Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 428698 / KG ZA 12-1110
Vonnis in kort geding van 6 december 2012
in de zaak van
de stichting
Stichting Hilverzorg,
gevestigd te Hilversum,
eiseres,
advocaat mr. D.E. Boselie te Leiden,
tegen:
de naamloze vennootschappen
1. Achmea Zorgkantoor N.V.,
gevestigd te Zwolle,
2. Agis Zorgverzekeringen N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
gedaagden.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds ‘Hilverzorg’ en anderzijds ‘Achmea’ en ‘Agis’ (gezamenlijk ook wel als ‘gedaagden’).
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 november 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Hilverzorg is een zorgaanbieder in de regio ’t Gooi. Zij legt zich onder meer toe op verpleging, verzorging en thuiszorg (VV&T). Deze vormen van zorg zijn verzekerd krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).
1.2. De zorgverzekeraars zijn belast met de uitvoering van de AWBZ. Voor 2013 is Achmea, als - door de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aangewezen - 'verbindingskantoor' (ook wel 'zorgkantoor' genoemd), belast met de administratieve uitvoering van de AWBZ in zes regio's, waaronder de regio ’t Gooi. Bovendien hebben de zorgverzekeraars Achmea gemandateerd en gevolmachtigd om een deel van hun wettelijke taken in het kader van de AWBZ namens hen uit te voeren in de regio(’s) waarvoor zij als zorgkantoor is aangewezen. In dat verband is Achmea belast met de inkoop van de te verstrekken zorg.
1.3. De Nederlandse Zorgautoriteit ('NZa') stelt jaarlijks per regio een maximum bedrag vast waarvoor de zorgkantoren zorg kunnen inkopen: de zogenaamde 'contracteerruimte'. Binnen deze ruimte kunnen de zorgkantoren afspraken maken met de verschillende zorgaanbieders over de te verlenen zorg. Met het oog daarop organiseren de zorgkantoren jaarlijks een inkoopprocedure, waartoe zij hun zorginkoopbeleid publiceren. Het doel van de inkoopprocedure is te komen tot een selectie van zorgaanbieders aan de hand van de offertes die zij naar aanleiding van het gepubliceerde inkoopbeleid hebben ingediend. De inkoopprocedure mondt uit in overeenkomsten tussen Achmea en de (geselecteerde) zorgaanbieders ten behoeve van het verlenen van AWBZ-zorg aan de daarvoor in aanmerking komende personen. Daarbij wordt de beschikbare contracteerruimte verdeeld onder de (gecontracteerde) zorgaanbieders. In de overeenkomsten wordt door middel van een productieafspraak vastgelegd welke zorgprestaties mogen worden verleend en tegen welke tarieven.
1.4. Op 8 juni 2012 heeft Achmea haar "AWBZ zorginkoopbeleid 2013", gepubliceerd (hierna: het inkoopbeleid). Voor zover hier van belang vermeldt dat document:
" Voorwoord
(…)
Eén concessiehouder
In het kader van de fusie tussen Agis en Achmea en de op korte termijn verwachte uitvoering van AWBZ voor eigen verzekerden is er voor de zorginkoop AWBZ 2013 door Achmea voor gekozen om de inkoop te verzorgen vanuit één concessiehouder. (…) Zowel voor de oud Achmea Zorgkantoorregio’s als voor de oud Agis Zorgkantoorregio’s zal Achmea Zorgkantoor N.V. als concessiehouder optreden. (…)
Zorginkoopdocument
In het zorginkoopdocument AWBZ 2013 vindt u de uitgangspunten die wij hanteren bij de inkoop van AWBZ zorg en de inkoopprocedure die van kracht is. De opzet en indeling van het zorginkoopdocument 2013 is zoveel mogelijk gelijk aan het document 2012. De tariefbepalende criteria zijn dit jaar per sector in bijlage 3 bij het inkoopdocument beschreven. De aanvullende leveringsvoorwaarden zijn eveneens per sector in bijlage 2 bij het inkoopdocument vermeld.
(…)
Vragen over zorginkoopdocument
Mocht u vragen hebben over het zorginkoopdocument dan verzoeken wij u deze volgens de in de inkoopprocedure beschreven wijze aan ons te stellen. Wij zullen uiterlijk 5 juli 2012 door middel van een Nota van Inlichtingen op de gestelde vragen reageren.
(…)
Inleiding en leeswijzer
(…)
Het zorginkoopbeleid 2013 vormt de basis van en biedt een handleiding voor het indienen van de offerte. Dit beleid is van toepassing op de drie sectoren binnen de AWBZ:
(a) Verpleging, Verzorging & Thuiszorg (VV&T),
(b) Gehandicaptenzorg (GZ) en
(c) Geestelijke gezondheidszorg (GGZ).
(…)
Deel 1: Uitgangspunten zorginkoop 2013
(…)
De tarieven
De tarieven die wij met een individuele zorgaanbieder afspreken, zijn afhankelijk van de mate waarin een zorgaanbieder voldoet aan de tariefbepalende criteria. (…)
De kavels
De totale zorg die wij in 2013 willen inkopen hebben wij opgedeeld in kavels. Een kavel bestaat uit een regio, een sector en een zorgsoort of zorgprestatie. In de inkoopapplicatie staat per kavel aangegeven welke sector, regio en zorgsoort/zorgprestatie(s) het betreft en welke tariefbepalende criteria wij hanteren. (…)
(…)
c) Vaststelling tarieven door middel van tariefbepalende criteria
De hoogte van het af te spreken tarief per prestatie is afhankelijk van het al dan niet voldoen aan de tariefbepalende criteria. Per criterium is een opslag of afslag op het basistarief vastgesteld. Uitgangspunt hierbij is dat wij kwalitatief goede en/of doelmatige zorg willen belonen.
In het sectorspecifieke gedeelte staat per kavel vermeld welk percentage van het maximum NZa-tarief wij als basistarief hebben vastgesteld. De zorgaanbieder kan in zijn offerte aangeven of hij van mening is aan de betreffende criteria. Per tariefbepalend criterium wordt vermeld op welke wijze wij vaststellen of aan het criterium wordt voldaan. Op basis van de offerte en onze beoordeling ten aanzien van de tariefbepalende criteria stellen wij per zorgaanbieder de hoogte van de tariefpercentages vast voor de geoffreerde zorgprestaties.
(…)
Deel 2a: Sectorspecifiek zorginkoopbeleid Verpleging, Verzorging & Thuiszorg
(…)
Kavel indeling en specifieke doelgroepen
De kavelindeling van de VV&T is als volgt samengesteld:
• (…)
• Binnen elke regio per soort zorg:
- Intramurale zorg ZZP 1 t/m ZZP 4,
- Intramurale zorg ZZP 5 t/m ZZP 10, j
- Volledig pakket Thuis 1 t/m 4
- Volledig pakket Thuis 5 t/m 8 )
- Extramurale zorg
(…)
(…)
4.1 Intramurale zorg
(…)
b) Hoeveel zorg kopen wij in?
(…)
Met zorgaanbieders die intramurale zorg leveren spreken wij het volgende budget af:
Initieel budget intramuraal = 99% x volume van de in mei 2012 vastgestelde productieafspraak 2012 x tarieven 2013 (op basis van tariefbepalende criteria) x 365/366
(…)
d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden
Tariefbepalende criteria
Achmea stelt het tarief voor intramurale zorg vast op basis van tariefbepalende criteria. In de tabel op de volgende pagina staan de tariefbepalende criteria samengevat die wij in 2013 hanteren. In bijlage 3 bij dit inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.
Tariefbepalende criteria intramurale zorg
(…)
Startpercentages en maximum tariefpercentages
(…)
Het startpercentage dat gehanteerd wordt is
* categorie lage ZZP’s: 92%,
* categorie hoge ZZP’s: 93%
Het maximum tariefpercentage is:
* categorie lage ZZP’s: 98%,
* categorie hoge ZZP’s: 99%
4.2 Extramurale zorg
(…)
b) Hoeveel zorg kopen wij in?
(…)
Met zorgaanbieders die extramurale zorg leveren, spreekt Achmea een initieel budget af van 80% van de naar jaarbasis geëxtrapoleerde realisatie (p1-p4 2012) vermenigvuldigd met de vastgestelde tarieven 2013 op basis van de tariefbepalende criteria
Initieel budget extramuraal = 80% x realisatie p1 t/m p4 2012 naar jaarbasis geëxtrapoleerd x vastgestelde tarieven 2013
(…)
d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden
Tariefbepalende criteria
Achmea stelt de tarieven voor de extramurale zorg vast op basis van tariefbepalende criteria. In onderstaande tabel staan de tariefbepalende criteria samengevat die wij in 2013 hanteren. In bijlage 3 bij dit inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.
Tariefbepalende criteria extramurale
(…)
Start en maximum tariefpercentage
Het startpercentage is 87% en het maximum tariefpercentage 100%
4.4 Volledig pakket thuis
(…)
b) Hoeveel zorg kopen wij in?
(…)
Het initiële budget voor VPT is bepaald op 100% van de naar jaarbasis geëxtrapoleerde realisatie periode 1 t/m 4 in 2012, vermenigvuldigd met de vastgestelde tarieven 2013. (…)
Initieel budget VPT = 100% x realisatie periode 1 t/m 4 2012 geëxtrapoleerd naar jaarbasis x vastgestelde tarieven 2013
(…)
d) Tariefbepalende criteria en aanvullende leveringsvoorwaarden
Tariefbepalende criteria
Achmea stelt de tarieven voor het Volledig pakket thuis vast op basis van tariefbepalende criteria. In onderstaande tabel staan de tariefbepalende criteria samengevat die in 2013 worden gehanteerd. In bijlage 3 bij het inkoopdocument staan deze criteria volledig beschreven.
Volledig pakket
(…)
Startpercentages en maximum tariefpercentages
(…)
Het startpercentage dat gehanteerd wordt is
* Categorie A: 94%,
* Categorie B: 93,25%
Het maximum eindpercentage is
* categorie A: 100%,
* categorie B: 99,25%
(…)
Deel 3: Inkoopprocedure 2013
Fase 1: Informatiefase
(…)
c) Professionele inkoopprocedure
Achmea is als uitvoerder van de AWBZ geen aanbestedende dienst in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en het Bao en de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) zijn dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en de uitvoerders van de AWBZ wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen.
(…)
Fase 2: Offertefase
(…)
b) Vragen over de inkoopprocedure
Deelnemers aan deze inkoopprocedure worden in de gelegenheid gesteld vragen te stellen. Deze vragen kunnen t/m 25 juni 2012 uitsluitend digitaal worden ingediend.
Standaardvragenformulier
Deelnemers worden verzocht om gebruik te maken van het standaardvragenformulier dat op de website van Achmea te vinden is. Achmea geeft uiterlijk 5 juli 2012 antwoord op de gestelde vragen door middel van een 'Nota van Inlichtingen', die gepubliceerd wordt op de website van Achmea zoals vermeld in fase 1, onderdeel1b. Er wordt voor de inkoopprocedure 2013 dus niet meer gewerkt met een 'Vraag en Antwoord-lijst' waarin alle gestelde vragen afzonderlijk en letterlijk vermeld staan. De gepubliceerde 'Nota van Inlichtingen' prevaleert boven het inkoopdocument 2013 en maakt onderdeel uit van de Zorginkoopprocedure AWBZ 2013. Deelnemers aan deze inkoopprocedure dienen deze 'Nota van Inlichtingen' zelf op de betreffende website te raadplegen.
Onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren
Dit document is met zorg samengesteld. Mochten deelnemers aan deze inkoopprocedure desondanks onduidelijkheden, tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dienen zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar te maken via het betreffende e-mailadres te vinden in fase 1, onderdeel. Daarbij dient een opgave van de correctievoorstellen en eventuele onderbouwing van de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid vermeld te worden. Eventuele bezwaren tegen (delen van) dit document (bijvoorbeeld met betrekking tot criteria, termijnen, werkwijze) dienen op dezelfde wijze eveneens uiterlijk op 25 juni 2012 kenbaar te zijn gemaakt.
Van deelnemers aan deze inkoopprocedure wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld. Ten aanzien van deze onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft een deelnemer aan deze inkoopprocedure zijn rechten verwerkt om na 25 juni 2012 een rechtsgeldig beroep te doen op enige onduidelijkheid, tegenstrijdigheid of onvolkomenheid in het inkoopdocument, indien hij niet zelf aan deze 'vragenstel-verplichting' heeft voldaan uiterlijk 25 juni 2012. Een deelnemer aan deze inkoopprocedure kan dus geen beroep doen op vragen die anderen in dit verband hebben gesteld.
(…)
De deelnemer dient akkoord te gaan met bovengenoemde voorbehouden. De deelnemer wordt geacht door indiening van zijn ondertekende offerte in het kader van de onderhavige inkoopprocedure onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden genoemd in de inkoopdocumenten die zijn gepubliceerd in het kader van deze inkoopprocedure."
1.5. Bijlage 3 van het inkoopdocument, genaamd "Tariefbepalende criteria", vermeldt onder meer:
"1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg
Criterium 1 Cliëntervaringsonderzoek
De zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.
Toelichting
Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek. Cliëntenvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalende criterium. Voor 2013 is door de cliëntenvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dat is vertaald in het tariefbepalend criterium.
De thema's Kwaliteit van leven en Kwaliteit van de Zorgverleners bestaan voor de intramurale verpleging en verzorging VV en PG uit 11 cliëntgebonden indicatoren. Intramurale zorgaanbieders ontvangen een opslag op de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 33 sterren of meer op de 11 cliëntgebonden indicatoren per Organisatie Eenheid.
In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.
Toetsing
Controle op sterrenscore Zichtbare zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea controleert middels databasevergelijking of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. Steekproefsgewijs zal bij zorgaanbieders het bewijsmiddel worden opgevraagd.
(…)
1.2 Tariefbepalende criteria extramurale zorg
(…)
Criterium 1 Cliëntervaringsonderzoek
De zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.
Toelichting
Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek. Cliëntenvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalende criterium. Voor 2013 is door de cliëntenvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dat is vertaald in het tariefbepalend criterium.
De thema's Kwaliteit van leven en Kwaliteit van de Zorgverleners bestaan voor de Zorg Thuis uit 8 cliëntgebonden indicatoren. Extramurale zorgaanbieders ontvangen een opslag op de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 24 sterren of meer op de 8 cliëntgebonden indicatoren..
In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.
Toetsing
Controle op sterrenscore Zichtbare zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea zal middels databasevergelijking controleren of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. Steekproefsgewijs zal bij zorgaanbieders het bewijsmiddel worden opgevraagd."
(…)
1.4 Tariefbepalende criteria Volledig Pakket Thuis
(…)
Criterium 1 Cliëntervaringsonderzoek voor populatie in gebied waar VPT wordt aangeboden of
aangeboden gaat worden
De zorgaanbieder voert een cliëntervaringsonderzoek uit en scoort ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld.
Toelichting
Passend bij toekomstige financiering op uitkomsten is het cliëntervaringsonderzoek. Cliëntenvertegenwoordigers hebben aangegeven veel waarde te hechten aan dit tariefbepalende criterium. Voor 2013 is door de cliëntenvertegenwoordigers Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners in het kwaliteitskader Normen Verantwoorde Zorg als speerpunt genoemd. Dat is vertaald in het tariefbepalend criterium.
De thema's Kwaliteit van leven en Kwaliteit van de Zorgverleners bestaan voor de intramurale verpleging en verzorging VV en PG uit 11 cliëntgebonden indicatoren. Intramurale zorgaanbieders ontvangen een opslag op de tarieven indien zij een gemiddelde score behalen van 33 sterren of meer op de 11 cliëntgebonden indicatoren per Organisatie Eenheid.
Let op: Zorgaanbieders die slechts extramurale zorg leveren komen in aanmerking voor een opslag indien zij voor de thema’s Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van de Zorgverleners (bestaande voor de Zorg Thuis uit 8 cliëntgebonden indicatoren) een gemiddelde score behalen van 24 sterren of meer op de 8 cliëntgebonden indicatoren.
In de offerte dient de zorgaanbieder aan te geven op 3 augustus 2012 aan dit criterium te voldoen.
Toetsing
Controle op sterrenscore Zichtbare zorg (ZIZO). Zorgaanbieders hoeven geen bewijsmiddel met de offerte mee te sturen. Achmea zal middels databasevergelijking controleren of hetgeen de zorgaanbieder heeft verklaard, overeenkomt met de informatie zoals deze is opgenomen in het Openbaar Databestand VVT. "
(…)
1.6. De op de onderhavige inkoopprocedure betrekking hebbende Nota van Inlichtingen, vermeldt onder andere:
"Deel 4. Bijlage 3: Tariefbepalende criteria
VV&T
1.1 Tariefbepalende criteria intramurale zorg
(…)
Criterium 1 Clientervaringsonderzoek.
De 11 cliëntgebonden indicatoren zijn de indicatoren onder de thema's Kwaliteit van Leven en Kwaliteit van Zorgverleners. Zie ook: http://www.zichtbarezorg.nl/Bladzijdee/Verpleging-verzorging-en- thuiszorg/Archief onder Overzicht indicatoren.
Het betreft gemiddeld 33 sterren, waardoor het mogelijk is om een locatie met 32 sterren te compenseren met een met 34 sterren.
Voor de het meetjaar 2012 is nog niet duidelijk hoe de aanlevering en verwerking van de gegevens 2012 wordt georganiseerd. Voor de inkoop 2013 wordt uitgegaan van de meest recente data, deze kunnen meetjaar 2011 of meetjaar 2010 betreffen (zie Bijlage 3 VV&T tariefsbepalend criterium 1)."
(…)
1.7. Hilverzorg heeft op 2 augustus 2012 - en daarmee tijdig - een offerte ingediend voor het merendeel van de kavels van VV&T.
1.8. Bij brief van 7 september 2012 heeft Achmea - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Hilverzorg:
"Beoordeling offerte
Wij hebben uw offerte beoordeeld volgens de procedure zoals beschreven in het inkoopdocument "AWBZ Zorginkoopbeleid 2013". Voor wat betreft de tariefbepalende criteria hebben wij gecontroleerd of alle gevraagde bewijsstukken aanwezig zijn en zo ja, of deze voldoen aan de gestelde voorwaarden. Indien een gevraagd bewijsstuk niet aanwezig is in de offerte, dan wel het niet of niet volledig voldoet aan de gestelde norm, dan heeft dit geleid tot een correctie van het door u geoffreerde tarief. De uitkomsten van de beoordeling van de kavels waarvoor wij een overeenkomst met u aan willen gaan treft u hieronder aan. Per criterium is door ons aangegeven of een correctie heeft plaatsgevonden en bij de correctie staat de reden ervan vermeld.
(...)
Kavel: V&V Volledig Pakket Thuis ZZP 5 t/m 8 (Bi) t Gooi:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
VPT: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de VPT populatie geen gemiddelde score heeft behaald van minimaal 33 sterren (indien de populatie heeft deelgenomen aan het intramurale onderzoek) of 24 sterren (indien de populatie heeft deelgenomen aan het extramurale onderzoek). Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor het Volledig Pakket Thuis niet toekennen.
(…)
Kavel: V&V Volledig Pakket Thuis ZZP 1 t/m 4 (Ai) t Gooi:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
VPT: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de VPT populatie geen gemiddelde score heeft behaald van minimaal 33 sterren (indien de populatie heeft deelgenomen aan het intramurale onderzoek) of 24 sterren (indien de populatie heeft deelgenomen aan het extramurale onderzoek). Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor het Volledig Pakket Thuis niet toekennen.
(…)
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 5 t/m 10 (Bi) t Gooi:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen.
(…)
Kavel: V&V Intramuraal ZZP 1 t/m 4 (Ai) t Gooi:
- Clientervaringsonderzoek -2,00%
Intramuraal: Uit de controle blijkt dat uw organisatie voor de intramurale zorg voor alle Organisatie Eenheden geen gemiddelde score van minimaal 33 sterren heeft behaald. Hiermee voldoet u niet aan het gestelde en zal Achmea de procentuele ophoging van het tarief voor de intramurale zorg niet toekennen.
(…)
1.9. Bij brief van 20 september 2012 heeft Hilverzorg bezwaar gemaakt tegen voormelde beoordeling. Zij stelt in deze brief dat Achmea om drie redenen de korting van 2 procentpunten ten onrechte toepast. In plaats van het gemiddelde per locatie zou het gemiddelde per organisatie-eenheid moeten worden gehanteerd. Er moet rekening gehouden worden met het feit dat twee organisatie-eenheden gerenoveerd werden in de periode van de meeting, hetgeen onvermijdelijk negatief van invloed is op de cliënttevredenheid. Ten slotte kunnen de 11 indicatoren niet zomaar bij elkaar opgeteld worden, zodat het al dan niet behalen van het vereiste aantal sterren een toevalligheid is. Deze bezwaren zijn door Achmea niet gegrond verklaard.
1.10. Tussen partijen is inmiddels een overeenkomst gesloten overeenkomstig de beoordeling door Achmea.
2. Het geschil
2.1. Hilverzorg vordert, zakelijk weergegeven:
Primair:
a. gedaagden te gebieden om binnen 14 dagen na dit vonnis in het kader van de aanbestedingsprocedure zoals omschreven in het inkoopdocument 2013 een overeenkomst aan Hilverzorg aan te bieden waarin:
1. is bepaald dat Hilverzorg in aanmerking komt voor de opslagen in het kader van de sterrenscore;
2. is bepaald dat de algemene tariefkortingen zoals die blijken uit de maximumtariefpercentages niet worden toegepast;
b. gedaagden te gebieden om binnen twee dagen na dit vonnis te ondertekenen een door Hilverzorg op te
stellen budgetformulier 2013 dan wel een herschikkingsformulier 2013, met dien verstande dat het hierboven onder a. bepaalde in het formulier is verwerkt;
op straffe van een dwangsom;
Subsidiair:
gedaagden te gebieden binnen 14 dagen na dit vonnis een nieuwe regelmatige aanbestedingsprocedure te starten ter zake van de zorgkavels als bedoeld in het inkoopdocument 2013, op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert Hilverzorg onder meer, samengevat, het volgende aan. De inkoopprocedure van Achmea voldoet niet aan de eisen van objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling, die aan een dergelijke procedure gesteld kunnen worden. De procedure vertoont in ieder geval de volgende gebreken:
a. Achmea mag niet een algemene korting bepalen ten opzichte van het door de NZa vastgestelde maximumtarief.
b. Achmea berekent ten onrechte de sterrenscore op basis van slechts 11 indicatoren. De cliëntervaringsonderzoeken zijn uitgevoerd conform een vastgesteld kwaliteitskader en hadden betrekking op ten minste 15 indicatoren. Het is niet mogelijk om door de sterren van slechts 11 indicatoren bij elkaar op te tellen een objectief beeld te krijgen van de kwaliteit.
c. Achmea heeft de sterrenscore per locatie berekend, hetgeen onjuist is. De scores zouden berekend moeten worden voor iedere instelling met een aparte agb-code. Die instellingen zijn soms op één locatie gehuisvest.
d. Er kan niet worden uitgegaan van verouderde gegevens uit de meetjaren 2010 en 2011. De hoogte van een tarief mag slechts gerelateerd worden aan de kwaliteit van de zorg die voor dat tarief geleverd wordt. Alleen dan is een verschil in beloning te rechtvaardigen. Daar komt bij dat in die jaren twee locaties van Hilverzorg werden gerenoveerd hetgeen van negatieve invloed is op de cliëntwaardering. Overigens stemt dit ook niet overeen met de bepaling dat de zorgaanbieder op 3 augustus 2012 moet voldoen aan het criterium dat hij een cliëntervaringsonderzoek uitvoert en ten opzichte van collega organisaties minimaal gemiddeld scoort.
e. Achmea heeft een sterrenscore van Hilverzorg van boven de 32,5 ten onrechte niet afgerond naar boven.
2.3. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Nu zoals voormeld Achmea is aangewezen als zorgkantoor in de regio ’t Gooi, waar de onderhavige zaak betrekking op heeft, is voor de gevorderde geboden aan Agis geen plaats. De omstandigheid dat Achmea de inkoopprocedure niet alleen voert voor de regio’s waar zij als zorgkantoor is aangewezen, maar ook voor de regio’s waar Agis deze functie uitvoert, staat hier los van. De vorderingen jegens Agis zullen derhalve worden afgewezen, maar zouden overigens ook stranden op hetgeen hierna wordt overwogen.
3.2. Vooropgesteld wordt dat er sprake is van een private aanbesteding en dat op een dergelijke aanbesteding de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. De keuze voor de gevoerde inkoopprocedure brengt echter wel met zich mee dat Achmea is gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
3.3. Als meest verstrekkende verweer heeft Achmea aangevoerd dat Hilverzorg haar rechten heeft verwerkt omdat zij vóór het doen van haar inschrijving niet heeft gemeld dat zij bezwaar had tegen de wijze waarop Achmea de tariefopslag toekent op het criterium cliëntervaring en tegen het hanteren van een maximum eindpercentage dat lager is dan 100% van het maximum NZa-tarief, terwijl deze voorwaarden toch duidelijk staan vermeld in het Inkoopbeleid in combinatie met de Nota van Inlichtingen. Hilverzorg heeft hier ook geen enkele vraag over gesteld.
3.4. Gezien dit verweer ligt ter beoordeling voor of – nu er geen sprake is van een Europese aanbesteding – naar Nederlands recht sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van Hilverzorg. Daartoe zal beoordeeld moeten worden of Hilverzorg heeft gehandeld op een wijze die van dien aard is dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is voor wat betreft de bezwaren zoals hiervoor genoemd onder 2.2. sub a. tot en met d. Daartoe is het volgende redengevend.
3.5. De bezwaren als genoemd onder a. (ten onrechte toepassing algemene korting), b. (ten onrechte sterrenscore op basis van 11 indicatoren) en c. (ten onrechte sterrenscore per locatie) richten zich tegen onderwerpen die duidelijk en zonder enig voorbehoud in het inkoopbeleid staan vermeld. In ditzelfde document is uitdrukkelijk opgenomen wat zorgaanbieders moeten doen met onduidelijkheden, onjuistheden en bezwaren. Bepaald is dat zij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 25 juni 2012, kenbaar dienen te maken, dat op dit punt een proactieve houding van de deelnemers wordt verwacht en dat dit betekent dat een ontvanger van de inkoopdocumenten geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen die termijn aan de orde zijn gesteld. Voorts is opgenomen dat een deelnemer die niet tijdig voldoet aan zijn “vragenstel-verplichting”, zijn rechten heeft verwerkt. Hilverzorg heeft haar bezwaren echter eerst op 20 september 2012 aan de orde gesteld en derhalve niet alleen na voormelde uiterlijke datum, maar ook ná de nota van inlichtingen en ná de indiening van haar (onvoorwaardelijke) offerte.
3.6. De mededeling van Achmea dat bij het cliëntervaringsonderzoek zal worden uitgegaan van de meest recente data en dat deze meetjaar 2011 of meetjaar 2010 kunnen betreffen, waartegen bezwaar sub d. is gericht, is gedaan op 5 juli 2012 in de Nota van Inlichtingen. De vraag is vóór welke datum Hilverzorg redelijkerwijs hiertegen bezwaar had moeten maken. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader dat in het inkoopbeleid staat vermeld dat de sterrenscore van ZIZO het systeem is dat zal worden gebruikt, dat op die datum vast stond dat in dit systeem geen nieuwe gegevens meer konden worden ingevoerd en dat de laatste resultaten in dit systeem zijn berekend aan de hand van gegevens van 2010 en 2011. Het was dus in beginsel mogelijk om dit bezwaar vóór 25 juni 2012 al in te dienen. Van Hilverzorg had echter redelijkerwijs verwacht mogen worden dat zij in ieder geval vóór de indiening van haar offerte op 2 augustus 2012 hiertegen bezwaar had gemaakt, nu over dit criterium blijkbaar na de publicatie van het inkoopbeleid vragen zijn gesteld en de toelichting eerst op 5 juli 2012 in de Nota van Inlichtingen is gegeven. De van Hilverzorg te verwachten proactieve houding brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich mee dat Hilverzorg niet met haar bezwaar heeft kunnen wachten tot 20 september 2012, zijnde meer dan een maand ná de indiening van haar (onvoorwaardelijke) offerte. Hiervoor is mede redengevend dat in het inkoopbeleid is opgenomen dat de deelnemer wordt geacht door indiening van zijn ondertekende offerte onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden genoemd in de inkoopdocumenten die zijn gepubliceerd in het kader van deze inkoopprocedure.
De voorzieningenrechter overweegt hierbij ten overvloede dat, als het beroep van Achmea op rechtsverwerking geen doel zou hebben getroffen, het bezwaar tegen het hanteren van gegevens uit 2010 en 2011 ongegrond zou zijn geweest. De door Achmea in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen brengen mee dat zij ten opzichte van alle zorgaanbieders de beginselen van transparantie en gelijkheid in acht dient te nemen. Hiervan uitgaande en nu beoordeeld moet worden of een zorgaanbieder ten opzichte van zijn collega-organisaties minimaal gemiddeld scoort, is het geenszins onredelijk dat Achmea het criterium cliëntervaringsonderzoek toetst aan de hand van gegevens uit 2010 en/of 2011. Dat betreffen immers de meest recente gegevens die door de zorgaanbieders in de door Achmea gehanteerde (openbare) ZIZO-database zijn ingevoerd. Gesteld noch gebleken is dat een ander - meer recent - landelijk systeem, aan de hand waarvan de cliëntervaring van alle zorgaanbieders op objectieve wijze met elkaar kan worden vergeleken, thans voorhanden is.
3.7. Enkel voor wat betreft het bezwaar van Hilverzorg als genoemd onder e. (het ten onrechte door Achmea niet afronden van een sterrenscore van 32,574 naar 33) wordt geen rechtsverwerking aangenomen. Hilverzorg is er immers eerst op 7 september 2012 van op de hoogte gesteld dat uit controle door Achmea is gebleken dat zij geen gemiddelde score heeft gehaald van 33 sterren. Nog daargelaten dat tussen partijen in geschil is of het gemiddelde van Hilverzorg boven de 32,5 sterren is gelegen, acht de voorzieningenrechter dit bezwaar ongegrond. Achmea heeft immers in het inkoopbeleid opgenomen dat een score van 33 sterren of meer behaald moet worden en een score van 32,574 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident niet als zodanig worden aangemerkt.
3.8. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen zullen worden afgewezen.
3.9. Hilverzorg zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, met dien verstande dat een gebruikelijke termijn voor betaling van veertien dagen zal worden gehanteerd.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Hilverzorg in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van gedaagden begroot op € 1.391,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Hilverzorg tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis aan voormelde kostenveroordelingen is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
- bepaalt dat, indien en voor zover Hilverzorg niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Achmea aan Hilverzorg is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2012.
ts