Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 428602 / KG ZA 12-1104
Vonnis in kort geding van 7 december 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING SINT JACOB,
statutair gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. M.M. Janssen te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
ACHMEA ZORGKANTOOR N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Zwolle,
gedaagde,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Sint Jacob' en 'Achmea'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 november 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Sint Jacob is een zorgaanbieder in de regio Kennemerland. Zij biedt onder meer intramurale verpleeg- en verzorgingshuiszorg en extramurale thuiszorg, welke vormen van zorg zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten ('AWBZ').
1.2. De zorgverzekeraars zijn belast met de uitvoering van de AWBZ. Voor 2013 is Achmea, als - door de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen - 'verbindingskantoor' (ook wel 'zorgkantoor' genoemd), belast met de administratieve uitvoering van de AWBZ in zes regio's, waaronder de regio Kennemerland. Bovendien hebben de zorgverzekeraars Achmea gemandateerd en gevolmachtigd om een deel van hun wettelijke taken in het kader van de AWBZ namens hen uit te voeren in de regio('s) waarvoor zij als zorgkantoor is aangewezen. In dat verband is Achmea belast met de inkoop van de te verstrekken zorg.
1.3. De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt jaarlijks per regio een maximum bedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de zogenaamde 'contracteerruimte'. Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren afspraken maken met de verschillende zorgaanbieders over de te verlenen zorg. Met het oog daarop organiseren de zorgkantoren jaarlijks een inkoopprocedure, waartoe zij hun zorginkoopbeleid publiceren. Het doel van de inkoopprocedure is te komen tot een selectie van zorgaanbieders aan de hand van de offertes die deze naar aanleiding van het gepubliceerde inkoopbeleid hebben ingediend. De inkoopprocedure mondt uit in overeenkomsten tussen de zorgkantoren en de (geselecteerde) zorgaanbieders ten behoeve van het verlenen van AWBZ-zorg aan de daarvoor in aanmerking komende personen. Daarbij wordt de beschikbare contracteerruimte verdeeld onder de (gecontracteerde) zorgaanbieders. In de overeenkomsten wordt door middel van een productieafspraak vastgelegd welke zorgprestaties mogen worden verleend en tegen welke tarieven.
1.4. Op 8 juni 2012 heeft Achmea haar "AWBZ zorginkoopbeleid 2013", gepubliceerd. Voor zover hier van belang vermeldt dat inkoopdocument:
" Voorwoord
(...)
Zorginkoopdocument
In het zorginkoopdocument AWBZ 2013 vindt u de uitgangspunten die wij hanteren bij de inkoop van AWBZ zorg en de inkoopprocedure die van kracht is. De opzet en indeling van het zorginkoopdocument 2013 is zoveel mogelijk gelijk aan het document 2012. De tariefbepalende criteria zijn dit jaar per sector in bijlage 3 bij het inkoopdocument beschreven. De aanvullende leveringsvoorwaarden zijn eveneens per sector in bijlage 2 bij het inkoopdocument vermeld.
(...)
Vragen over zorginkoopdocument
Mocht u vragen hebben over het zorginkoopdocument dan verzoeken wij u deze volgens de in de inkoopprocedure beschreven wijze aan ons te stellen. Wij zullen uiterlijk 5 juli 2012 door middel van een Nota van Inlichtingen op de gestelde vragen reageren.
(...)
Inleiding en leeswijzer
(...)
Het zorginkoopbeleid 2013 vormt de basis van en biedt een handleiding voor het indienen van de offerte. Dit beleid is van toepassing op de drie sectoren binnen de AWBZ:
(a) Verpleging, Verzorging & Thuiszorg (VV&T),
(b) Gehandicaptenzorg (GZ) en
(c) Geestelijke gezondheidszorg (GGZ).
(...)
Deel 1: Uitgangspunten zorginkoop 2013
(...)
De tarieven
De tarieven die wij met een individuele zorgaanbieder afspreken, zijn afhankelijk van de mate waarin een zorgaanbieder voldoet aan de tariefbepalende criteria. (...)
De kavels
De totale zorg die wij in 2013 willen inkopen hebben wij opgedeeld in kavels. Een kavel bestaat uit een regio, een sector en een zorgsoort of zorgprestatie. In de inkoopapplicatie staat per kavel aangegeven welke sector, regio en zorgsoort/zorgprestatie(s) het betreft en welke tariefbepalende criteria wij hanteren. (...)
(...)
c) Vaststelling tarieven door middel van tariefbepalende criteria
De hoogte van het af te spreken tarief per prestatie is afhankelijk van het al dan niet voldoen aan de tariefbepalende criteria. Per criterium is een opslag of afslag op het basistarief vastgesteld. Uitgangspunt hierbij is dat wij kwalitatief goede en/of doelmatige zorg willen belonen.
In het sectorspecifieke gedeelte staat per kavel vermeld welk percentage van het maximum NZa-tarief wij als basistarief hebben vastgesteld. De zorgaanbieder kan in zijn offerte aangeven of hij van mening is aan de betreffende criteria. Per tariefbepalend criterium wordt vermeld op welke wijze wij vaststellen of aan het criterium wordt voldaan. Op basis van de offerte en onze beoordeling ten aanzien van de tariefbepalende criteria stellen wij per zorgaanbieder de hoogte van de tariefpercentages vast voor de geoffreerde zorgprestaties.
(...)
Deel 2a: Sectorspecifiek zorginkoopbeleid Verpleging, Verzorging & Thuiszorg
(...)
Kavelindeling en specifieke doelgroepen
De kavelindeling van de VV&T is als volgt samengesteld:
• (...)
• Binnen elke regio per soort zorg:
-Intramurale zorg ZZP 1 t/m ZZP 4,
-Intramurale zorg ZZP 5 t/m ZZP 10, )
(...)
(...)
4.1 Intramurale zorg
(...)
d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden
Tariefbepalende criteria
Achmea stelt het tarief voor intramurale zorg vast op basis van tariefbepalende criteria. In de tabel op de volgende pagina staan de tariefbepalende criteria samengevat die wij in 2013 hanteren. In bijlage 3 bij dit inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.
Tariefbepalende criteria
(...)
Deel 3: Inkoopprocedure 2013
Fase 1: Informatiefase
(...)
c) Professionele inkoopprocedure
Achmea is als uitvoerder van de AWBZ geen aanbestedende dienst in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en het Bao en de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) zijn dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de uitvoerders van de AWBZ wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.
(...)
Fase 2: Offertefase
(...)
b) Vragen over de inkoopprocedure
Deelnemers aan deze inkoopprocedure worden in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Deze vragen kunnen t/m 25 juni 2012 uitsluitend digitaal worden ingediend.
Standaardvragenformulier
Deelnemers worden verzocht om gebruik te maken van het standaardvragenformulier dat op de website van Achmea te vinden is. Achmea geeft uiterlijk 5 juli 2012 antwoord op de gestelde vragen door middel van een 'Nota van Inlichtingen', die gepubliceerd wordt op de website van Achmea zoals vermeld in fase 1, onderdeel1b. Er wordt voor de inkoopprocedure 2013 dus niet meer gewerkt met een 'Vraag en Antwoord-lijst' waarin alle gestelde vragen afzonderlijk en letterlijk vermeld staan. De gepubliceerde 'Nota van Inlichtingen' prevaleert boven het inkoopdocument 2013 en maakt onderdeel uit van de Zorginkoopprocedure AWBZ 2013. Deelnemers aan deze inkoopprocedure dienen deze 'Nota van Inlichtingen' zelf op de betreffende website te raadplegen.
Onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren
Dit document is met zorg samengesteld. Mochten deelnemers aan deze inkoopprocedure desondanks onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dienen zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar te maken via het betreffende e-mailadres te vinden in fase 1, onderdeel. Daarbij dient een opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing van de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid vermeld te worden. Eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld met betrekking tot criteria, termijnen, werkwijze) dienen op dezelfde wijze eveneens uiterlijk op 25 juni 2012 kenbaar te zijn gemaakt.
Van deelnemers aan deze inkoopprocedure wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft een deelnemer aan deze inkoopprocedure zijn rechten verwerkt om na 25 juni 2012 een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstel-verplichting' heeft voldaan uiterlijk 25 juni 2012. Een deelnemer aan deze inkoopprocedure kan dus geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband hebben gesteld.
(...)
De deelnemer dient akkoord te gaan met bovengenoemde voorbehouden. De deelnemer wordt geacht door indiening van zijn ondertekende offerte in het kader van de onderhavige inkoopprocedure onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden genoemd in de inkoopdocumenten die zijn gepubliceerd in het kader van deze inkoopprocedure."
1.5. Bijlage 3 van het inkoopdocument, genaamd "Tariefbepalende criteria", vermeldt onder meer:
"1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg
Criterium 1 Cliëntervaringsonderzoek
De zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.
Toelichting
Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek. Cliëntenvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalende criterium. Voor 2013 is door de cliëntenvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dat is vertaald in het tariefbepalend criterium.
De thema's Kwaliteit van leven en Kwaliteit van de Zorgverleners bestaan voor de intramurale verpleging en verzorging VV en PG uit 11 cliëntgebonden indicatoren. Intramurale zorgaanbieders ontvangen een opslag op de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 33 sterren of meer op de 11 cliëntgebonden indicatoren per Organisatie Eenheid.
In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.
Toetsing
Controle op sterrenscore Zichtbare zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea controleert middels databasevergelijking of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. Steekproefsgewijs zal bij zorgaanbieders het bewijsmiddel worden opgevraagd."
1.6. De op de onderhavige inkoopprocedure betrekking hebbende Nota van Inlichtingen, vermeldt onder andere:
"Deel 4. Bijlage 3: Tariefbepalende criteria
VV&T
1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg
(...)
Criterium 1 Clientervaringsonderzoek.
De 11 cliëntgebonden indicatoren zijn de indicatoren onder de thema's Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van Zorgverleners. Zie ook: http://www.zichtbarezorg.nl/Bladzijdee/Verpleging-verzorging-en- thuiszorg/Archief onder Overzicht indicatoren.
Het betreft gemiddeld 33 sterren, waardoor het mogelijk is om een locatie met 32 sterren te compenseren met een met 34 sterren.
Voor de het meetjaar 2012 is nog niet duidelijk hoe de aanlevering en verwerking van de gegevens 2012 wordt georganiseerd. Voor de inkoop 2013 wordt uitgegaan van de meest recente data, deze kunnen meetjaar 2011 of meetjaar 2010 betreffen (zie Bijlage 3 VV&T tariefsbepalend criterium 1)."
1.7. Sint Jacob heeft op 27 juli 2012 - en daarmee tijdig - een offerte ingediend.
1.8. Bij brief van 7 september 2012 heeft Achmea - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Sint Jacob:
"Beoordeling offerte
Wij hebben uw offerte beoordeeld volgens de procedure zoals beschreven in het inkoopdocument "AWBZ Zorginkoopbeleid 2013". Voor wat betreft de tariefbepalende criteria hebben wij gecontroleerd of alle gevraagde bewijsstukken aanwezig zijn en zo ja, of deze voldoen aan de gestelde voorwaarden. Indien een gevraagd bewijsstuk niet aanwezig is in de offerte, dan wel het niet of niet volledig voldoet aan de gestelde norm, dan heeft dit geleid tot een correctie van het door u geoffreerde tarief. De uitkomsten van de beoordeling van de kavels waarvoor wij een overeenkomst met u aan willen gaan treft u hieronder aan. Per criterium is door ons aangegeven of een correctie heeft plaatsgevonden en bij de correctie staat de reden ervan vermeld.
(...)
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 1 t/m 4 (Ai) Kennemerland:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald.
Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen.
(...)
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 5 t/m 10 (Bi) Kennemerland:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald.
Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen."
1.9. Op 20 september 2012 heeft Sint Jacob bezwaar gemaakt tegen voormelde beoordeling, waarbij zij zich voor wat betreft het criterium cliëntervaringsonderzoek met betrekking tot de kavel Intramurale Zorg van de sector VV&T (zowel voor wat betreft ZZP 1 tot en met 4, als ZZP 5 tot en met 10) beroept op een rapport c.q. berekening van Deen & van der Zwan te Hoofddorp (hierna 'Deen & van der Zwan') d.d. 18 september 2012. Bij brief van 2 oktober 2012 heeft Achmea het bezwaar van Sint Jacob voor wat betreft de tariefopslag in verband met het (niet voldoen aan het) cliëntervaringsonderzoek ter zake van de kavel Intramurale Zorg ongegrond verklaard.
1.10. Tussen partijen is inmiddels een overeenkomst gesloten betreffende de door Sint Jacob te verlenen AWBZ-zorg.
2. Het geschil
2.1. Na wijziging van eis en een nadere nuancering op de zitting vordert Sint Jacob - zakelijk weergegeven - Achmea op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden:
primair
- voor wat betreft de kavel Intramurale Zorg van de sector VV&T de opslag van 2% op de basistarieven van Sint Jacob in de productieafspraken tussen Achmea en Sint Jacob over 2013 te verwerken en die afspraken bij de NZa in te dienen;
- in de contracteerruimte voor 2013 een zodanig bedrag te reserveren dat voormelde opslag van 2% kan worden toegekend;
subsidiair
- de beoordeling van de inschrijving van Sint Jacob te herzien;
- voor wat betreft de kavel Intramurale Zorg van de sector VV&T de uitkomsten van die herbeoordeling te verwerken in de productieafspraken tussen Achmea en Sint Jacob over 2013 en die afspraken bij de NZa in te dienen;
- in de contracteerruimte voor 2013 een zodanig bedrag te reserveren dat die afspraken kunnen worden nagekomen;
meer subsidiair
- de voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomen;
een en ander met veroordeling van Achmea in de proceskosten.
2.2. Samengevat voert Sint Jacob daartoe het volgende aan.
De wijze waarop Achmea de offerte van Sint Jacob voor wat betreft de kavel Intramurale Zorg - zowel ter zake van ZZP 1 tot en met 4 als ZZP 5 tot en met 10, waarbij 'ZZP' staat voor 'zorgzwaartepakket' - heeft beoordeeld is strijdig met de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid en daarmee onrechtmatig. Achmea heeft namelijk op onjuiste gronden geconcludeerd dat Sint Jacob niet voldoet aan het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek, zodat Sint Jacob niet in aanmerking komt voor de daarop betrekking hebbende tariefopslag van 2%. Zoals uit de rapportage c.q. berekening van Deen & van der Zwan blijkt, voldoet Sint Jacob immers wel degelijk aan dat criterium. Achmea houdt ten onrechte vast aan de toetsing van dat criterium aan de hand van de 'sterrencode ZIZO', zoals aangegeven in bijlage 3 van het inkoopdocument, waarbij - middels databasevergelijking - wordt gecontroleerd of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard overeenkomt met de informatie zoals opgenomen in het openbaar databestand VVT. Die methode is echter omstreden, aangezien zij nadelig is voor kleinschalige organisaties en instellingen met weinig respons. Bovendien vindt de beoordeling door middel van die methodiek niet plaats aan de hand van de "meest recente data", zoals de Nota van Inlichtingen voorschrijft. Omdat ZIZO-sterrencodes over 2012 niet voorhanden zijn, is Achmea teruggevallen op de ZIZO-sterrencodes over de jaren 2010 en 2011. Het onderzoek van Deen is gebaseerd op meer actuele gegevens. Voorts moet rekening worden gehouden met de machtspositie van Achmea, alsmede met de omstandigheid dat Sint Jacob voor wat betreft haar inkomsten vooral afhankelijk is van Achmea. Het niet-toepassen van de tariefopslag van 2% over 2013 voor wat betreft de intramurale zorg heeft voor Sint Jacob dan ook grote financiële consequenties; het scheelt haar ruim € 1 miljoen. Tot slot is van belang dat Sint Jacob tijdens een bespreking met Achmea op 3 juli 2012 heeft medegedeeld dat het moeilijk is voor haar om een gemiddelde van 33 sterren te behalen en dat Achmea daarop heeft aangegeven dat partijen daar wel zouden uitkomen. Kortom, Achmea heeft bij de beoordeling van de onderhavige kavel onvoldoende zorgvuldigheid betracht jegens Sint Jacob.
2.3. Achmea heeft de vorderingen van Sint Jacob gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat - zoals het inkoopdocument ook aangeeft - Achmea geen aanbestedende dienst is en dat de onderhavige inkoopprocedure dan ook geen aanbestedingsprocedure betreft, zodat de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Dat laat echter onverlet dat Achmea in het kader van de door haar gevoerde inkoopprocedure, waarin zij zorgaanbieders heeft uitgenodigd tot het indienen van offertes, is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. Dat staat op zichzelf ook niet ter discussie tussen partijen.
3.2. Het (inhoudelijke) geschil tussen partijen betreft in feite enkel de vraag of Achmea op juiste gronden heeft besloten om Sint Jacob niet in aanmerking te laten komen voor de tariefopslag van 2% ter zake van de kavel Intramurale Zorg in de sector VV&T (zowel voor wat betreft ZZP 1 tot en met 4 als ZZP 5 tot en met 10), omdat Sint Jacob niet voldoet aan het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek. Uit hetgeen Sint Jacob in de inleidende dagvaarding - onder 6.1 - aanvoert zou kunnen worden afgeleid dat haar bezwaren zich ook richten op het niet toekennen van een tariefopslag ter zake van de kavel "Volledig pakket thuis" in de sector VV&T. Die bezwaren zijn echter in het geheel niet (nader) onderbouwd. De rapportage/berekening van Deen, waarop Sint Jacob haar stellingen mede baseert, heeft ook geen betrekking op de onder die kavel vallende zorg. Bovendien heeft Sint Jacob op de zitting - als reactie op de aanvankelijke, doch naderhand ingetrokken, bezwaren van Achmea tegen de eiswijziging - uitdrukkelijk aangegeven dat haar vorderingen alleen betrekking hebben op de kavel Intramurale Zorg. Gelet op een en ander moet er dan ook van worden uitgegaan dat de vorderingen van Sint Jacob niet (mede) zien op die kavel.
3.3. Als eerste en bovendien meest verstrekkende verweer heeft Achmea gesteld dat Sint Jacob haar recht heeft verwerkt om te klagen over de wijze waarop de tariefopslag voor wat betreft het criterium cliëntervaringsonderzoek ter zake van de kavel Intramurale Zorg al dan niet wordt toegekend. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1 is overwogen, moet dat verweer aan de hand van het nationale leerstuk van rechtsverwerking worden beoordeeld.
3.4. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (in dit geval Sint Jacob) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval Achmea) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij de beoordeling van de vraag of stilzitten aan de zijde van Sint Jacob redelijkerwijs onaanvaardbaar is, dient mede te worden bezien of Achmea voldoende duidelijk heeft gemaakt dat stilzitten tot rechtsverwerking zou kunnen leiden.
3.5. Van een adequaat handelende zorgaanbieder mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een inkoopprocedure als de onderhavige. Het inkoopdocument geeft dat ook uitdrukkelijk aan. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de zorgaanbieder jegens het zorgkantoor in acht heeft te nemen, brengen mee dat de zorgaanbieder zijn bezwaren bij het zorgkantoor duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de inkoopprocedure in haar geheel. Een zorgaanbieder die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan het zorgkantoor, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.
3.6. De - door Sint Jacob aangevallen - wijze waarop het tariefbepalende criterium cliëntervaringsonderzoek wordt beoordeeld is in het inkoopdocument opgenomen en nader uitgewerkt/toegelicht in bijlage 3 van dat document. Deze was dus voor alle zorgaanbieders kenbaar. Verder is van belang dat het inkoopdocument aan de zorgaanbieders de mogelijkheid biedt om vermeende onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in het inkoopdocument (inclusief bijlagen), alsmede eventuele bezwaren daartegen ("bijvoorbeeld met betrekking tot criteria") uiterlijk op 25 juni 2012 per e-mail kenbaar te maken aan Achmea, bij gebreke waarvan de zorgaanbieders hun rechten hebben verwerkt. Weliswaar vermeldt de betreffende paragraaf in het inkoopdocument niet uitdrukkelijk dat ook sprake zal zijn van rechtsverwerking indien uiterlijk op 25 juni 2012 geen 'bezwaren' kenbaar zijn gemaakt, maar uit de context van die paragraaf volgt dat dat rechtsgevolg ook in die situatie is beoogd. Sint Jacob heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Niet gebleken, althans (voldoende) gemotiveerd gesteld is dat Sint Jacob vóór 26 juni 2012 haar bezwaren tegen het onderhavige tariefbepalende criterium (per e-mail) kenbaar heeft gemaakt aan Achmea. In de Nota van Inlichtingen heeft Achmea het criterium nog nader toegelicht. Ook daartegen heeft Sint Jacob geen bezwaren aangevoerd voordat zij haar offerte indiende. Tot slot weegt mee dat Sint Jacob haar offerte zonder enig voorbehoud heeft ingediend; het tegendeel is immers gesteld noch gebleken. Daarmee gaf zij aan onvoorwaardelijk in te stemmen met alle, in de inkoopdocumenten opgenomen, voorwaarden.
3.7. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Sint Jacob haar recht om te klagen over het onderhavige criterium heeft verwerkt.
3.8. Voor zover Sint Jacob heeft beoogd te stellen dat Achmea haar heeft toegezegd dat zij in aanmerking komt voor de tariefopslag van 2% ter zake van het criterium cliëntervaringsonderzoek, kan zij daarin - in het beperkte bestek van dit kort geding - niet worden gevolgd, gelet op de gemotiveerde betwisting van Achmea. Daar komt bij dat het verslag van de bespreking tussen partijen op 3 juli 2012, waarop Sint Jacob zich in het onderhavige verband beroept, door haar zelf is opgemaakt, alsmede dat de vermeende toezegging niet in het verslag valt te lezen.
3.9. Reeds op grond van het vorenstaande zullen de vorderingen van Sint Jacob worden afgewezen.
3.10. Overigens zouden de vorderingen ook niet toewijsbaar zijn geweest indien het beroep van Achmea op rechtsverwerking geen doel zou hebben getroffen. De door Achmea in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen brengen mee dat zij ten opzichte van alle zorgaanbieders de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht dient te nemen. Hiervan uitgaande en nu beoordeeld moet worden of een zorgaanbieder ten opzichte van zijn collega-organisaties minimaal gemiddeld scoort, is het geenszins onredelijk dat Achmea het criterium cliëntervaringsonderzoek toetst aan de hand van gegevens uit 2010 en/of 2011. Dat betreffen immers de meest recente gegevens die door de zorgaanbieders in de door Achmea gehanteerde (openbare) ZIZO-database zijn ingevoerd. Gesteld noch gebleken is dat een ander - meer recent - landelijk systeem, aan de hand waarvan de cliëntervaring van alle zorgaanbieders met elkaar kan worden vergeleken, thans voorhanden is. De door Sint Jacob voorgestane situatie, waarin iedere zorgaanbieder zich kan beroepen op een 'eigen' cliëntervaringsonderzoek, biedt geen, althans onvoldoende, waarborgen dat voormelde beginselen niet zullen worden geschonden.
3.11. Sint Jacob zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Sint Jacob in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Achmea begroot op € 1.391,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Sint Jacob tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis aan voormelde kostenveroordelingen is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
- bepaalt dat, indien en voor zover Sint Jacob niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Achmea aan Sint Jacob is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2012.
jvl