Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Vonnis van 5 december 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 400539 / HA ZA 11-2229 van:
1. de heer [A],
2. mevrouw [B],
3. de besloten vennootschap [AB] HOLDING BV,
4. de besloten vennootschap [AB] BEHEER BV,
5. de besloten vennootschap [C] VASTGOED BV,
6. de besloten vennootschap [AB] VASTGOED BV,
7. de besloten vennootschap WETERINGWEG VASTGOED BV,
8. de besloten vennootschap [AB] RIOOLBEHEER BV,
9. de besloten vennootschap SCHIEHAL BV,
alle(n) wonende of gevestigd te [woonplaats],
eisers in conventie en verweerders in reconventie in de hoofdzaak,
verweerders in de drie incidenten,
advocaat: mr. P.J. Soede,
tegen
de heer [X], als waarnemend gerechtsdeurwaarder van [Y],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie en eiser in reconventie in de hoofdzaak,
eiser in de drie incidenten,
advocaat: mr. J.I. van Vlijmen.
De procespartijen zullen hierna [AB] c.s. en [X] genoemd worden.
De procedure
1.1 De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de navolgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt:
- het vonnis van 18 januari 2012 in het incident tot tussenkomst, met alle daarin opgesomde eerdere processtukken met alle producties;
- het tussenvonnis van 2 mei 2012 in de drie overige incidenten en in de hoofdzaak, met alle daarin opgesomde eerdere processtukken met alle producties;
- de beschikking van 22 mei 2012 en het instructieformulier van 11 juni 2012;
- de op 21 augustus 2012 ter griffie ontvangen akte in conventie met wijziging van eis en met producties 22 t/m 25, tevens conclusie van antwoord in reconventie van mr. Soede:
- de op 21 augustus 2012 ter griffie ontvangen producties 27 t/m 31 van mr. Van Vlijmen;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 september 2012.
1.2 Vonnis in de incidenten en in de hoofdzaak is nader bepaald op vandaag.
De vaststaande feiten
2.1 [AB] c.s. waren tot begin 2011 (bijna) (1) alle(n) opdrachtgevers van de praktijkvennootschap van deurwaarder [Y] te Den Haag. De rechtbank zal die praktijkvennootschap hierna kortheidshalve aanduiden als “[Y] BV”(2). De opdrachten van [AB] c.s. aan [Y] BV betroffen incassowerkzaamheden tegen vele debiteuren.
2.2 Na een eerdere tuchtrechtzaak die resulteerde in een schorsing van deurwaarder [Y] in 2009, is het BFT (3) najaar 2010 een tweede tuchtrechtprocedure gestart tegen deurwaarder [Y]. Die tuchtrechtprocedure resulteerde in een ontzetting van [Y] uit het deurwaardersambt door de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders bij beslissing van 7 december 2010, bekrachtigd door het Gerechtshof Amsterdam bij beslissing van 25 januari 2011. Zie daartoe nader de publicatie op www.rechtspraak.nl onder LJN nummer BP2022.
2.3 Op verzoek van [Y] is eerst deurwaarder [Z] tijdens die tweede tuchtrechtprocedure opgetreden als waarnemend deurwaarder van najaar 2010 tot 25 januari 2011. Na de voornoemde beslissing van het Gerechtshof Amsterdam heeft de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie gelet op art. 23 van de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: “GDW”) bij Besluit van 26 januari 2011 deurwaarder [X] benoemd tot waarnemend gerechtsdeurwaarder van [Y] per 25 januari 2011 in verband met de (definitieve) ontzetting uit het deurwaardersambt van [Y].
2.4 Na zijn benoeming constateerde [X] (evenals voorheen al het BFT) een administratieve en financiële chaos bij [Y] BV en door alle recente ontwikkelingen ook een slechte financiële positie, waardoor de huur van het kantoorpand en de lonen van het personeel niet meer betaald konden worden. Op 9 februari 2011 heeft [X] daarom na overleg met de KBvG (4) de surseance van betaling van [Y] BV aangevraagd, welke surseance deze rechtbank op diezelfde datum heeft verleend met benoeming van mr. B.J. Tideman tot bewindvoerder. Op 15 februari 2011 heeft deze rechtbank vervolgens het faillissement van [Y] BV uitgesproken, met benoeming van mr. Tideman tot curator.
2.5 Vanaf 28 maart 2011 is door of namens [AB] c.s. eerst aan de curator en daarna aan [X] herhaaldelijk verzocht om specificatie en uitbetaling van alle door [Y] BV voor [AB] c.s. op de kwaliteitsrekeningen van [Y] BV ontvangen derdengelden. Nadat resultaat uitbleef, hebben [AB] c.s. op 29 juni 2011 na daartoe verkregen verlof conservatoir beslag doen leggen op het aandeel van [AB] c.s. in de door [X] beheerde derdengeldenrekeningen van [Y] BV voor een vordering, op dat moment begroot op € 58.000,- inclusief rente en kosten, een en ander conform het in art. 19 lid 5 GDW bepaalde. Daarna zijn [AB] c.s. bij dagvaarding van 6 juli 2011 de onderhavige bodemprocedure tegen [X] gestart tegen de eerste rolzitting van 10 augustus 2011.
2.6 Op 28 juli 2011 heeft [X] vervolgens per e-mail aan de advocaat van [AB] c.s. een verklaring derdenbeslag gedaan, waarin [X] onder verwijzing naar een door de curator van [Y] BV gemaakte berekening opgeeft dat tot dan een bedrag van € 62.909,82 door debiteuren ten behoeve van [AB] c.s. op de kwaliteitsrekening is betaald, waarvan hij na verrekening van kosten en honoraria voor de failliet [Y] BV van € 25.740,73 in totaal € 33.997,93 aan de advocaat van [AB] c.s. zal doen betalen. Ook meldt [X] in die e-mail van 28 juli 2011 dat hij om het betalingsverkeer op de kwaliteitsrekening niet nodeloos te belemmeren met de curator heeft afgesproken dat hij het bedrag van € 58.000,- waarvoor het beslag is gelegd als zekerheid zal parkeren op de bankrekening van de Stichting Derdengelden van het advocatenkantoor van de curator mr. Tideman. Van die Stichting Derdengelden van het kantoor van de curator heeft de advocaat van [AB] c.s. vervolgens op 7 september 2011 het door [X] aangekondigde bedrag van € 33.997,93 ontvangen. De advocaat van [AB] c.s. heeft tegen deze gang van zaken geprotesteerd bij [X] en bij de curator. Ook heeft hij gelet op art. 19 lid 6 GDW buiten rechte de vernietiging ingeroepen van de voormelde betaling van € 58.000,- door [X] aan de Stichting Derdengelden van het kantoor van de curator.
2.7 Bij incidenteel vonnis van 18 januari 2012 heeft de rechtbank de incidentele vordering tot tussenkomst van de curator afgewezen, kort gezegd omdat de curator onvoldoende concreet had gesteld en onderbouwd dat en waarom hij mederechthebbende is op het saldo van de door [X] beheerde derdengeldenrekeningen ex art. 19 GDW.
De na het vonnis in het incident tot tussenkomst (zie rov. 2.7) nog ter beoordeling resterende vorderingen in de hoofdzaak en in de overige drie incidenten
3.1 Nadat [AB] c.s. bij dagvaarding van 6 juli 2011 in conventie onder meer nog betaling door [X] van een bedrag van in hoofdsom € 46.932,73 aan door [Y] BV ontvangen derdengelden hadden gevorderd, vorderen [AB] c.s. na wijzigingen van eis in conventie in de hoofdzaak bij akte van feitelijk 21 augustus 2012 (samengevat maar zo letterlijk mogelijk weergegeven) het navolgende:
- [X] te veroordelen om aan [AB] c.s. te voldoen de somma van € 28.911,89 in hoofdsom (dat is het saldo van het in de e-mail van 28 juli 2011 (zie rov. 2.6) genoemde bedrag van € 62.909,82 minus de in september 2011 ontvangen € 33.997,93);
- [X] te veroordelen tot betaling aan [AB] c.s. van alle bedragen die [X] voor [AB] c.s. als beheerder van de derdengeldenrekening heeft ontvangen, minus het hiervoor al gevorderde bedrag van (naar de rechtbank begrijpt) € 28.911,89;
- te verklaren voor recht dat [X] jegens [AB] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door het aandeel van [AB] c.s. in de door [X] beheerde derdengeldenrekening tot een bedrag van € 58.000,- zonder toestemming van [AB] c.s. en in weerwil van het gelegde conservatoir beslag naar een derde over te boeken, en te verklaren dat [X] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade;
- [X] te veroordelen om binnen één week na het in deze te wijzen vonnis een overzicht te verstrekken met betrekking tot alle ten behoeve van [AB] c.s. ontvangen derdengelden, uit welk overzicht zal blijken op welke datum, welk bedrag, door welke debiteur, onder vermelding van welke referentie is voldaan, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat [X] daarmee in gebreke blijft;
- [X] te veroordelen tot vergoeding van de door [AB] c.s. geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- alles zo veel mogelijk met wettelijke rente, kosten en uitvoerbaar bij voorraad.
3.2 [X] vordert in reconventie in de hoofdzaak dat de rechtbank [AB] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling aan hem van (naar de rechtbank begrijpt) in hoofdsom € 6.644,09, met nevenvorderingen. [X] heeft daarbij ook drie incidenten opgeworpen, die strekken tot gedeeltelijke verwijzing naar de sector kanton, tot het toestaan van een oproeping in vrijwaring en tot gedeeltelijke niet-ontvankelijk verklaring.
3.3 Voor de weergave van de onderbouwing van al deze vorderingen en de daartegen gevoerde verweren volstaat de rechtbank nu kortheidshalve met een verwijzing naar alle processtukken met alle producties. Een samenvatting van de wederzijdse standpunten is te vinden in het tussenvonnis van 2 mei 2012, waarin een comparitie werd gelast in de hoofdzaak en in de drie incidenten. Voor zover relevant en nodig komen die wederzijdse stellingen hierna bij de beoordeling nader aan de orde.
De beoordeling van de resterende vorderingen
4.1 Omwille van de overzichtelijkheid zal de rechtbank hierna de resterende vorderingen in de hoofdzaak en in de drie incidenten in de meest praktische volgorde beoordelen met behulp van onderstreepte tussenkopjes.
Het incident tot gedeeltelijke verwijzing van de vorderingen in conventie
4.2 Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar de inhoud van de rovv. 3.2, 3.3 en vooral 4.1 t/m 4.4 van het tussenvonnis van 2 mei 2012. Na een uitgebreide bespreking van de argumenten voor en tegen een eventuele verwijzing naar de sector kanton van een deel van de waardevorderingen wegens het niet gelden van de optelregel bij subjectieve cumulatie van vorderingen (artt. 71, 93 en 94 Rv), hebben beide advocaten ter comparitie van 4 september 2012 uiteindelijk om pragmatische redenen uitdrukkelijk ermee ingestemd en ervoor gekozen dat de sector civiel wegens de aard van de zaak, de samenhang tussen de vorderingen en de goede procesorde (zie daartoe nader aantekening 5 in Tekst en Commentaar op art. 94 Rv) alle over en weer ingestelde vorderingen zal blijven behandelen en niet een gedeelte daarvan naar de sector kanton zal verwijzen. De advocaat van [X] heeft ter zitting vervolgens zijn desbetreffende incidentele vordering ingetrokken. Gelet hierop kan en mag de rechtbank niet meer op dit incident tot gedeeltelijke verwijzing beslissen, en zal zij alles afwegende de proceskosten daarvan compenseren.
Het incident tot niet-ontvankelijkheid in een deel van de vorderingen in conventie
4.3 Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar de rovv. 3.6 en 3.7 van het tussenvonnis van 2 mei 2012. Anders dan de advocaat van [AB] c.s. lijkt te stellen bij zijn antwoord in de incidenten alineanummers 16 en 17, kan naast de in de wet Rv geregelde incidentele vorderingen ook elke niet in Rv geregelde incidentele vordering zoals een incidentele vordering tot niet ontvankelijk verklaring worden ingesteld, en moet daarop volgens de wetgever door de rechter ook vooraf worden beslist “indien de zaak dat meebrengt” (art. 209 Rv). Zie daartoe recent Hoge Raad 2 maart 2012 LJN BU8176, Hoge Raad 13 juli 2012 LJN BW4008 en rechtbank ’s-Gravenhage 10 oktober 2012 LJN BY1631. Nu de rechtbank echter bij tussenvonnis van 2 mei 2012 heeft besloten om een comparitie te gelasten in zowel dit incident als in de hoofdzaak en de procedure na de comparitie van partijen voor vonnis staat in zowel dit incident als in de hoofdzaak, is het niet meer nodig om vooraf afzonderlijk te beslissen in dit incident en zal de eventuele niet-ontvankelijkheid hierna bij de beoordeling in de hoofdzaak aan de orde komen. Zowel eventuele niet-ontvankelijkheid wegens overwegend processuele redenen als ook eventuele ontzegging van de vorderingen wegens meer materiële redenen leiden immers tot hetzelfde resultaat van eventuele afwijzing van de in de hoofdzaak ingestelde vorderingen. Onder deze omstandigheden behoeft de rechtbank nu niet meer afzonderlijk te beslissen op deze incidentele vordering, en zal de rechtbank alles afwegende ook de proceskosten in dit incident compenseren.
De vorderingen in conventie in de hoofdzaak, die strekken tot volledige doorbetaling van de ontvangen derdengelden, waaronder het saldo van € 28.911,89 in hoofdsom.
4.4 [AB] c.s. stellen ter onderbouwing van deze vorderingen kort gezegd dat zij alle(n) vele incassowerkzaamheden tegen vele debiteuren hebben uitbesteed aan [Y] BV en dat [X] als beheerder van de door [Y] BV aangehouden derdengeldenrekeningen (een afgescheiden vermogen dat niet in het faillissement van [Y] BV valt) ingevolge art. 19 GDW verplicht is alle aldus op die derdengeldenrekeningen ontvangen betalingen van hun debiteuren “integraal” aan [AB] c.s. door te betalen zonder verrekening van kosten en honoraria van [Y] BV, zoals de curator die ten onrechte via [X] op die ontvangen derdengelden meent te kunnen inhouden. Dit temeer omdat tussen [AB] c.s en [Y] BV (als hoofdregel) een klantafspraak gold van “no cure no pay”, aldus [AB] c.s.
4.5 Materieel gezien bestrijdt [X] dit betoog van [AB] c.s. Onder verwijzing naar een gepubliceerde meninguiting van het BFT (productie 20) en naar de wetsgeschiedenis van art. 19 GDW (productie 21) meent [X] dat het wel degelijk is toegestaan en ook in de branche gebruikelijk is om ontvangen derdengelden rechtstreeks te verrekenen met kosten en honoraria van de deurwaarder door zogenaamde “uitsplitsing”. In dit geval waren volgens [X] de algemene klantafspraken met [AB] c.s. bovendien aldus dat er conform de toepasselijke algemene voorwaarden van [Y] BV mocht worden verrekend en in de praktijk ook werd verrekend (producties 22 t/m 29). Voorts voert [X] een groot aantal meer formele verweren, die hierna eerst aan de orde zullen komen.
4.6 De rechtbank kan en zal in deze procedure in het midden laten of er (zoals ter zitting bediscussieerd) sprake is van de door [AB] c.s. mondeling gestelde, maar door [X] betwiste last tot incasso van alle afzonderlijke eisers [AB] c.s. aan eiseres [AB] Beheer BV en dat zo’n last dezelfde werking heeft als een cessie van alle deelvorderingen aan [AB] Beheer BV, zodat al die afzonderlijke deelvorderingen van alle eisers [AB] c.s. bij elkaar opgeteld mogen worden en mogen worden gevorderd door [AB] Beheer BV en/of door of alle eisers hoofdelijk als één bedrag van thans na de deelbetaling van 7 september 2011 nog tenminste € 28.911,89 in hoofdsom plus de na 28 juli 2011 (zie rov. 2.6) nog ontvangen derdengelden op de door [X] beheerde kwaliteitsrekeningen. [X] heeft dit gemotiveerd betwist en meent dat slechts iedere eiser hooguit de ten behoeve van hem/haar ontvangen derdengelden kan vorderen. Ook indien de rechtbank het standpunt van [AB] c.s althans van [AB] Beheer BV op dit geschilpunt zou volgen en niet het standpunt van [X], moeten de geldvorderingen naar het oordeel van de rechtbank immers hoe dan ook worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.7 Naar het oordeel van de rechtbank betoogt [X] in deze procedure terecht dat hij als beheerder van het afgescheiden vermogen van het gemeenschappelijk saldo op de kwaliteitsrekeningen op naam van de failliet [Y] BV rekening moet houden met de rechten van alle rechthebbenden op die derdengelden, en dat er feitelijk een bewaringstekort op die kwaliteitsrekeningen zal ontstaan indien hij aan [AB] c.s. en aan andere rechthebbenden met welke nog geen overeenstemming bestaat het volle pond zal moeten uitkeren. In dat geval zal er immers sprake zijn van een niet toereikend saldo op de derdengeldenrekeningen om aan iedere rechthebbende het volledige bedrag van diens aandeel uit te keren. Dan mag de deurwaarder (in dit geval zijn waarnemer [X]) volgens de wetgever aan iedere rechthebbende slechts zoveel uitkeren als in verband met de rechten van de andere rechthebbenden mogelijk is, en moet het saldo van de kwaliteitsrekeningen worden verdeeld onder alle rechthebbenden naar evenredigheid van hun aandelen, met dien verstande dat aan de deurwaarder (in dit geval eventueel de curator van [Y] BV wegens de omstreden klantafspraken) die zelf rechthebbende is slechts wordt toegedeeld hetgeen overblijft nadat de andere rechthebbenden het hen toekomende deel pro rata hebben ontvangen, aldus de tekst en strekking van art. 19 lid 4 GDW.
4.8 Hoewel [X] ook ter zitting desgevraagd nog steeds geen concrete informatie kon geven over het exacte gemeenschappelijk saldo op de kwaliteitsrekeningen (5) en over de omvang van het volgens [X] dreigende bewaringstekort, is zo’n bewaringstekort naar het oordeel van de rechtbank wel voldoende aannemelijk. Dit gelet op het feit dat [Y] nu juist door de tuchtrechter uit het deurwaardersambt is ontzet wegens onder meer herhaalde bewaringstekorten op zijn kwaliteitsrekeningen en overige administratieve tekortkomingen. Een en ander betekent dat het gemeenschappelijk saldo op de derdengeldenrekeningen in een door [X] (of zo nodig [AB] c.s.) te initiëren omvangrijke rekenprocedure op de voet van de wetsartikelen 771 t/m 776 Rv (6) pro rata zal moeten verdeeld onder alle rechthebbenden, waaronder [AB] c.s. en waaronder eventueel ook de curator als door art. 19 lid 4 GDW in beginsel achtergestelde rechthebbende, met zo nodig een rangregeling als bedoeld in art. 776 Rv. In verband met die rechten van andere rechthebbenden in die bijzondere gemeenschap van art. 19 lid 4 GDW kunnen [AB] c.s. nu niet in deze procedure volledige uitbetaling van de voor hen ontvangen derdengelden vorderen ten koste van de andere rechthebbenden die in deze procedure geen partij zijn en dus niet voor hun rechten kunnen opkomen (7). [AB] c.s. moeten dan ook vooralsnog genoegen nemen met het op 7 september 2011 door [X] via de curator uitbetaalde voorschot van € 33.997,93, waarbij [X] met zijn productie 19 inmiddels aan [AB] c.s. een overzicht of specificatie heeft gegeven welke deelbedragen van dat voorschot volgens [X] en de curator voor welke van eisers [AB] c.s. bestemd zijn.
4.9 Dit formele verweer van [X] (gevoerd in het incident tot niet-ontvankelijkheid en nader toegelicht ter comparitie) slaagt en leidt dus tot afwijzing van de eerste twee hiervoor in rov. 3.1 opgesomde hoofdvorderingen van [AB] c.s, met de daaraan verbonden nevenvorderingen tot betaling van rente en incassokosten. Ook de nog ingestelde rentevordering over het tussentijds wel betaalde voorschot van € 33.997,93 zal de rechtbank afwijzen. [X] betoogt naar het oordeel van de rechtbank immers terecht dat er aan zijn zijde wegens alle door hem aangetroffen administratieve chaos en problemen met de automatisering voor en na het faillissement van [Y] BV, wegens de noodzakelijke verhuizing van de administratie na het faillissement en wegens een gebrek aan financiële middelen aan zijn zijde sprake was van overmacht, waardoor het voor [X] redelijkerwijs niet eerder dan 7 september 2011 mogelijk was om via en met logistieke hulp van de curator een voorschot op de verdeling aan de advocaat van [AB] c.s. uit te keren.
4.10 Het achterliggende materiële geschilpunt over de omstreden klantafspraken (8) over de wel of niet door art. 19 GDW en art. 7 van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders toegestane verrekening van onkosten en honoraria met derdengelden tussen enerzijds [AB] cs en naar [X] stelt ook andere rechthebbenden en anderzijds [X] en de curator zal dus in de hiervoor bedoelde omvangrijke rekenprocedure moeten worden beslist, waarin alle rechthebbenden op het gemeenschappelijk saldo (althans die rechthebbenden met welke nog geen overeenstemming kon worden bereikt) procespartij zullen moeten zijn. Gelet op het debat van beide advocaten hierover en ook op de overwegingen van de rechtbank in het incidenteel vonnis tot tussenkomst over de toen onvoldoende concrete stellingen en onderbouwing door de curator van zijn incidentele vordering tot tussenkomst, merkt de rechtbank daarover op deze plaats nog wel het volgende op. Een belangrijk geschilpunt in die rekenprocedure wordt hoe een redelijke wetsuitleg van de slotzin van art. 19 lid 4 GDW moet luiden in dit geval van een bewaringstekort op de kwaliteitsrekeningen en een faillissement van de deurwaarder of zijn praktijkvennootschap.
4.11 De dan te beantwoorden vraag is vooral of de wetgever in dit specifieke geval met de achterstelling van de deurwaarder als rechthebbende in de slotzin van art. 19 lid 4 GDW heeft bedoeld om rechthebbenden op de derdengeldenrekening feitelijk te willen bevoordelen boven andere crediteuren van de failliete deurwaarder, omdat in dat geval crediteuren van het afgescheiden gemeenschappelijk vermogen op de kwaliteitsrekeningen van de failliete deurwaarder feitelijk (in de woorden van [X] en de curator) meer zullen krijgen dan waarop zij ingevolge gemaakte klantafspraken tot rechtstreekse verrekening of uitsplitsing jegens de deurwaarder recht hebben. De meeste curatoren zullen immers in de boedel onvoldoende geld hebben om voor relatief kleine bedragen vele procedures te kunnen en moeten voeren tegen de vele opdrachtgevers van failliete deurwaarders om terechte aanspraken op vergoeding van door de failliete deurwaarder voor die opdrachtgevers terecht gemaakte kosten en gedeclareerde honoraria te verhalen. De vraag is of de wetgever dit op het eerste gezicht onwenselijke praktische gevolg van art. 19 lid 4 GDW en het daarmee corresponderende art. 25 lid 4 van de Wet op het Notarisambt heeft ondervangen met de woorden “het hun toekomende (deel)”, dat wil zeggen niet minder maar ook niet meer dan waarop zij door vaststaande klantafspraken recht hebben. De gepubliceerde aanbevelingen van de wettelijk toezichthouder BFT waaraan alle deurwaarders zich nu eenmaal hebben te houden, lijken uit te gaan van die door [X] en de curator bepleite redelijke uitleg van art. 19 lid 4 GDW, nu het BFT volgens productie 20 van [X] bij de berekening van de bewaarplicht rechtstreekse verrekening van “verschotten en verdiensten” met ontvangen derdengelden tot uitgangspunt neemt.
De in conventie in de hoofdzaak gevorderde verklaring(en) voor recht
4.12 Naar het oordeel van de rechtbank stond het [X] strikt genomen niet vrij om in strijd met tekst en strekking van de wetsartikelen 475h Rv en 19 GDW ondanks het door [AB] c.s. gelegde conservatoir beslag en ondanks het ontbreken van instemming van (de advocaat van) [AB] c.s. een bedrag van € 58.000,- te “parkeren” op de bankrekening van de Stichting Derdengelden van het advocatenkantoor van de curator. De noodzaak of de praktische zin van die door de wetgever verboden actie van [X] ontgaat de rechtbank bovendien ook, omdat het beslag nu juist gelet op de tekst en strekking van het beslagverlof conform art. 19 lid 5 Rv slechts is gelegd onder [X] op het (gezamenlijk) aandeel van [AB] c.s. in de door [X] beheerde derdengeldenrekeningen, en dus niet onder de desbetreffende bank(en) op een saldo van € 58.000,-. De door [X] en de curator gegeven praktische reden en rechtvaardiging (zie rov. 2.6) voor deze onttrekking aan het beslag bestaat dus kort gezegd niet.
4.13 Toch zal de rechtbank ook deze derde hoofdvordering van [AB] c.s. om formele redenen afwijzen, en wel bij gebrek aan voldoende belang als voorgeschreven in art. 3:303 BW. Door en namens [X] is ter comparitie immers terecht betoogd dat [AB] c.s. door deze eventuele onrechtmatige daad van [X] geen schade hebben geleden of zullen kunnen leiden, nu de advocaat van [AB] c.s. de vernietiging van de betaling van € 58.000,- heeft ingeroepen ex art. 19 lid 6 GDW en (naar de rechtbank begrijpt) de curator ook zal overgaan tot terugbetaling van deze € 58.000,- op de door [X] beheerde derdengeldenrekeningen van [Y] BV. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is ook niet in te zien welke concrete schade [AB] c.s. hebben geleden of nog zullen kunnen leiden door deze op zichzelf verboden, maar na de vernietiging ongedaan te maken uitbetaling van € 58.000,-. Wegens gebrek aan belang zal dus ook deze derde in rov. 3.1 opgesomde hoofdvordering worden afgewezen.
Het in conventie in de hoofdzaak gevorderde “overzicht” versterkt met dwangsom.
4.14 Voor de letterlijke weergave van deze vierde hoofdvordering verwijst de rechtbank naar rov. 3.1, vierde gedachtenstreepje. [X] heeft al vele “overzichten” aan [AB] c.s. verstrekt of via de curator doen verstrekken, zoals zijn producties 19, 26, 30 en 31. Volgens [AB] c.s. zijn deze cijfermatige overzichten onvoldoende specifiek, evenals overigens de vele door [AB] c.s. tot dusver geproduceerde cijfermatige “overzichten”, zoals producties 17 en 23. De rechtbank onderschrijft dat bezwaar van [AB] c.s. op zichzelf. Ter zitting heeft [X] echter uitgelegd dat hij gelet op de inhoud van productie 24 (9) van [AB] c.s. wel een meer specifiek overzicht voor [AB] c.s. zoals gevorderd zou willen maken, maar dat hij tot dusver helaas eenvoudigweg niet de financiële en logistieke middelen beschikbaar heeft om op eigen kosten de door [AB] c.s. gewenste “overzichten” te maken, inclusief het inhuren van de daartoe noodzakelijke administratieve tijdelijke krachten. [X] overweegt dan ook om de door hem slechts in het algemeen belang aanvaarde benoeming tot onbezoldigd waarnemend gerechtsdeurwaarder terug te geven aan de Staatssecretaris en/of aan de KBvG, temeer omdat er ter zitting van 4 september 2012 naar de rechtbank van [X] begreep nog steeds geen garantstelling bestond voor alle kosten die de advocaat van [X] in deze procedure en/of in een eventuele rekenprocedure jegens alle rechthebbenden voor [X] zal moeten maken.
4.15 Ter zitting heeft de comparitierechter erop aangedrongen dat onder die benarde bijzondere omstandigheden [X] de administratie van de derdengeldenrekeningen op eerste verzoek zal openstellen aan een deskundig administratief medewerker van [AB] Beheer BV, opdat deze medewerker op eigen kosten van [AB] c.s. de gevorderde overzichten of specificaties zal kunnen maken onder toezicht van [X], inclusief het op eigen kosten van [AB] c.s. desgewenst maken van relevante digitale of papieren kopieën van bankafschriften, computeruitdraaien en/of andere betalingsbewijzen van hun debiteuren op de sinds 25 januari 2011 door [X] beheerde derdengeldenrekeningen van de failliet [Y] BV. Door en namens [AB] c.s. werd ter zitting ingestemd met die suggestie van de rechtbank, echter slechts op de voorwaarde dat [X] eerst de resterende
€ 28.911,89 zou betalen, welke voorwaarde voor [X] – gelet op het voorgaande terecht – niet acceptabel was.
4.16 Mede gelet hierop zal de rechtbank ook deze vierde hoofdvordering van [AB] c.s. in de vorm zoals ingesteld afwijzen bij gebrek aan voldoende belang (art. 3:303 BW). Aan nog een “overzicht” zonder onderliggende bewijsstukken van betaling hebben [AB] c.s. immers praktisch gezien niets. Het enige belang dat [AB] c.s. bij deze vordering hebben gesteld bestaat eruit dat de inmiddels aan een ander deurwaarderskantoor overgedragen incassowerkzaamheden volgens [AB] c.s. ernstig worden gehinderd door het ontbreken van de door [X] eerder toegezegde specificaties, omdat nu nog steeds niet duidelijk is welke debiteur op welke datum voor welke crediteur welke gelden op de derdengeldenrekeningen (10) op naam van [Y] BV heeft betaald. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is dat naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende belang. Het gaat nu juist om de onderliggende bewijsstukken van betaling (en niet om een zoveelste “overzicht”), waarmee [AB] c.s. eventuele betalingen en daarop gerichte verweren van hun debiteuren zouden kunnen controleren bij de voortzetting van de eerder aan [Y] BV opgedragen, maar wegens de ontzetting uit het deurwaardersambt van [Y] en/of het faillissement van [Y] BV teruggenomen en daarna aan een ander deurwaarderskantoor overgedragen of zelf door [AB] c.s. ter hand genomen incassowerkzaamheden.
4.17 Niet gevorderd is echter het verstrekken van die relevante onderliggende bewijsstukken of het geven van inzage in de door [X] beheerde administratie van de derdengeldenrekeningen, terwijl de ingestelde vordering ook onvoldoende specifiek is over de periode waarover [X] “overzichten” zou kunnen en/of moeten verstrekken en op wiens kosten die verstrekking plaats zou moeten vinden. Die bezwaren gelden des te meer nu [X] c.s. die gevorderde verstrekking van overzichten hebben versterkt met een gevorderde dwangsom. Ook kan de rechtbank zonder nadere toelichting – die ontbreekt - deze vordering zoals ingesteld niet opvatten als een vordering die strekt tot het doen van rekening en verantwoording en/of tot het starten van een rekenprocedure ter verdeling van het saldo van de gemeenschap onder alle rechthebbenden zoals bedoeld in art. 19 GDW. Nu het de rechtbank voorts niet is toegestaan om meer of anders toe te wijzen dan gevorderd, moet de rechtbank deze ingestelde vierde hoofdvordering bij gebrek aan belang afwijzen.
De in conventie gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat
4.18 Volgens de dagvaarding alineanummers 21 en 36 gaat het [AB] c.s. bij deze vordering om de schade, die aan hun zijde zou zijn veroorzaakt doordat [X] nog steeds geen specificatie heeft verstrekt waaruit blijkt van welke debiteur welke bedragen wanneer in welk incassodossier op de derdengeldenrekeningen van [Y] BV zijn ontvangen, waardoor de voortgang van de incassowerkzaamheden ernstig wordt bemoeilijkt en veel extra werkzaamheden en kosten worden veroorzaakt. [X] betwist in alineanummer 49 van zijn antwoord in conventie echter dat [AB] c.s. schade hebben geleden.
4.19 Naar het oordeel van de rechtbank hebben [AB] c.s. in deze procedure onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij daadwerkelijk concrete schade in de zin van art. 6:96 BW hebben geleden of zullen lijden als gevolg van de door [AB] c.s. aan [X] op dit geschilpunt verweten nalatigheid, mede gelet op dat wat de rechtbank over dat verwijt hiervoor in de rovv. 4.14 t/m 4.17 in voor [AB] c.s. ongunstige zin heeft overwogen. Ook deze vijfde hoofdvordering zal dus worden afgewezen.
De in reconventie gevorderde hoofdelijke terugbetaling van € 6.644,09 in hoofdsom.
4.20 Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar de rovv. 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis van 2 mei 2012 voor de weergave van deze vordering uit onverschuldigde betaling door [X]. Bij antwoord in reconventie en ter zitting is namens [AB] c.s. daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, vooral een juridisch verweer over de tekst en strekking van art. 19 GDW, maar ook een feitelijk verweer.
4.21 Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dat feitelijk verweer. Zoals ter zitting nader besproken, heeft [X] met alleen zijn “overzichten” in productie 26 onvoldoende aangetoond dat hij via de curator op 7 september 2011 daadwerkelijk bij vergissing
€ 6.644,09 teveel aan de advocaat van [AB] c.s. heeft betaald. Ook ter zitting kwam [X] niet met verifieerbare bewijsstukken waaruit de juistheid van deze door [AB] c.s. betwiste tegenvordering zou kunnen blijken, ondanks de voorafgaande instructie van de rechtbank bij instructieformulier van 11 juni 2012 aan [X] om in reconventie alsnog een begrijpelijke en verifieerbare opgave per wederpartij van de geldvordering in reconventie te produceren. Zonder onderliggende bewijsstukken zijn de door [AB] c.s. betwiste overzichten in productie 26 van [X] immers onvoldoende verifieerbaar. Ook deze hoofdvordering zal de rechtbank dus afwijzen, evenals de nevenvorderingen.
Het incident dat strekt tot oproeping in vrijwaring van [Y] door [X].
4.22 Kortheidshalve verwijst de rechtbank naar de rovv. 3.4 en 3.5 van het tussenvonnis van 2 mei 2012. De rechtbank zal de incidentele vordering van [X] tot oproeping in vrijwaring van ex-deurwaarder [Y] afwijzen bij gebrek aan belang. Nu alle vorderingen van [AB] c.s. in conventie op [X] blijkens de voorgaande rechtsoverwegingen zullen worden afgewezen, valt er voor [X] voor wat betreft die vorderingen immers niets meer te verhalen op [Y] in een vrijwaringzaak. Daarnaast overweegt de rechtbank nog dat art. 19 lid 4 GDW aan [X] verbiedt om meer uit te keren dan het saldo van de kwaliteitsrekeningen toelaat, zodat ook inhoudelijk bezien zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien welk tekort [X] als waarnemer van [Y] op [Y] zou kunnen verhalen. Iets anders is dat rechthebbenden die zoals [AB] c.s. uiteindelijk wellicht tekort zullen komen door een door [Y] veroorzaakt bewaringtekort op de derdengeldenrekeningen van zijn failliete deurwaarderskantoor volgens art. 19 lid 3 GDW mogelijkerwijs verhaal zullen kunnen nemen op [Y]. De rechtbank zal [X] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van dit vrijwaringsincident.
Slotsom en proceskosten
4.23 De overige geschilpunten tussen partijen kan en zal de rechtbank na het voorgaande buiten beoordeling laten. De in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partijen zullen worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. De rechtbank zal die proceskosten en de voornoemde kosten in het vrijwaringsincident omwille van de overzichtelijkheid voor partijen salderen en begroten als volgt. In conventie in de hoofdzaak moeten [AB] c.s. hoofdelijk betalen aan [X] € 800,- voor betaald griffierecht en
(€ 894,- + € 579,- =) € 1.473,- voor forfaitair salaris advocaat. In reconventie moet [X] aan [AB] c.s hoofdelijk betalen € 768,- aan forfaitair salaris advocaat. In het vrijwaringsincident moet [X] aan [AB] c.s. hoofdelijk betalen € 452,- aan forfaitair salaris advocaat. Per saldo betekent het voorgaande dat [AB] c.s. naar het oordeel van de rechtbank hoofdelijk aan [X] zullen moeten betalen in totaal en per saldo € 1.053,- voor proceskosten, zoals verzocht door [X] met uitvoerbaar verklaring bij voorraad.
De beslissingen
De rechtbank:
- verstaat dat in het incident tot verwijzing niet meer kan en mag worden beslist, met compensatie van de proceskosten, zoals hiervoor overwogen in rov. 4.2;
- verstaat dat in het incident tot niet-ontvankelijkheid niet meer behoeft en zal worden beslist, met compensatie van de proceskosten, zoals hiervoor overwogen in rov. 4.3;
- wijst de incidentele vordering van [X] tot oproeping in vrijwaring af;
- wijst in de hoofdzaak de vorderingen in conventie van [AB] c.s. af;
- wijst in de hoofdzaak de vorderingen in reconventie van [X] af;
- veroordeelt [AB] c.s. hoofdelijk om aan [X] voor proceskosten te betalen in totaal en per saldo € 1.053,-, zoals hiervoor begroot in rov. 4.23;
-verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar uitgesproken op woensdag 5 december 2012.
Voetnoten:
1 Wellicht met uitzondering van [C] Vastgoed BV, zie rov. 3.6 van het tussenvonnis van 2 mei 2012.
2 De volledige naam daarvan was op het laatst Hart & Dal BV, voorheen ook wel handelend onder de naam Deurwaarderskantoor mr. [Y] & Partners BV.
3 Het BFT is de afkorting voor het Bureau Financieel Toezicht, een zelfstandig bestuursorgaan dat door de wetgever is belast met het financieel toezicht op gerechtsdeurwaarders en notarissen en voorts met het toezicht op de naleving van kort gezegd de WWFT bij vrije beroepsbeoefenaars.
4 De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders.
5 Volgens [X] zou het om een totaalsaldo van € 500.000,- tot € 600.000,- gaan, maar bevindt ook de administratie daarvan zich noodgedwongen op het kantoor van de curator.
6 Zie daartoe nader Tekst en Commentaar, inleidende opmerking 1 op de artt. 771 t/m 776 Rv.
7 Een verdeling waaraan niet alle deelgenoten hebben meegewerkt, is volgens art. 3:195 voorts nietig.
8 Volgens [X] had [Y] eventuele bijzondere klantafspraken met de opdrachtgevers van [Y] BV helaas niet tijdig schriftelijk vastgelegd, en heeft [Y] die pas na het faillissement in de administratie "ingeregeld".
9 Een verweerschrift van de hand van [X] in een door de advocaat van [AB] c.s. aanhangig gemaakte klachtprocedure bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders in Amsterdam.
10 Naar de rechtbank uit de geproduceerde facturen en/of uit het geproduceerde briefpapier van [Y] BV begrijpt bestonden er op enig moment drie derdengeldenrekeningen op naam van [Y] BV bij drie banken, maar bestond er op andere momenten slechts één derdengeldenrekening van [Y] BV bij één bank.