 2003 geprobeerd de suggestie weg te nemen dat het product schadelijk is voor de gezondheid, maar zij heeft deze indruk eerder zelf gewekt, op een moment waarop HWS daarvoor bijzonder kwetsbaar was. Daarmee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op hetgeen onder (..) is overwogen, onrechtmatig jegens HWS gehandeld."
2.17.Ten aanzien van Vitens is geoordeeld (onder 3.6.7. en 3.7):
"In plaats van in zijn contacten met de dagbladpers te volstaan met de vaststelling dat de door HWS gepretendeerde eigenschappen van haar product niet zijn bewezen, heeft de directeur van Vitens zich publiekelijk op onnodig negatieve wijze over de kwaliteit van Zero-water uitgelaten. De rechtbank heeft het oog op de uitlatingen die - naar Vitens stelt: met weglating van een deel van de context - zijn gepubliceerd in de 'Volkskrant' en vier regionale dagbladen, als weergegeven onder (..).
Mede door het gebruik van termen als 'ketelwater', 'accuwater' en 'strijkijzerwater' werd de indruk gewekt dat het gaat om water dat niet voor menselijke consumptie geschikt is. In de regionale pers werd tevens gesuggereerd dat bij de productie van Zero-water in strijd met de wet wordt gehandeld. Als een met de overheid geassocieerde vennootschap als Vitens zich via de media over een bepaald product uitlaat op een wijze zoals haar directeur - zij het mogelijk iets genuanceerder dan in de pers is weergegeven - heeft gedaan, moet zij er rekening mee houden dat dit door de beoogde eindverbruikers niet zal worden gekocht en daarom uit de verkoop zal worden genomen. Dat aan het verbruik van Zero-water geen gezondheidsrisico's verbonden zijn en dat de wettelijke normen voor drinkwater niet worden overtreden, is niet in geschil. De rechtbank acht de bedoelde uitlatingen dan ook, mede gelet op hetgeen onder (..) is overwogen, onrechtmatig jegens HWS.
3.7. Het is HWS niet gelukt Zero-water op grote schaal te commercialiseren. Volgens haar is thans nog slechts één tappunt bij een bevriende relatie beschikbaar. Uiteraard valt thans moeilijk na te gaan in hoeverre deze mislukking het gevolg is van de fouten van Vewin en Vitens. Dit causaal verband wordt door hen betwist.
De rechtbank gaat ervan uit dat Albert Heijn, gezien het feit dat zij al heeft besloten de verkoop van Zero-water te staken vóórdat de resultaten van de promotiecampagne beschikbaar waren, heeft gehandeld uit vrees voor schade aan haar imago en niet wegens tegenvallende verkoopresultaten. Dat HWS mede als gevolg van de fouten van Vewin en Vitens schade heeft geleden, is daarmee voldoende aannemelijk. Anderzijds staat, mede gelet op het commentaar van de Consumentenbond, bepaald niet vast dat zonder deze fouten de verkoop van Zero-water het commercieel succes zou zijn geworden dat HWS daarvan verwachtte. Voor de toekenning van een voorschot op de schadevergoeding is het dan ook te vroeg."
2.18.De onder 2.9 weergegeven uitlatingen van Vewin in het RTL-4 journaal zijn niet onrechtmatig bevonden door de rechtbank.
2.19.Vewin c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de hoofdprocedure. In zijn arrest van 21 april 2009 (hierna: het arrest in de hoofdprocedure) heeft het gerechtshof 's-Gravenhage het oordeel van de rechtbank dat Vewin en Vitens onrechtmatig jegens HWS hebben gehandeld, bekrachtigd en zich verenigd met de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank, met dien verstande dat de in het artikel van de Volkskrant vermelde kwalificatie "volksverlakkerij" door het gerechtshof buiten beschouwing is gelaten, omdat deze term afkomstig was van de journalist. Voorts heeft het gerechtshof overwogen:
"15. Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag welke feiten en omstandigheden precies ten grondslag hebben gelegen aan het besluit van Ahold om de overeenkomst met HWS te beëindigen. Zo voeren Vitens en Vewin aan dat (uitsluitend) de tegenvallende verkoopresultaten van Zero-water de aanleiding waren en dat, voor wat betreft de gestelde reputatieschade van Albert Heijn, vooral de (hoge) prijsstelling van Zero-water een rol heeft gespeeld. Voorts wijzen Vitens
en Vewin op andere negatieve berichten over Zero-water, onder meer van de Consumentenbond. Vewin heeft met het oog op de nadere onderbouwing van deze stellingen in het incident ex artikel 843a Rv overlegging gevorderd van de stukken van de procedure tussen HWS en Albert Heijn, die geleid heeft tot het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem van 11 juli 2003. Deze vordering is door het hof afgewezen. Uit de hiervoor aangehaalde e-mail van 23 april 2003, waarvan de inhoud niet is betwist, kan echter worden afgeleid dat "alle negatieve publiciteit" en "de ontstane commotie", naast "het te lage omzetpeil", voor Ahold de aanleiding zijn geweest. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is geleden (geheel of mede) ten gevolge van het onrechtmatig beoordeelde handelen van Vitens en Vewin aannemelijk is. Aan die voorwaarde is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voldaan. Dit brengt mee dat de vraag in hoeverre schade is ontstaan door het handelen van Vitens en Vewin, evenals de kwestie van de begroting van de schade, in de schadestaat-procedure (nader) aan de orde kan komen."
3.Het geschil
3.1.HWS vordert, samengevat, de hoofdelijke veroordeling van Vewin en Vitens, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van
- primair € 19.118.580,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 mei 2003;
- subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van gederfde winst op basis van 45.000 klanten, althans een door de rechtbank te bepalen aantal klanten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 mei 2003, en
- meer subsidiair een bedrag van € 1.741.819,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2003. Voorts vordert HWS betaling van kosten, p.m., en proceskosten.
3.2.HWS legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat Albert Heijn de overeenkomst met HWS heeft beëindigd wegens het onrechtmatig handelen van Vewin en Vitens.
HWS voert in dit kader onder meer aan dat de negatieve publiciteit voor Albert Heijn de reden is geweest om de samenwerking met HWS te beëindigen. Volgens HWS wordt het causaal verband niet doorbroken door uitlatingen van de Consumentenbond die mede onderdeel zijn van de negatieve publiciteit over Zero-water, omdat uit artikel 6:99 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat het staken van de actie door Albert Heijn kan worden toegerekend aan de uitlatingen van zowel Vitens en Vewin als de Consumentenbond. In ieder geval is sprake geweest van samenlopende oorzaken, zodat op grond van artikel 6:98 BW Pro de beëindiging door Albert Heijn aan zowel de uitlatingen van de Consumentenbond als de uitlatingen van Vewin en Vitens moet worden toegerekend.
Het besluit van Albert Heijn om de overeenkomst met HWS te beëindigen is volgens HWS niet al op 15 april 2003 genomen (zoals als vaststaand feit is vermeld in het vonnis in kort geding), maar hoogstwaarschijnlijk pas op 22 april van dat jaar en dus heel kort vóór de e-mail van 23 april 2003 van Albert Heijn. De brief van Vewin van 15 april 2003 heeft volgens HWS dan ook mede een rol gespeeld in de besluitvorming van Albert Heijn.
HWS heeft winst gederfd doordat zij haar product Zero-water niet op de markt heeft kunnen brengen. PricewaterhouseCoopers heeft deze winst begroot op een contant bedrag van € 19.118.580,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.Vewin en Vitens voeren ieder afzonderlijk verweer. Onder meer bestrijden zij ieder voor zich dat causaal verband bestaat tussen de onrechtmatig bevonden gedragingen enerzijds en de beëindiging van de overeenkomst met HWS door Albert Heijn - en de daaruit voortgevloeide schade - anderzijds.
Vewin voert in dit kader aan dat uit het vonnis in kort geding blijkt dat Albert Heijn de overeenkomst met HWS heeft opgezegd op 15 april 2003. De brief van Vewin aan Ahold is per post verzonden op 15 april 2003 en kan daarom op zijn vroegst op 16 april 2003 bij Albert Heijn zijn bezorgd.
Vitens voert in dit kader aan dat er andere oorzaken zijn voor het mislukken van Zero-water, zoals niet-onrechtmatige negatieve publiciteit en commotie en tegenvallende omzetcijfers. Zij verwijst in dit kader naar de uitlatingen die blijken uit het vonnis in kort geding, namelijk de brief van de Consumentenbond aan HWS en Albert Heijn, de website van de Consumentenbond en de website van het Voedingscentrum. Voorts wijst zij op de kritiek van de Consumentenbond die in het artikel van de Volkskrant staat, en het RTL-4 journaal over Zero-water. Het zijn deze oorzaken die in doorslaggevende mate hebben bijgedragen aan de beëindiging van de overeenkomst door Albert Heijn, aldus Vitens.
3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Inleiding
4.1.De rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 16 januari 2012 is overwogen en beslist.
4.2.In de hoofdprocedure is vastgesteld dat Vewin en Vitens ieder voor zich onrechtmatig hebben gehandeld jegens HWS (zie onder 2.16 tot en met 2.19). In de onderhavige schadestaatprocedure kan niet opnieuw ter discussie worden gesteld welke gedragingen van Vewin en Vitens onrechtmatig zijn geweest jegens HWS. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stellingen van HWS dat Vitens en Vewin jegens HWS hebben samengespannen en het initiatief hebben genomen om de pers te benaderen.
4.3.De vraag of de onrechtmatige gedragingen van Vewin en Vitens, zoals vastgesteld in de hoofdprocedure, conditio sine qua non zijn geweest voor de gestelde schade, met andere woorden: of zonder die gedragingen de schade niet - en in elk geval niet in een mate van betekenis - zou zijn ontstaan, is niet reeds gegeven door de beslissing die de rechtbank en het gerechtshof in de hoofdprocedure hebben gegeven, inhoudende dat elk van gedaagden hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden. Zoals blijkt uit de onder 2.17 en 2.19 geciteerde overwegingen, is in de hoofdprocedure alleen voldoende aannemelijk bevonden de mogelijkheid dat schade is geleden (geheel of mede) ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Vitens en Vewin, zodat de zaak kon worden verwezen naar de schadestaatprocedure.
4.4.In deze procedure dient dan ook allereerst te worden beoordeeld of causaal verband bestaat tussen enerzijds de gedragingen van Vewin en Vitens die in de hoofdprocedure als onrechtmatig jegens HWS zijn gekwalificeerd en anderzijds de gestelde schade. De rechtbank heeft HWS bij mondeling vonnis van 16 januari 2012 toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat Albert Heijn pas op of rond 22 april 2003 heeft besloten de overeenkomst met HWS te beëindigen en dat de reden daarvoor alleen of in belangrijke mate was gelegen in de gedragingen van Vewin en Vitens die in de hoofdprocedure als onrechtmatig zijn gekwalificeerd. HWS heeft vervolgens producties 63 tot en met 76 in het geding gebracht en zeven getuigen voorgebracht. De rechtbank zal eerst ten aanzien van Vewin de vraag beantwoorden of bedoeld bewijs is geleverd, en vervolgens ten aanzien van Vitens.
Causaal verband onrechtmatige gedragingen Vewin?
4.5.De rechtbank stelt op grond van de afgelegde getuigenverklaringen allereerst het volgende vast. Twee van de zeven gehoorde getuigen zijn daadwerkelijk betrokken geweest bij de beëindiging van de overeenkomst door Albert Heijn. In de eerste plaats getuige [D], die in de periode 2001 tot 2007 werkzaam was voor Albert Heijn in de functie van category manager, en als zodanig verantwoordelijk was voor onder meer het product Zero-water. Hij degene is geweest die bij Albert Heijn heeft besloten - na overleg met de juridische afdeling - de overeenkomst met HWS te beëindigen.Voorts is getuige [A] betrokken geweest bij de beëindiging, in zijn hoedanigheid van statutair directeur van HWS.
4.6.Ten aanzien van de vraag op welke datum Albert Heijn heeft besloten de overeenkomst met HWS te beëindigen, is het volgende van belang. [D] heeft verklaard dat hij zich niet kon herinneren op welke datum hij dat besluit heeft genomen, maar dat dit 15 april 2003 moet zijn geweest omdat deze datum is vermeld in het overzicht dat hij heeft opgesteld ten behoeve van het kort geding dat op 10 juli 2003 diende tussen Albert Heijn en HWS. In dit overzicht, dat door HWS in het geding is gebracht, is inderdaad vermeld dat op 15 april 2003 tijdens een telefoongesprek de bevestiging is gegeven dat "nav de zeer nadelige pers AH heeft besloten te stoppen met Zero Water per week 22." De rechtbank acht de verklaring van [D] over de datum van 15 april 2003 geloofwaardig, mede gezien het feit dat het door [D] opgestelde overzicht dateert van de periode kort nadat de overeenkomst door Albert Heijn was beëindigd. De datum van 15 april 2003 wordt voorts als feit genoemd in het vonnis in kort geding. Hieruit leidt de rechtbank af dat HWS in kort geding in ieder geval niet heeft bestreden dat 15 april 2003 de datum van beëindiging was.
4.7.[A] heeft als getuige andere data van beëindiging genoemd. Zijn verklaring ontkracht de verklaring van getuige [D] echter niet, gelet op het navolgende. [A] heeft in de eerste plaats niet ondubbelzinnig verklaard over de datum van beëindiging. Ter zitting van 16 januari 2012 heeft hij (niet als getuige) verklaard dat hij op de dag vóór de e-mail van 23 april 2003 is gebeld door Albert Heijn met de mededeling dat "zij niet verder wilden". Tijdens het getuigenverhoor op 23 april 2012 heeft [A] verklaard dat hij na de zitting van 16 januari 2012 zijn stukken erop heeft nageslagen en tot de conclusie is gekomen dat de beëindiging op 16 dan wel 17 april 2003 door Albert Heijn moet zijn meegedeeld. In de tweede plaats is van belang dat [A], als statutair directeur van HWS, moet worden aangemerkt als partijgetuige (artikel 164 Rv Pro). Dit brengt mee dat zijn verklaring omtrent door HWS te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van HWS kan opleveren, tenzij zijn verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. HWS heeft echter geen stukken in het geding gebracht of getuigen voorgebracht die zijn verklaring ondersteunen; er is geen ander bewijs voorhanden waaruit volgt dat Albert Heijn het besluit om de overeenkomst te beëindigen op 16 of 17 april 2003 heeft genomen.
4.8.Gelet op het onder 4.6 en 4.7 vermelde concludeert de rechtbank dat Albert Heijn op 15 april 2003 heeft besloten de overeenkomst met HWS te beëindigen en dit diezelfde dag aan HWS heeft meegedeeld. HWS heeft niet betwist dat de brief van Vewin van 15 april 2003 per gewone post is verzonden, zodat moet worden aangenomen dat deze niet eerder bij Ahold zal zijn bezorgd dan op 16 april 2003. Hieruit volgt dat die brief geen rol kan hebben gespeeld bij het besluit van Albert Heijn om de overeenkomst met HWS te beëindigen.
4.9.Dat bedoelde brief van Vewin inderdaad geen rol heeft gespeeld, leidt de rechtbank voorts af uit het feit dat [D] zich deze brief niet kan herinneren en deze niet noemt als een van de redenen voor de beëindiging. In dit kader is tevens van belang dat [D] heeft verklaard dat een brief die is gericht aan de directie van Ahold, zoals de brief van Vewin, op enig moment op het bureau komt van degene die daar iets over kan zeggen, maar dat dit een vertragende factor is. Dat brengt mee dat, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat het besluit tot beëindiging kort na 15 april 2003 zou zijn genomen, nog steeds onwaarschijnlijk is dat [D] op dat moment kennis had van de brief van Vewin. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat noch in de schriftelijke bevestiging van de beëindiging - de e-mail van 23 april 2003 van [D] aan [A] - noch in het vonnis in kort geding melding wordt gemaakt van de brief van Vewin. Ook hieruit leidt de rechtbank af dat de brief geen rol heeft gespeeld bij het besluit van Albert Heijn de overeenkomst met HWS te beëindigen.
4.10.Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen enerzijds de onrechtmatige gedragingen van Vewin, kort gezegd: de uitlatingen in de brief van Vewin aan Ahold, en anderzijds het besluit tot beëindiging van de overeenkomst door Albert Heijn (en daarmee: de gestelde schade). HWS is niet geslaagd in haar bewijsopdracht, zodat haar vordering tegen Vewin zal worden afgewezen.
Causaal verband onrechtmatige gedragingen Vitens?
4.11.De rechtbank acht ook bij de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedragingen van Vitens (de uitlatingen in het artikel in de Volkskrant) en het besluit tot beëindiging van de overeenkomst door Albert Heijn, met name de verklaring van [D] van belang. [D] heeft over de reden van beëindiging van de overeenkomst met HWS kort gezegd verklaard dat er veel commotie en publiciteit was ontstaan tijdens de promotionele actie van Zero-water en dat Albert Heijn daarbij werd genoemd omdat zij als enige Zero-water verkocht. De publiciteit was schadelijk voor de reputatie van Albert Heijn. [D] heeft in dit verband gewezen op het artikel in de Volkskrant en op het RTL-4 journaal. [D] heeft als getuige verklaard - negen jaar na de beëindiging van de overeenkomst - dat hij zich niet kan herinneren welke overige publicaties van belang waren. Op de vraag of specifieke passages in het artikel van de Volkskrant in het bijzonder een rol hebben gespeeld, heeft [D] geantwoord dat vooral het feit dat Albert Heijn heel expliciet in dat artikel wordt genoemd, van belang is geweest.
De rechtbank tekent hierbij aan dat het feit dat [D] het artikel in de Volkskrant expliciet noemt, relativering behoeft. Uit productie 77 van HWS blijkt dat HWS bij de oproepingsbrief van 12 april 2012 aan [D] onder meer een kopie van het artikel in de Volkskrant heeft gevoegd. Overige publicaties over Zero-water zijn niet toegezonden. Uit het feit dat [D] zich het artikel in de Volkskrant herinnert kan daarom niet worden afgeleid dat met name dat artikel de reden van beëindiging van de overeenkomst is geweest.
4.12.Welke overige publicaties - naast het artikel in de Volkskrant en het RTL-4 journaal - een rol hebben gespeeld valt uit de verklaring van [D] niet af te leiden. Wel volgt daaruit dát ook andere publicaties een rol hebben gespeeld. Uit het vonnis in kort geding leidt de rechtbank af dat daartoe in ieder geval behoren de op 15 april 2003 verschenen berichten op de website van de Consumentenbond en op de website van het Voedingscentrum (zie onder 2.8).
4.13.Uit het onder 4.11 en 4.12 vermelde volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het artikel in de Volkskrant weliswaar enige rol heeft gespeeld bij het besluit van Albert Heijn om de overeenkomst met HWS te beëindigen, maar in welke mate dat artikel daarbij van belang is geweest, kan de rechtbank noch op grond van de verklaring van [D] noch op grond van het vonnis in kort geding vaststellen. In ieder geval volgt uit de bedoelde verklaring van [D] niet dat de onrechtmatige uitlatingen van Vitens in het artikel in de Volkskrant - en niet zozeer de uitlatingen van de Consumentenbond daarin - doorslaggevend zijn geweest. De rechtbank heeft meer in het bijzonder geen aanwijzingen om te kunnen concluderen dat juist de onrechtmatig bevonden bewoordingen van Vitens 'ketelwater' of 'accuwater', die in het artikel in de Volkskrant zijn gebruikt, tot het besluit om te beëindigen hebben geleid. Veeleer volgt uit de verklaring van [D] dat het feit dat Zero-water negatief in het nieuws kwam en werd geassocieerd met Albert Heijn - die als enige supermarkt Zero-water verkocht - relevant is geweest.
4.14.De conclusie van de rechtbank is dat het artikel in de Volkskrant een zekere rol heeft gespeeld in de besluitvorming van Albert Heijn over de beëindiging van de overeenkomst met HWS, maar ook dat niet met de hier vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de specifieke uitlatingen van Vewin daarbij van dusdanige betekenis waren dat een conditio sine qua non-verband kan worden aangenomen. De rechtbank acht namelijk waarschijnlijk dat, wanneer de uitlatingen van Vewin niet in het artikel van de Volkskrant zouden zijn gedaan - althans niet op onrechtmatige wijze -, Albert Heijn evenzeer tot beëindiging van de overeenkomst met HWS zou zijn overgegaan. In dat geval was immers nog steeds sprake geweest van aanzienlijke negatieve publiciteit rondom Zero-water, afkomstig van de Consumentenbond (op de website en in de Volkskrant), van het Voedingscentrum en van Vewin (in het RTL-4 journaal, welke publiciteit niet onrechtmatig is bevonden). HWS is aldus niet in haar bewijsopdracht geslaagd.
4.15.De hiervoor uiteengezette onzekerheid over het conditio sine qua non-verband tussen de uitlatingen van Vewin in het artikel van de Volkskrant en de beëindiging van de overeenkomst door Albert Heijn, dient voor rekening te komen van HWS als de partij die de bewijslast en daarmee het bewijsrisico draagt.
4.16.Het beroep op artikel 6:98 BW Pro kan HWS niet baten. Onder 4.14 is vastgesteld dat geen conditio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade kan worden aangenomen. De rechtbank komt daarom niet toe aan de toerekening van de schade als bedoeld in artikel 6:98 BW Pro. Er doen zich geen uitzonderlijke omstandigheden voor die meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het op HWS rustende bewijsrisico voor haar rekening komt (vgl. HR 24 december 2010, LJN BO1799).
4.17.Het beroep van HWS op artikel 6:99 BW Pro gaat evenmin op. Aan het vereiste van artikel 6:99 BW Pro dat (voldoende aannemelijk is dat) de schade een gevolg kan zijn van (uitsluitend) de onrechtmatige uitlatingen van Vewin, is gelet op het voorgaande niet voldaan. Evenmin is sprake van "twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is". Ten aanzien van de onder 4.14 genoemde andere negatieve publiciteit is immers niet vastgesteld dat deze onrechtmatig jegens HWS was, zodat geen andere persoon aansprakelijk is, althans dat is gesteld noch gebleken.
4.18. Gelet op het voorgaande zal de vordering tegen Vitens eveneens worden afgewezen.
Bezwaar Vewin productie 77
4.19.Op het verzoek van de rechter-commissaris tijdens het getuigenverhoor op 25 april 2012 heeft HWS als productie 77 overgelegd kopieën van de oproepingsbrieven van de getuigen en de daarbij gevoegde stukken. Vewin heeft tegen deze productie bezwaar gemaakt voor zover daarbij nieuwe stukken zijn overgelegd. Aan dit bezwaar kan worden voorbijgegaan aangezien de rechtbank, ook met inachtneming van bedoelde productie, tot de conclusie komt dat de vordering tegen Vewin dient te worden afgewezen.
4.20.HWS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vewin en Vitens worden, voor iedere partij afzonderlijk, begroot op € 13.170,-, te weten € 3.537,- wegens griffierecht en € 9.633,- (3 punten x € 3.211,-) wegens salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.wijst de vorderingen af,
5.2.veroordeelt HWS in de proceskosten, aan de zijde van Vewin tot op heden begroot op € 13.170,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, en aan de zijde van Vitens tot op heden begroot op € 13.170,-,
5.3.verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, M.E. Honée en M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.