Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer / rolnummer: 399737 / HA ZA 11-2168
Vonnis van 14 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORACLE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. R.H. Boekhorst te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN, het ministerie van Financiën, het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Oracle" en "de Staat".
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 juli 2011;
- de conclusie van antwoord (met producties);
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek (met producties);
- de akte uitlating producties van de zijde van Oracle.
1.2. Daarna is op 17 september 2012 pleidooi gehouden voor de meervoudige kamer, waarbij beide advocaten hun pleitnota's hebben voorgedragen en vonnis is bepaald op 14 november 2012.
2.De feiten
2.1. Oracle is een producent van software. Haar producten zijn thans onder meer in gebruik bij de (voormalige) ministeries van Justitie, Buitenlandse Zaken en Landbouw en Visserij.
2.2. De Staat heeft op 4 juli 2003 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven ten behoeve van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) wegens vervanging van het informatiesysteem voor het toen bestaande bekostigingsstelsel van SZW. Het Programma van Eisen, Perceel 1, van de aanbestedingsprocedure vermeldt, onder meer, het volgende:
"(...)
Procedurebeschrijving fase 2 aanbesteding
2.1 Het project en de opdracht
SZW wil een nieuw informatiesysteem aanschaffen voor de ondersteuning van het bekostigingsproces binnen de Sociale Zekerheid. Het bekostigingsproces maakt onderdeel uit van het geheel aan processen zoals die voortvloeien uit de planning- en controlecyclus van het departement en is strak verbonden met de begrotingscyclus. (...)
Het project behelst de vervanging van het huidige bekostigingsinformatiesysteem BIAS. Dit systeem ondersteunt het bekostigingsproces voor de Sociale Zekerheid. De voor het bekostigingsproces benodigde functionaliteit dient voor het grootste deel gerealiseerd te worden binnen een standaard ERP-pakket dat het Kernmodel Financiële Informatie (KFI) van de Rijksoverheid ondersteunt. Daar waar een standaard ERP-pakket niet toereikend is, wordt functionaliteit gerealiseerd met aanvullend maatwerk en, voorzover mogelijk, met andere standaard hulpmiddelen. In het onderhavige project zijn de volgende uitgangspunten geformuleerd:
1. Maximaal gebruik van het standaard ERP-pakket.
2. Maximale ontkoppeling van het maatwerkdeel (...) en het ERP deel, opdat ontwikkelingen van volgende releases van de afzonderlijke delen (het maatwerk en het ERP deel) geen gevolgen hebben voor het andere deel.
(...)"
2.3. De Staat heeft de aanbesteding gegund aan SAP Nederland B.V. (hierna: SAP) en heeft een ERP-pakket (enterprise resource planning), gebaseerd op SAP-software (SAP Business Suite) aangeschaft. De Staat heeft verder 135 gebruikslicenties en twee ontwikkellicenties van SAP afgenomen. Binnen SAP Business Suite werd het mogelijk om een groot aantal processen standaard in één systeem aan elkaar te koppelen, zodat gegevens (van klanten en producten) binnen de organisatie van SZW slechts eenmaal hoefden te worden ingevoerd.
2.4. De Staat heeft op 17 juli 2010, ten behoeve van de ministeries van Financiën (FIN), van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) en van SZW (hierna gezamenlijk te noemen: de ministeries of de 3F-ministeries) een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart. Het betrof enerzijds de inhuur van ICT-personeel voor het generiek maken en inrichten en het applicatiebeheer van een gezamenlijk financieel systeem, en anderzijds de levering, het onderhoud en de support van SAP-softwarelicenties, ten behoeve van het programma "3F", waarin de ministeries deelnamen (hierna: de 3F-aanbesteding). Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao") van toepassing.
2.5. Het Beschrijvend Document van de 3F-aanbesteding vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
"3.1.Deelnemers
(...) Formeel opdrachtgever voor deze Europese aanbesteding is het Ministerie van Financiën. (...)
3.2.Achtergrond van de opdracht
De aanbestedende dienst is voornemens om het programma 3F in eigen beheer en regie uit te voeren. Daarbij zal gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst expertise en capaciteit worden ingehuurd ten behoeve van te verrichten werkzaamheden voor het programma 3F. Tevens zal er behoefte zijn aan levering, onderhoud en support van SAP licenties.
De samenwerking van de drie ministeries heeft ten doel een substantiële verbetering tot stand te brengen in de beheersing en uitvoering van de financiële administratie in ruime zin van de departementen. Door middel van het delen van kennis en resources moeten kwalitatieve procesverbeteringen en besparingen worden gerealiseerd in de ontwikkelings- en exploitatiekosten van de ondersteunende financiële systemen en de uitvoeringskosten van de verwerking van betalingen, facturen e.d.
(.....) Het ministerie van VWS heeft op basis van voorgaande punten in 2008 aan 12 ministeries verzocht tot welk niveau van samenwerking zij bereid waren. De voorkeur ging daarbij uit naar een modern financieel systeem. Uit deze vergelijking is het ministerie van SZW gekomen als het ministerie dat de voornoemde behoeften structureel ook zelf onderschreef. Andere ministeries beschikken niet over een passend modern financieel systeem, behorend bij de eisen en wensen van het ministerie van VWS (.....) Het ministerie van Financiën heeft zich bij VWS en SZW aangesloten op basis van dezelfde redenen.
(.....)
3.2.1 Aanpak & uitgangspunten
De aanpak van 3F is erop gericht op een beheersbare wijze de doelstellingen van het programma te realiseren. De belangrijkste uitgangspunten om die te bereiken zijn:
-de betrokken ministeries hebben zich expliciet uitgesproken vanuit beheersbaarheid van het programma de samenwerking beperkt te houden tot de drie ministeries in productie zijn en de aanpak te baseren op het verbouwen van het SZW-systeem. Wanneer de drie ministeries in productie zijn kan het aantal deelnemers worden verbreed door de nog op te richten verantwoordelijke organisatie.
-er is gekozen voor verbouwing van het SZW-systeem uit oogpunt van technische, doelmatige en bedrijfseconomische redenen.
- (.....)
-(.....) SZW heeft als een van de drie samenwerkende ministeries een ingericht SAP-systeem (SZW-systeem) dat door de verbouwing, voor het gebruik door de aanbestedende dienst in technische zin geschikt wordt gemaakt;
(.....)
Van belang voor het hergebruik/verbouwing van het SZW-systeem is dat SZW c.q. Staat der Nederlanden volledig eigenaar is van het ingerichte systeem. Daarmee zijn er geen belemmeringen ten aanzien van het hergebruik.
3.2.2Hergebruik SZW-systeem
(.....)
In de aanpak van 3F dient het SZW-systeem geschikt gemaakt te worden voor het gebruik door 3 ministeries, waaronder SZW zelf.
Het generiek maken van het SZW-systeem gebeurt als volgt:
-een kopie van het huidige systeemlandschap van SZW wordt in een schone omgeving neergezet;
-vervolgens wordt dit systeem van een update voorzien, middels het inspoelen van SAP EhP4 inclusief SAP New General Ledger en wordt het systeem 'multi-company' ingericht;
-hierna wordt de in gebruik zijnde inrichting van het bestaande SZW-systeem gecontroleerd overgehaald en ontstaat het generieke 3F-systeem.
(.....)
Tot slot is er ten aanzien van de exploitatie van het generieke 3F systeem behoefte aan de levering, onderhoud en support van SAP licenties. Inzake de invulling hiervan is er sprake van een separate opdracht, welke in het kader van deze aanbesteding in een apart perceel is ondergebracht.
3.3Perceelindeling
In deze aanbesteding wordt de volgende perceelindeling gehanteerd:
PerceelOmschrijvingPerceel 1Inhuur van ICT-personeel voor het generiek maken, inrichten en applicatiebeheer van een gezamenlijk financieel administratief systeemPerceel 2Levering, onderhoud en support van SAP licenties
Waarbij Opdrachtgever voornemens is om:
-voor perceel 1 drie Raamovereenkomsten te gunnen, waarin de voorwaarden en tarieven worden vastgelegd. Het hierbij te hanteren gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, op basis waarvan de drie beste Inschrijvers worden geselecteerd.
-voor perceel 2 één Raamovereenkomst te gunnen, waarin de voorwaarden en prijsstelling(en) worden vastgelegd. Het hierbij te hanteren gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, op basis waarvan de beste Inschrijver wordt geselecteerd.
(.....)"
2.6. Oracle heeft niet ingeschreven op de 3F-aanbesteding. Bij brief van 6 augustus 2010 heeft zij de ministeries gesommeerd de 3F-aanbesteding te staken omdat deze strijdig is met het aanbestedingsrecht. De ministeries hebben daaraan geen gevolg gegeven.
2.7. Op 22 oktober 2010 heeft Oracle de Staat in kort geding gedagvaard en, onder meer, gevorderd dat de Staat werd verboden om raamovereenkomsten te sluiten in het kader van de 3F-aanbesteding en de Staat te gebieden om de 3F-aanbesteding met onmiddellijke ingang te staken. Bij vonnis van 17 december 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen afgewezen.
2.8. Op perceel 1 hebben zes partijen ingeschreven. De Staat heeft perceel 1 gegund aan IBM Nederland B.V. en Cap Gemini Nederland B.V.
2.9. Op perceel 2 is alleen ingeschreven door SAP, die als enige beschikt over de intellectuele eigendomsrechten om de uitgevraagde licenties te kunnen leveren. Omdat haar inschrijving afweek van de uitvraag, is het perceel niet aan haar gegund op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure.
2.10. Op 31 maart 2011 heeft de Staat perceel 2 alsnog rechtstreeks aan SAP gegund door middel van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht conform artikel 31 lid 1 sub b Bao. Er zijn inmiddels 214 gebruikslicenties en vier ontwikkellicenties afgenomen ten behoeve van FIN en VWS. Dat ligt lager dan het aantal licenties dat in perceel 2 was uitgevraagd, te weten: 725 gebruikslicenties en 40 ontwikkellicenties.
3. Het geschil
3.1. Oracle vordert, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Oracle heeft gehandeld bij de 3F-aanbesteding;
II. de Staat te verbieden om op basis van de 3F-aanbesteding met leveranciers van software en dienstverleners gesloten (raam)overeenkomsten het financieel-administratieve systeem uit te breiden naar andere ministeries en andere onderdelen van de Staat dan SZW, FIN en VWS;
III. de Staat te veroordelen tot vergoeding van de schade die Oracle als gevolg van de 3F-aanbesteding lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. met veroordeling van de Staat in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis.
3.2. Oracle legt hieraan ten grondslag dat de Staat bij de 3F-aanbesteding in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name het fundamentele beginsel van gelijke behandeling, en met artikel 2 en artikel 23 van het Bao. Vóór 2010 hadden de ministeries elk een apart financieel-administratief systeem. SZW had na de aanbesteding in 2003 een SAP-systeem verworven. De 3F-ministeries hebben - al voordat de 3F-aanbesteding plaatshad - gezamenlijk besloten om het (nieuwe) financieel-administratief systeem voor alle drie de ministeries te realiseren door hergebruik en uitbreiding van het systeem dat SZW in 2003 (na aanbesteding) in gebruik heeft genomen en dat is gebaseerd op SAP-software. Op verschillende plaatsen in het Beschrijvend Document worden SAP-technologie en SAP-expertise dwingend voorgeschreven. De inschrijving stond daardoor alleen open voor dienstverleners die SAP-software konden leveren en over SAP-expertise beschikten. Het gevolg hiervan is dat andere softwareproducenten, zoals Oracle, niet de kans hebben gekregen om mee te dingen en aldus bij voorbaat zijn uitgesloten van mededinging. Omdat Oracle moest constateren dat zij op voorhand kansloos was, heeft zij van inschrijving afgezien. De Staat heeft door zijn handelwijze het gelijkheidsbeginsel geschonden en voorts, door een bepaald fabrikaat of merk voor te schrijven, in strijd gehandeld met Richtlijn 2004/18/EG en artikel 23 van het Bao. Daarnaast stelt Oracle dat geen sprake was van een verbouwing van het bestaande SZW-systeem, maar van een (volledige) nieuw financieel-administratief systeem voor de ministeries FIN en VWS. Deze ministeries hadden tót het moment van de 3F-aanbesteding immers beide een systeem dat niet op SAP-software was gebaseerd. Volgens Oracle had de Staat de 3F-aanbesteding functioneel moeten omschrijven, zodat ook Oracle had kunnen inschrijven. De Staat heeft om bovenstaande redenen onrechtmatig jegens Oracle gehandeld en is schadeplichtig.
3.3. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Beoordelingskader
4.1. Vooropgesteld moet worden dat de Staat als aanbestedende dienst een ruime beleidsvrijheid heeft om te bepalen wat de inhoud van de aan te besteden opdracht (lees: de uitvraag) en de reikwijdte daarvan zijn. In die zin dient de (burgerlijke) rechter zich terughoudend op te stellen, teneinde te voorkomen dat hij - als het gaat om de keuze van de overheidsinkoop - "op de stoel van de Staat gaat zitten". De Staat heeft uitvoerig toegelicht hoe de keuze voor het verbouwen van het reeds bestaande SAP-systeem van SZW tot stand is gekomen; hij heeft aangevoerd dat hij daarbij zorgvuldig te werk is gegaan en zich heeft laten leiden door objectieve bedrijfseconomische en beleidsmatige argumenten. De rechtbank is van oordeel dat het maken van een dergelijke inkoopkeuze bij uitstek binnen het domein van de Staat (als aanbestedende dienst) ligt, zodat die keuze zich in dit opzicht niet leent voor een inhoudelijke beoordeling door de rechter. Het standpunt van Oracle dat de rechter ook inhoudelijk moet toetsen in hoeverre de enkele keuze van de Staat om de 3F-aanbesteding te beperken tot een uitbreiding van SAP-software strijdig is met de aanbestedingsregels, wordt dan ook verworpen. Dat geldt evenzeer voor het betoog van Oracle - met onderbouwing door de deskundigenrapporten - dat de Staat, gelet op de (gestelde) hoge kosten van de 3F-aanbesteding, de verkeerde keuze heeft gemaakt omdat hij kostentechnisch (wellicht) beter was uitgeweest met een functioneel omschreven aanbesteding voor een nieuw ICT-systeem. Ook die keuze valt binnen de ruime beleidsvrijheid van de Staat bij het formuleren van het voorwerp van de uitvraag.
4.2. Daar waar het echter gaat om de vraag of de aanbestedende dienst zich al dan niet heeft gehouden aan de procedureregels bij de uiteindelijke gunning van de aanbestede opdracht, dient de rechter geen marginale toets aan te leggen, maar zich inhoudelijk uit te spreken over de handelwijze van de aanbestedende dienst in het licht van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Op dit punt zal de rechtbank verder ingaan in de onderdelen 4.6 en volgende.
4.3. Bij de beoordeling staat voorts voorop dat de Staat als één aanbestedende dienst moet worden aangemerkt. Anders dan Oracle betoogt, zijn de afzonderlijk ministeries geen zelfstandige aanbestedende diensten, enkel omdat zij in de praktijk als zodanig opereren. De Staat heeft in dit verband toegelicht dat het begrip "zelfstandige eenheid" binnen één aanbestedende dienst alleen betekenis heeft voor de manier waarop de opdrachten worden geraamd: opdrachten binnen één aanbestedende dienst moeten in beginsel bij elkaar worden opgeteld. De rechtbank overweegt dat in de Algemene Richtlijn 2004/18/EG en artikel 1 aanhef en onder r van het Bao, slechts de Staat als aanbestedende dienst wordt aangemerkt, en niet de afzonderlijke ministeries die met de uitvoering van taken en het beleid van de Staat zijn belast. Oracle heeft geen verdere argumenten aangevoerd op grond waarvan in dit geval een dergelijk onderscheid wél zou moeten worden gemaakt.
4.4. Dit leidt tot de tussenconclusie dat het feit dat de afzonderlijke ministeries FIN en VWS hebben aangehaakt aan het SAP-systeem van SZW en met de inkoop van het SAP-systeem een (voor hen) geheel nieuw financieel-administratief systeem hebben verworven, op zichzelf niet leidt tot een schending van de aanbestedingsregels. Het gaat er immers slechts om of de Staat als aanbestedende dienst, en niet de 3F-ministeries afzonderlijk, zich heeft gehouden aan de procedureregels en softwareproducenten (zoals Oracle) gelijke kansen heeft geboden bij de uitvraag van de 3F-aanbesteding.
4.5. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de vorderingen van Oracle bespreken.
Perceel 1
4.6. Kern van het geschil tussen partijen op dit punt betreft de vraag of (a) de desbetreffende "verbouw" van het bestaande SAP-systeem van SZW in feite (qua omvang en kosten) neerkomt op het bouwen van een geheel nieuw ICT-systeem, dat functioneel en non-discriminatoir - zonder het noemen van SAP-vereisten - had moeten worden aanbesteed (standpunt Oracle), of dat (b) het slechts gaat om het inhuren van ICT-personeel dat nodig is voor het verbouwen of aanpassen van het bestaande SAP-systeem van SZW, waarbij op grond van artikel 23 lid 11 van het Bao in de technische specificaties melding mocht worden gemaakt van het merk SAP (standpunt de Staat).
4.7. Anders dan Oracle (onder verwijzing naar de overgelegde deskundigenrapporten) lijkt te betogen, kan niet puur en alleen op grond van de aard en omvang van de implementatie en de totale kosten van de 3F-aanbesteding, worden geoordeeld dat feitelijk gezien sprake is van een nieuw ICT-systeem. Dit is naar het oordeel van de rechtbank slechts vast te stellen op grond van de technische mogelijkheden van het in 2003 door SZW aangekochte ERP-systeem, de SAP Business Suite.
4.8. De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Uit het Programma van Eisen van de SZW-aanbesteding in 2003 volgt dat is uitgevraagd: "een standaard ERP-pakket dat het Kernmodel Financiële Informatie (KFI) van de Rijksoverheid ondersteunt". Daarbij is onder meer als uitgangspunt geformuleerd dat maximaal gebruik van het standaard ERP-pakket zou kunnen worden gemaakt en dat het maatwerkdeel en het ERP-deel maximaal zouden kunnen worden ontkoppeld, zodat ontwikkelingen van volgende releases van de afzonderlijke delen (het maatwerk en het ERP-deel) geen gevolgen zouden hebben voor het andere deel. De Staat heeft (onweersproken) toegelicht dat de in 2003 aangeschafte SAP Business Suite geschikt was voor aanpassing en verbouw en dat deze software zich kenmerkt door een grote flexibiliteit. Over de jaren heen is steeds standaard onderhoud gepleegd aan het SAP Business Suite-systeem en hebben updates plaatsgehad. Het systeem diende door de andere ministeries FIN en VWS "as is" te worden overgenomen, gelet op het feit dat met de financiële systemen van, met name VWS en SZW, omvangrijke en maatschappelijk gevoelige geldstromen moesten worden verantwoord (zoals de AWBZ, zorgtoeslag, WW, bijstand etc.), zo heeft de Staat onbetwist aangevoerd. De Staat heeft ter onderbouwing van zijn standpunt voorts verwezen naar een verklaring van SAP (overgelegd als productie 1 bij conclusie van dupliek). Hierin is - kortweg - opgenomen dat het met de in 2003 uitgeleverde software al mogelijk was om standaard met meerdere bedrijven in één systeem te werken zonder aanvullende licenties (multi-company): dat was een standaard onderdeel van SAP en was als zodanig ook opgenomen in de in 2003 verkregen licentie. Voorts is in de desbetreffende verklaring van SAP vermeld dat de in 2003 aan SZW geleverde software voorzag in standaard onderhoud en updates, en dat ook support een onderdeel van de levering van SAP Business Suite aan SZW was. Dit alles is door Oracle niet, althans niet gemotiveerd, betwist, terwijl ook de door haar overgelegde deskundigenrapporten geen aanknopingspunt opleveren voor de conclusie dat dit standpunt onjuist is.
4.9. Vervolgens hebben de 3F-ministeries in de 3F-aanbesteding in Perceel 1 uitgevraagd de "Inhuur van ICT-personeel voor het generiek maken, inrichten en applicatiebeheer van een gezamenlijk financieel administratief systeem". De rechtbank is van oordeel dat deze uitvraag niet zozeer een kwalitatieve uitbreiding van het reeds in 2003 aangeschafte SAP-systeem oplevert (nieuwbouw), maar veeleer een kwantitatieve uitbreiding (verbouw) daarvan behelst. De Staat heeft in dit verband verhelderend toegelicht dat hij ter uitvoering van het 3F-project "extra handjes" nodig had (i) om SAP Business Suite generiek te kunnen maken (voor gebruik bij FIN en VWS) en (ii) om het systeem verder multi-company te kunnen inrichten. Bij gebrek aan interne ICT-capaciteit waren externe ICT'ers nodig om het bestaande SZW-systeem geschikt te maken voor het gebruik door de 3F-ministeries, waaronder SZW zelf. In het Beschrijvend Document is beschreven hoe het generiek maken van het SZW-systeem zou moeten geschieden. Er moest een kopie van het systeem van SZW in een "schone omgeving" worden neergezet, het huidige systeem moest van een update worden voorzien ("door het inspoelen van SAP EhP4 inclusief SAP New General Ledger") en moest multi-company worden ingericht. Daarna zou de in gebruik zijnde inrichting van het bestaande SZW-systeem gecontroleerd moeten worden "overgehaald", waarna het generieke 3F-systeem zou ontstaan. Uit de stellingen van Oracle en de verdere inhoud van het procesdossier kan de rechtbank niet afleiden dat door het inhuren van ICT-personeel voor het uitvoeren van deze werkzaamheden - in technisch opzicht - een geheel nieuw ICT-systeem ontstaat.
4.10. Voor zover Oracle nog stelt (bij akte uitlating producties) dat, als de Staat in 2003 de flexibiliteit voor toekomstige uitbreiding van de SWZ-systeem naar andere ministeries had willen "inbouwen", hij daarin dan in de besteksvoorwaarden in 2003 uitdrukkelijk had moeten voorzien, kan ook dat betoog haar niet baten. De Staat heeft onweersproken aangevoerd, hetgeen ook volgt uit 4.8 hiervoor, dat de in 2003 verworven ERP-software zich kenmerkt door flexibiliteit en dat het systeem al multi-company functionaliteiten had. Voorts kan van de Staat niet worden verwacht dat hij reeds in 2003 de precieze standaardmogelijkheden van het aangeschafte systeem zou uitvragen. De rechtbank is van oordeel dat het, met het oog op de flexibiliteit van het systeem, voor partijen zoals Oracle ook voorzienbaar moet zijn geweest dat uitbreiding daarvan zou kunnen volgen en daarmee dus toen al rekening mee konden houden. Weliswaar hadden potentiële gegadigden bij het samenstellen van hun inhoudelijke offerte dan beter rekening kunnen houden met die mogelijkheden, zoals Oracle op zichzelf terecht stelt, maar de rechtbank ziet niet in op welke wijze sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging van de essentiële voorwaarden van de SZW-aanbesteding in 2003, mede bezien in het licht van hetgeen is overwogen in onderdelen 4.1-4.4 hiervoor.
4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Staat met betrekking tot de aanbesteding van perceel 1 niet in strijd heeft gehandeld met het aanbestedingsrecht.
4.12. Oracle heeft zich nog op het standpunt gesteld dat de Staat in strijd heeft gehandeld met artikel 23 van het Bao door in het Beschrijvend Document de eis te stellen dat het beoogde ICT-personeel expertise moet hebben met SAP-software. De Staat heeft in dit verband aangevoerd dat in Perceel 1 geen producten zijn uitgevraagd, maar ICT-diensten, zodat in dat perceel geen sprake is van het opnemen van "technische specificaties". De Staat heeft zich voorts - terecht - beroepen op de in artikel 23 lid 11 van het Bao opgenomen rechtvaardigingsgrond, waarin - kortweg - is bepaald dat de aanbestedende dienst geen melding maakt van een bepaald fabrikaat of verwijzing naar een merk, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd wordt. Oracle heeft niet weersproken dat de gevraagde ervaring relevant is voor het uitvoeren van de desbetreffende implementatiewerkzaamheden. Die expertise is immers onontbeerlijk voor de verbouwing van het op SAP-software gebaseerde SZW-systeem. De rechtbank constateert dat Oracle ook hier (opnieuw) slechts stelt dat de Staat het voorwerp van de 3F-aanbesteding functioneel had moeten beschrijven. Zoals gezegd, deelt de rechtbank dit standpunt niet.
Perceel 2
4.13. Hetzelfde geldt voor de in Perceel 2 uitgevraagde "Levering, onderhoud en support van SAP licenties". De objectieve rechtvaardiging van het vragen naar SAP-licenties vloeit voort uit de afhankelijkheid van de Staat van SAP als leverancier van Sap Business Suite. Door de ingebruikneming van het "verbouwde" systeem ontstaat de behoefte aan de levering, onderhoud en support van (uitsluitend) SAP-licenties, omdat andere (merk)licenties onverenigbaar zijn met het SAP-softwaresysteem.
Slotsom
4.14. Nu niet kan worden geoordeeld dat de Staat bij de 3F-aanbesteding in enig opzicht in strijd heeft gehandeld met de beginselen van het aanbestedingsrecht, de Algemene Richtlijn of het Bao, dienen de vorderingen van Oracle te worden afgewezen.
4.15. Oracle zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van dit geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op totaal € 2.368,00, waarvan € 560,00 aan griffierechten en € 1.808,00 aan salaris van de advocaat (vier punten à € 452,00, volgens tarief II). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt als onbetwist op de navolgende wijze toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Oracle tot betaling aan de Staat van de proceskosten, tot op heden begroot op € 2.368,00, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis;
5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, I. Brand en M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.