Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 425370 / KG ZA 12-877
Vonnis in kort geding van 2 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Delta III B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. J.W. Fanoy te 's-Gravenhage,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Agentschap NL),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.L.H. van Erp te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Delta III' en 'Agentschap NL'.
1. Het procesverloop
Delta III heeft de Staat op 15 augustus 2012 doen dagvaarden om op 18 september 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
De zaak is op die datum behandeld, gelijktijdig met de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 'Corps 3 op twee', gevestigd te 's-Gravenhage, tegen de Staat, bij deze rechtbank bekend onder nummer '424498 / KG ZA 12-817', zulks op verzoek van 'Corps 3 op twee', met instemming van de andere partijen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 september 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 16 mei 2012 heeft 'Agentschap NL', als onderdeel van de Staat, een Europese niet-openbare aanbesteding gepubliceerd met betrekking tot het sluiten van een raamovereenkomst met meerdere partijen voor de uitvoering van communicatiediensten, hierna 'de Opdracht'. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.2. De Opdracht bestaat uit vijf percelen. Delta III heeft een aanvraag tot deelneming ingediend voor het perceel 2 'creatieve vormgeving', hierna 'perceel 2'. Tot de aanbestedingsstukken behoort een Selectieleidraad, waarin in paragraaf 1.4.2 een omschrijving van perceel 2 is opgenomen. Samengevat gaat het om het ontwikkelen en/of vormgeven van (digitale) publicaties, incidentele projecten, doorontwerpen van bestaande ontwerpen, omzetting naar digitale versies, het uitvoeren van DTP-werkzaamheden, het drukklaar en online publicabel maken van bestanden, alsmede digitale vormgeving met uitzondering van internet en intranet.
2.3. De aanbesteding van perceel 2 bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase, waarbij Agentschap NL in de selectiefase tien gegadigden selecteert, die vervolgens in de gunningsfase worden uitgenodigd om een offerte in te dienen.
2.4. In paragraaf 5.2 van de Selectieleidraad is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
5.2 Selectiecriteria
(...)
Agentschap NL hanteert de hieronder genoemde selectiecriteria voor perceel 2:
Selectiecriteria
5.2.1 S1 Referenties
(...)
Gegadigde dient twee (2) positieve referenties te overleggen van opdrachten die binnen bovengenoemde omschrijving passen en voor een met Agentschap NL vergelijkbare organisatie (qua aard en omvang) in de afgelopen drie (3) jaar zijn uitgevoerd, een en ander zoals bedoeld in artikel 49 lid 2 Bao Pro. Gegadigde dient hiervoor Bijlage 5 'Referentieverklaring' in te vullen en bij zijn aanvraag tot deelneming te voegen. De afzonderlijke referenties dienen te voldoen aan onderstaande voorwaarden/eisen:
- Indien gebruik gemaakt wordt van een nog niet (geheel) afgeronde opdracht mogen alleen de werkelijk behaalde resultaten van het lopende contract worden opgegeven en kan niet volstaan worden met een prognose van de resultaten.
- Indien meer dan twee (2) referentieopdrachten per perceel worden opgegeven, worden slechts de eerste twee (2) opgegeven referentieopdrachten beoordeeld.
- Per perceel mag een referentie slechts één (1) keer gebruikt worden. N.B. een zelfde referentie mag wel voor meerdere percelen gebruikt worden.
- Een referentie mag niet ouder zijn dan drie (3) jaar (gerekend vanaf sluitingsdatum Aanvraag tot Deelname (zie paragraaf 2.3)).
- De minimale opdrachtwaarde van de 2 referenties voor perceel 2 bedraagt € 10.000,- per referentie.
(...)
Beoordeling referenties
Op het onderdeel referenties kunnen maximaal 300 punten worden gescoord (150 punten per referentie).
(...)".
2.5. Op 4 juni 2012 is aan de inschrijvers een Nota van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op hun vragen. Voor zover hier van belang vermeldt de Nota van Inlichtingen het volgende:
"(...)
Nota van Inlichtingen
".
2.6. Delta III heeft bij haar aanvraag tot deelneming een tweetal referentieverklaringen ingediend, te weten met betrekking tot Rijkswaterstaat en met betrekking tot ICTU. Laatstgenoemde referentieverklaring vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende: "(...)Soort opdracht (inhoudelijk omschrijven):
Delta3 heeft in 2007 de aanbesteding grafische vormgeving van het ICTU gewonnen. In de jaren 2007-2011 heeft Delta3 veel grafische vormgevings opdrachten voor ICTU en haar programma's mogen uitvoeren. In februari 2011 is de mantelovereenkomst beëindigd. Er is echter geen nieuwe aanbesteding uitgeschreven Delta3 is, tot op heden, voor de huidige programma's werkzaamheden blijven verrichten.
(...)
Sinds de aanvang van de mantelovereenkomst werken wij voor de diverse programma's die onder het ICTU contract vallen:
(...)
Voor de diverse programma's zijn onder andere de volgende producten ontworpen:(...)".
2.7. Bij brief van 4 juli 2012 heeft Agentschap NL aan Delta III meegedeeld dat zij als één van de gegadigden voor de gunningsfase met betrekking tot perceel 2 is geselecteerd. Bij de beoordeling van de referenties van Delta III heeft Agentschap NL aan de referentie van Rijkswaterstaat de maximale 150 punten toegekend. De referentieverklaring ICTU is door Agentschap NL niet beoordeeld, aangezien deze in de visie van Agentschap NL een 'verzamelopdracht' zou betreffen.
2.8. In een e-mailbericht van 19 juli 2012 heeft Agentschap NL aan Delta III bekend gemaakt dat zij als tiende gegadigde voor de gunningsfase is geselecteerd.
2.9. Bij brief van 31 juli 2012 heeft Agentschap NL aan Delta III meegedeeld dat correcties moesten worden toegepast met betrekking tot de aanmeldingen tot deelname van andere gegadigden, als gevolg waarvan de aanmelding van Delta III is doorgeschoven naar de twaalfde plaats. De score van Delta III is derhalve niet langer toereikend om voor selectie voor de gunningsfase in aanmerking te komen.
2.10. Tegen de inhoud van voormelde brief van 31 juli 2012 is van de zijde van Delta III bij e-mailbericht van 1 augustus 2012 aan Agentschap NL bezwaar gemaakt.
3. Het geschil
3.1. Delta III vordert - zakelijk weergegeven - primair Agentschap NL te gebieden de aanbestedingsprocedure ten aanzien van perceel 2 te staken, alsmede Agentschap NL te gebieden tot een herbeoordeling over te gaan van de ICTU-referentie en vervolgens een adequate onderbouwing te geven, met toepassing van een nieuwe Alcateltermijn, een en ander op straffe van een dwangsom; subsidiair Agentschap NL te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan; meer subsidiair een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van Agentschap NL in de proceskosten, alsmede in de nakosten.
3.2. Daartoe stelt Delta III het volgende. Agentschap NL heeft Delta III voor de door haar bij haar aanvraag tot deelneming ingediende referentieverklaring met betrekking tot ICTU ten onrechte nul punten toegekend. Agentschap NL heeft haar beslissing onderbouwd met het standpunt dat deze referentie een 'verzamelopdracht' betreft. Volgens Agentschap NL had uit de eis dat de waarde van de referentie minimaal € 10.000,-- moest zijn, kunnen worden afgeleid dat de ICTU-referentie niet voldoet. Voorts zou volgens Agentschap NL uit het antwoord op vraag 151 in de NvI blijken dat de referentieverklaring betrekking moet hebben op een opdracht of op een samenhangend geheel van opdrachten die objectief niet los van elkaar te zien zijn. Delta III ziet niet in dat een minimale waarde van de referentie van € 10.000,-- tevens een maximum impliceert. Delta III had dit niet kunnen en hoeven begrijpen. De beoordeling door Agentschap NL heeft dan ook in strijd met het transparantiebeginsel plaatsgevonden. Uit de Selectieleidraad en uit het antwoord op vraag 151 in de NvI kan evenmin worden opgemaakt dat het indienen van een verzamelopdracht niet is toegestaan en nul punten zal scoren. Als Agentschap NL een dergelijke eis had willen stellen, dan had zij dit duidelijk en op ondubbelzinnige wijze moeten doen. Het achteraf hanteren van dit criterium is in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het transparantiebeginsel. Agentschap NL had de ICTU-referentie derhalve inhoudelijk moeten beoordelen. Als uit het antwoord op vraag 151 van de NvI al zou blijken dat verzamelopdrachten of raamovereenkomsten niet zouden zijn toegestaan, dan heeft Agentschap NL deze minimumeis te laat geïntroduceerd. Het aanbestedingsrecht biedt daarvoor geen ruimte. Delta III ziet voorts niet in waarom de ICTU-referentie niet is beoordeeld en feitelijk als 'ongeschikt' is aangemerkt, aangezien perceel 2 en de ICTU-referentie beide betrekking hebben op een raamovereenkomst voor projecten op het gebied van vormgeving. Van een verzamelopdracht is in de visie van Delta III geen sprake, zodat terzijdelegging van de ICTU-referentie disproportioneel is.
Ten slotte heeft Delta III gesteld dat als al sprake was van verzamelopdrachten en het voor Agentschap NL niet duidelijk was of deze deelopdrachten de minimumwaarde van € 10.000,-- halen, hadden daarover vragen moeten worden gesteld. Nu Agentschap NL dit heeft nagelaten, heeft Agentschap NL in strijd met de aanbestedingsregels gehandeld.
3.3. Agentschap NL voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In dit geding ligt ter beoordeling voor de vraag of Agentschap NL gehouden is de aanbestedingsprocedure met betrekking tot perceel 2 te staken, of de door Delta III ingediende referentieverklaring met betrekking tot ICTU opnieuw beoordeeld dient te worden, dan wel of er gronden aanwezig zijn om de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting van de resultaten van hoger beroep.
4.2. Hoewel het begrip 'opdracht' in paragraaf 5.2.1 van de Selectieleidraad niet nader is gedefinieerd en uit hetgeen in die paragraaf is opgenomen wellicht niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid of de referenties betrekking moeten hebben op één opdracht, of dat ook een referentie voor meerdere opdrachten is toegestaan, volgt uit het antwoord op vraag 151 van de NvI op duidelijke en ondubbelzinnige wijze dat de referenties betrekking moeten hebben op 'één opdracht', dan wel op 'een samenhangend geheel van opdrachten die objectief niet los van elkaar zijn te zien'. Uit het in paragraaf 5.2.1 gestelde selectiecriterium, in samenhang bezien met het antwoord op vraag 151 van de NvI, had Delta III als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver dan ook moeten begrijpen dat de door haar ingediende referentieverklaring geen betrekking mocht hebben op een raamovereenkomst, maar slechts op één opdracht, dan wel op een samenhangend geheel van opdrachten die objectief niet los van elkaar te zien zijn. Nu Delta III voorts ter zitting heeft erkend dat een aanvulling of verduidelijking van een eis ook bij NvI kan worden meegedeeld, wordt aan haar aanvankelijke stelling dat Agentschap NL als aanbestedende dienst in een te laat stadium van de aanbestedingsprocedure een nieuwe minimumeis heeft geïntroduceerd voorbijgegaan.
4.3. Voorshands is voldoende gebleken dat de door Delta III ingediende ICTU-referentie een verzamelopdracht betreft, zodat Delta III niet aan het in paragraaf 5.2.1 van de Selectieleidraad omschreven selectiecriterium 'S1 Referenties' heeft voldaan. Delta III heeft in haar referentieverklaring met betrekking tot ICTU immers vermeld dat zij veel grafische vormgevingsopdrachten voor ICTU en haar programma's heeft mogen uitvoeren en zij heeft een omschrijving gegeven van de producten die zij heeft ontworpen voor de diverse programma's van ICTU. Hieruit blijkt naar voorlopig oordeel niet dat deze opdrachten zodanig met elkaar samenhangen dat zij (objectief) als één geheel moeten worden beschouwd, maar veeleer dat deze opdrachten - hoewel uitgevoerd onder een raamovereenkomst - ieder op zichzelf staan. Het oordeel van Agentschap NL dat de ICTU-referentie een verzamelopdracht betreft, is dan ook naar voorlopig oordeel niet onbegrijpelijk. Dat perceel 2 en de ICTU-referentie beide betrekking hebben op een raamovereenkomst voor projecten op het gebied van vormgeving doet aan het voorgaande niet af, nu het Agentschap NL vrij stond de in de NvI verduidelijkte referentie-eis te stellen. Het feit dat uit de stukken die ter gelegenheid van dit kort geding zijn overgelegd is af te leiden dat de individuele deelopdrachten het belang van € 10.000,-- hebben overschreden is niet relevant, aangezien het in aanmerking nemen van deze stukken ertoe zou leiden dat Delta III op onaanvaardbare wijze in de gelegenheid zou worden gesteld haar inschrijving aan te vullen. Anders dan Delta III heeft betoogd is het niet-beoordelen door Agentschap NL van deze referentieverklaring dan ook niet disproportioneel en was Agentschap NL evenmin gehouden om nadere vragen te stellen met betrekking tot de waarde van de uit hoofde van een raamovereenkomst ten behoeve van ICTU uitgevoerde opdrachten. De stelling van Delta III op dit punt wordt dan ook verworpen.
4.4. Een en ander leidt ertoe dat van schending van de beginselen van aanbestedingsrecht niet is gebleken en dat Agentschap NL op goede gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat de ICTU-referentie die Delta III bij haar aanmelding heeft ingediend, niet voor een score in aanmerking komt. Delta III heeft onvoldoende feiten en bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die met zich brengen dat Agentschap NL de aanbestedingsprocedure dient te staken totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan. De in de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteding (Wira) geboden rechtsbescherming gaat immers niet verder dan dat de klagende inschrijver tegen voortvarende gunning wordt beschermd totdat in eerste aanleg op zijn bezwaren is beslist. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Delta III worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen verdere bespreking.
4.5. Delta III zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Delta III in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2012.
mvt